Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, enero veintitrés (23) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM1 Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Tema: Reconocimiento de la pensión de jubilación de docente.
Régimen de transición Ley 812 de 2003. Acta número 01. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. Luz Mary García Bermúdez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la petición presentada 17 de marzo de 2021, dirigida a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 C1, archivo 02.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 ii. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM a que se le pague una pensión de jubilación a partir del 19 de enero de 2021 equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas devengados antes del cumplimiento del estatus jurídico. iii.
Se ordene la actualización de las sumas reconocidas, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se paguen los intereses moratorios. iv. Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Luz Mary García Bermúdez nació el 18 de enero de 1966, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. ii.
Desde 1991 a 1992 estuvo vinculada como docente al servicio del Municipio de Valparaiso — Caquetá, e igualmente, de 1998 a 2002 prestó de forma interrumpida, sus servicios al Municipio de Solita, como docente. iii. A partir del 8 de agosto de 2004 la nombraron en provisionalidad como docente, vinculación que mantenía hasta la fecha de presentación de la demanda, encontrándose vinculado a la docencia con aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv.
Presentó reclamación administrativa para reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fecha de estructuración 19 de enero de 2021, con radicado del 17 de marzo de 2021; el cual fue denegado mediante el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Argumentó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, como son la Ley 33 de 1985 a los servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Así entonces, el régimen aplicable se determina con la fecha de vinculación al servicio educativo nacional, por lo que a los vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplican las disposiciones contenidas en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, y a quienes se incorporaron a la docencia oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, les corresponderá el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que la demandante se encontrara vinculada al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como docente oficial. 1.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM guardó silencio. 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. Luego de pronunciarse sobre el régimen pensional, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. Las previsiones de la Ley 812 de 2003 se aplican solo a aquellos docentes que se vincularon luego de su entrada en vigencia — 27 de junio de 2003—, mientras que aquellos que su vinculación a la docencia se produjo antes, continuarán gozando de los beneficios establecidos en las normas anteriores, para el caso, Ley 33 de 1985. 3 C1, archivo 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 ii. En el sub judice no se acreditó la vinculación de la demandante antes del 27 de junio de 2003, toda vez que su vinculación como provisional se dio el 08 de marzo de 2004, en consecuencia, no le son aplicables las disposiciones anteriores sino el régimen pensional de prima medida contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. iii.
La vinculación por orden de prestación de servicios no otorga la calidad de empleado público, por ende, no «pueden valorarse para definir el régimen pensional aplicable». 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: i. En el expediente se encuentra acreditado que la señora Luz Mary García Bermúdez tiene más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, pues se vinculó a la docencia oficial por primera vez en 1991 y cuenta con 27.86 semanas aportadas al ISS, hoy COLPENSIONES. ii.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si la docente laboró con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior. iii. Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por la Ley 91 de 1989 y, en virtud de ello, acceder al reconocimiento y pago de la prestación en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. iv.
Finalmente, aduce que la demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 4 C1, archivo 29. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 1.5.
Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 25 de octubre de 2023 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora Luz Mary García Bermúdez tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003. Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985 salvo 5 C2, archivo 04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para éstos.6 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.7 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989,8 dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o en del Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993,9 y 115 de la ley 115 de 1993.
Finalmente, la Ley 812 de 2003 varió lo anterior, al determinar que los docentes que se vincularan desde su vigencia se regirían por los postulados de la Ley 100 de 1993,10 sin embargo, mantuvo el derecho de los que estaban empleados con antelación a regirse por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. 6 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 8 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 9 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 10 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Esta norma en su artículo 1 contempló los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Así, consagró que quienes hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua y lleguen a la edad de 55 años tienen derecho al reconocimiento y pago prestacional en una cuantía «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
La Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Igualmente, reguló lo relacionado con la base de liquidación de la pensión en los siguientes términos: ARTÍCULO 3º.
Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Resalta la Sala). 2.3.2. De la aplicación del precedente de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Para la solución jurídica del presente caso se estima que se deben aplicar los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Para el efecto, se tiene que la sentencia de unificación en cita acogió el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 contemplado en la sentencia de unificación 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. C.P. César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 del 28 de agosto de 201812 para efectos de liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En la providencia se aclaró que, si bien los supuestos fácticos en ella establecidos y los problemas jurídicos no coincidían con los de la del 2018, era claro que en esta última «se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985».
Bajo tal argumento, la sentencia del 25 de abril de 2019 adoptó «el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo». A su vez, sentó jurisprudencia frente a lo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.13 (Resalta la Sala).
La providencia también determinó las reglas de liquidación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y a los cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales indicó que «Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».14 Ahora, se resalta que, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, 12 Consejo de estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 14 Ibidem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(Negrilla de la Sala). Conforme a ello, el Consejo de Estado al analizar la aplicabilidad del precedente de unificación, en reciente providencia concluyó: Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.15 ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige 15 Sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Resaltado fuera del texto original) 2.4. Hechos probados. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) La demandante nació el 18 de enero de 1966, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso y registro civil.16 ii) El 17 de marzo de 2021 la señora Luz Mary García Bermúdez solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional.17 iii) El rector de la Institución Educativa Rural Chontillosa Medio certificó que Luz Mary García Bermúdez «…se desempeñó como docente en la Sede Chontiliosa Media de esta Institución durante los años 1991 y 1992, vinculada por la Alcaldía del municipio de Valparaíso».18 iv) La secretaria de gobierno, talento humano y asuntos comunitarios del Municipio de Solita certificó que la demandante se desempeñó como docente en periodos discontinuos entre 1998 a 2002, a saber:19 […] 1998: desde el mes de julio hasta el mes de diciembre, no especifica fechas, 1999: desde el mes de enero hasta el mes de diciembre, no especifica fechas, 2000: desde el 17 de enero hasta el 17 de diciembre, 2001: desde el 15 de enero hasta el 15 de diciembre, 2002: desde el 01 de febrero hasta el 15 de diciembre, desempeñándose 16 C1, archivo 2, pág. 20 y 23. 17 C1, archivo 2, pág. 24 y s.s. 18 C1, archivo 2, pág. 36. 19 C1, archivo 2, pág. 35.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 como docente de diferentes sedes educativas del área rural. (Resalto fuera del texto original) v) Así mismo, la secretaría de educación departamental de Caquetá certificó que «prestó sus servicios como Docente con vinculación por Orden de prestación de servicios» 6 meses y 12 días, en los siguientes periodos:20 vi) Se aportó certificado de historia laboral, expedido el 18 de marzo de 2021, por los siguientes periodos de servicio del demandante, como docente en provisionalidad:21 desde hasta Plantel Educativo 17 de febrero de 2004 31 de diciembre de 2007 La Libertad — Solita 28 de enero de 2020 No reporta Chontillosa Medio — Solita vii) De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitida por Colpensiones, la señora Luz Mary García Bermúdez presenta un aporte total de 27,86 semanas a dicho fondo de previsión pensional en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2003 al 31 de diciembre 2003.
Los aportes se realizaron por el Fondo Educativo Departamental.22 viii) El Departamento de Caquetá y Colpensiones certificaron que la demandante no registra pensión.23 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios, 20 C1, archivo 2, pág. 34. 21 C1, archivo 2, 39. 22 C1, archivo 2, pág. 41. 23 C1, archivo 2, pág. 43-44.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen. En el caso en concreto, resulta desacertado lo expuesto el juez a quo en el sentido de que la demandante, Luz Mary García Bermúdez, no es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 por cuanto ingresó a la docencia oficial después del 27 de junio de 2003; al respecto, se destaca que en el proceso se acreditó que su vinculación como docente por orden de prestación del servicio, data de 1991.
