Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, enero veintitrés (23) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM1 Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Tema: Reconocimiento de la pensión de jubilación de docente.
Régimen de transición Ley 812 de 2003. Acta número 01. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. Hugo Botache Hernández, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo que guardó la administración frente a la petición presentada el 17 de marzo de 2021, dirigida a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 C1, archivo 01.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 ii. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM a que se le pague una pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 2019 equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas devengados antes del cumplimiento del estatus jurídico. iii.
Se ordene la actualización de las sumas reconocidas, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se paguen los intereses moratorios. iv. Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Hugo Botache Hernández nació el 20 de enero de 1964, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. ii.
Desde el 1 de julio 1990 hasta la fecha de presentación de la demanda estuvo vinculado como docente al servicio del Municipio de Montañita y la secretaría de educación del Caquetá, de manera interrumpida. iii. A partir del 15 de marzo de 2004 lo nombraron en provisionalidad como docente, vinculación que mantenía hasta la fecha de presentación de la demanda, encontrándose vinculado a la docencia con aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv.
Presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fecha de estructuración el 22 de enero de 201, con radicado del 17 de marzo de 2021; el cual fue denegado mediante el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Argumentó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, como son la Ley 33 de 1985 a los servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Así entonces, el régimen aplicable se determina con la fecha de vinculación al servicio educativo nacional, por lo que a los vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplican las disposiciones contenidas en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, y a quienes se incorporaron a la docencia oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, les corresponderá el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que el demandante se encontrara vinculado al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como docente oficial. 1.2. Contestación de la demanda.3 La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en sustento de ello indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma gozarían de lo establecido en el sistema general de pensiones, mientras que a los vinculados con antelación, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Así entonces, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, pues la vinculación con FOMAG fue posterior al 27 de junio de 2003, es decir, se deben aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencias de la obligación con fundamento en la ley», «caducidad» y «prescripción».
Contradictoriamente, finalizó su escrito en los siguientes términos: «En el presente caso lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente, que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se produjo antes de la 3 C1, archivo 09.. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989 […]». 1.3.
Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. Luego de pronunciarse sobre el régimen pensional, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. Se acreditó que el demandante se vinculó como docente por orden de prestación de servicios, con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que no le es aplicable la Ley 812 de 2003 sino lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. ii.
El señor Hugo Botache Hernández cumple el requisito de la edad, pero no el del tiempo de servicio. En este sentido, expuso que únicamente se acreditó 17 años de servicio como docente. iii. Agregó que « pese a que en la narración a los hechos de la demanda hace referencia a una vinculación al servicio de la docencia en el Departamento del Caquetá con nombramiento en provisionalidad desde el 04 de septiembre de 2012 hasta la presentación de la demanda, no obra en el expediente certificado que permita comprobar que el señor al momento de la presentación de la demanda laboraba aun con la entidad, pues la sola manifestación en el escrito de demanda no es suficiente para tener por cierta las fechas allí señaladas». 1.4.
Recurso de apelación.5 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: 4 C1, archivo 29. 5 C1, archivo 32. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 i. En el expediente se encuentra acreditado que el señor Hugo Botache Hernández tiene más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, pues se vinculó a la docencia oficial por primera vez el 1 de febrero de 1996, y cuenta con 138.57 semanas aportadas al ISS, hoy COLPENSIONES. ii.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si el docente laboró con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior. iii. El despacho tiene la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes para un mejor proveer y «…el despacho no dio valor probatorio a los certificados allegados en el expediente entendiendo que, los certificados solicitados y anexados por dicha entidad certificada en educación por ser documentos que obran en su dependencia.» iv.
Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por la Ley 91 de 1989, y en virtud de ello, acceder al reconocimiento y pago de la prestación en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status. v. Finalmente, aduce que el demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 1.5.
Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 25 de octubre de 2023 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 6 C2, archivo 04. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Hugo Botache Hernández tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003. Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985 salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro, sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para éstos.7 7 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.8 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989,9 dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o en del Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993,10 y 115 de la ley 115 de 1993.
Finalmente, la Ley 812 de 2003 varió lo anterior, al determinar que los docentes que se vincularan desde su vigencia se regirían por los postulados de la Ley 100 de 1993,11 sin embargo, mantuvo el derecho de los que estaban empleados con antelación a regirse por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. Esta norma en su artículo 1 contempló los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Así, consagró que quienes hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua y lleguen a la edad de 55 años tienen derecho al reconocimiento y pago prestacional en una cuantía «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
La Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, pagar 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 9 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 10 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 11 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Igualmente, reguló lo relacionado con la base de liquidación de la pensión en los siguientes términos: ARTÍCULO 3º.
Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Resalta la Sala). 2.3.2. De la aplicación del precedente de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Para la solución jurídica del presente caso se estima que se deben aplicar los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado,12 la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Para el efecto, se tiene que la sentencia de unificación en cita acogió el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813 para efectos de liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la providencia se aclaró que, si bien los supuestos fácticos en ella establecidos y los problemas jurídicos no coincidían con los de la del 2018, era