Resulta pertinente resaltar que, en los términos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,24 el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales conforme a las leyes anteriores a la Ley 812 de 2003 se hará siempre que acredite la vinculación a dicho servicio educativo antes del 27 de junio de 2003. Además, que la discontinuidad del servicio no altera régimen pues el Consejo de Estado ya se ha pronunciado para concluir que «no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda25 en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos».26 Al respecto, la sentencia en la cual se funda la anterior cita indicó: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958;
(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, 24 Providencia que pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres. En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…).
(Resalta la Sala). Ahora, conviene aclarar que pese a que la demandante prestó el servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios en periodos interrumpidos en la vigencia 1991 a 2003, lo cierto es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201627 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Así, la Sección Segunda - Subsección A del Alto Tribunal28 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. 27 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 28 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 (ii). La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»29 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente30, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y 29 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 30Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales31.
Adicionalmente, Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que para afectos pensionales debe computarse el tiempo de servicio indistintamente de haberse realizado o no los aportes, al respecto en sentencia del 8 de julio de 2021, consejero ponente César Palomino Cortes, expuso lo siguiente: En ese sentido, esta Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”,32 máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.33 En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; es por ello que se tendrá en cuenta el tiempo docente a través de contratos de prestación de servicios.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que la señora Luz Mary García Bermúdez tuvo una vinculación a la docencia oficial anterior a la promulgación de la Ley 812 de 2003, luego le asiste derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, empero, su vinculación al servicio público educativo con aportes al Fondo Prestacional del Magisterio se hizo durante periodos insuficientes –menos de 20 años- para acceder al reconocimiento pensional bajo las previsiones de dicha norma –Ley 33 de 1985-, conforme se relaciona a continuación: 31«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 32 Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. 33 Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00069-01(3037-19) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Periodo Tiempo de servicios 1991 y 1992 2 años julio a diciembre de 1998 6 meses enero a diciembre de 1999 1 año 17 de enero a 17 de diciembre de 2000 11 meses 15 de enero a 15 de diciembre de 2002 11 meses 1 de febrero a 15 de diciembre de 2002 10 meses y 15 días 31 de marzo a 31 de noviembre de 2003 6 meses y 12 días 17 de febrero de 2004 a 31 de diciembre de 2007 3 años, 10 meses y 14 días 28 de enero de 2020 a 18 de marzo de 2021 1 año, 1 mes y 18 días total 10 años, 8 meses y 29 días En el plenario no halla la Sala acreditado tiempo diferente al servicio educativo oficial relacionado, de suerte que, en principio, se debe manifestar que no cumple con los 20 años de servicio público docente, luego, entonces, la demandante no es destinataria de las leyes expedidas en favor de este personal para los precisos efectos pensionales, pues sumados los tiempos de experiencia como docente en su totalidad se tiene que solo cuenta con 10 años y 8 meses y 29 días de servicio, es de advertir que aún de presumir que su vínculo continua, a la fecha no satisface el requisito de los 20 años.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede pasarse por alto que tanto el libelo de la demanda como el recurso de apelación se hizo referencia a la aplicación de la Ley 71 de 1988 a fin de lograr obtener un reconocimiento pensional por aportes, por lo cual, resulta procedente efectuar el análisis en tal sentido. 2.5.1. Normatividad aplicable en materia de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
La Ley 71 de 1988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, con la condición de que en el primer caso se hubieran efectuado aportes y en el segundo realizando cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo estableció: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Conforme lo anterior, se contempló la posibilidad de computar los aportes realizados a varios fondos de previsión pensional, a fin de sumar todos los aportes y reunir los requisitos legales para poder acceder al derecho pensional, como lo pretende la parte actora.
Al respecto, el Consejo de Estado34 precisó: (…) con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Así mismo, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de similares contornos fácticos a los que hoy ocupan a este Tribunal, precisó que la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación de 2019 relacionada con los requisitos para el reconocimiento pensional de docentes vinculados antes de proferirse la Ley 812 de 2003, también resulta aplicable para aquellos beneficiarios de las previsiones de la Ley 71 de 1988.
Para el efecto, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, consideró: Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: 34 Sección Segunda - Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 25 de mayo de 2017, Rad. 20001233900020150021101.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia.35 Ahora, para hacerse beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, resulta imperioso reunir los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual conviene traer a colación lo indicado en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, en los siguientes términos:36 A consecuencia de ello, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes “(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Se precisa, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: (…) De ahí que también, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”.37 Es decir, basta con reunir 35 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, de fecha 19 de enero de 2023, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 9 de marzo de 2023, Rad. 18001-23-40-000-2018-00064-01. 37 Ídem Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición38.
Consecuente con lo anterior, se precisa que el docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Así mismo, la Sección Tercera de la Alta Corporación al resolver una acción de tutela propuesta en un caso de similares contornos fácticos al de marras concluyó:39 En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó el estudio de las normas aplicables al caso concreto y concluyó que, en la medida en que la señora Córdoba Pinzón no estuvo vinculada como docente durante toda su vida, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, tiempo en el que cotizó para el extinto Instituto de Seguros Sociales, por lo que el régimen prestacional aplicable era el dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la decisión cuestionada la Subsección aclaró que, si bien la demandante estuvo vinculada como docente oficial con anterioridad al 2003, lo cierto era que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, en razón a que la accionante no acreditó los 20 años de servicio docente en el sector público conforme a la Ley 33 de 1985, y tampoco demostró ser beneficiaria de lo previsto en el artículo Ley 71 de 1998, en la medida en que para ello debió cumplir con los requisitos del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, la Sala citó diversos pronunciamientos en los cuales se resolvieron controversias en el mismo sentido, en los cuales se estableció que no se tenía derecho al reconocimiento de pensión con el 75% del salario base de liquidación del año anterior, frente a docentes que no demostraran los 20 años de servicios en el sector oficial como lo dispone la Ley 33 de 1985; no obstante, se determinó que podían acceder a la pensión con cualquier norma del régimen anterior, siempre y cuando se acreditara que eran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, la Subsección estima que el hecho de que se considerara que i) la Ley 33 de 1985 no resultaba aplicable por cuanto la actora no prestó sus servicios durante 20 años como docente en el sector público y ii) la Ley 71 de 1988 tampoco se ajustaba al caso en concreto, en razón a que no se cumplieron los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha definido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Así las cosas, la Sala considera que no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por determinar que el régimen aplicable al sub lite era aquel previsto en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, expuso las razones de su decisión, las que se fundamentaron en posturas de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado –especializada en la materia–. 38 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C- 540 de 2008) 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., sentencia del 03 de marzo de 2023, Rad. 11001-031-5000-2023-00289-00 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 Conforme a los anteriores precedentes, para hacerse beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, resulta inexorable reunir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuales son, que al entrar en vigencia el sistema —1 de abril de 1994— tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres; o 15 o más años de servicios cotizados, sin embargo, del análisis del plenario no se advierte que la señora Luz Mary García Bermúdez cumpliera alguno de estos dos requisitos.
En efecto, la demandante nació el 18 de enero de 1966, es decir que, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía tan solo 28 años y no contaba con aportes al sistema de pensión dado que iniciaron desde el 01 de marzo de 2003, por lo que tampoco cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, el cual estableció que debía tener cumplir 35 o más de edad en el caso de las mujeres o 15 años de servicios cotizados –se reitera-.
De lo expuesto se colige sin mayor elucubración que uno de los requisitos esenciales para aplicar la Ley 71 de 1988 es que el trabajador sea beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de manera que la actora no tiene el derecho al reconocimiento de la pensión que reclama en tal sentido. 1.1. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia que denegó la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante por no cumplir con los requisitos previstos en la ley, pues i) no reúne los 20 años de servicios como docente oficial para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 en razón del régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y ii) tampoco cumple con los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrada en vigencia -1 de abril de 1994- contaba con menos de 35 años de edad y no superaba los 15 años de servicios para aplicar las disposiciones de la Ley 71 de 1988.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 II. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,40 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Luz Mary García Bermúdez contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Aclaración de voto 40 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Mary García Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00451-01 EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx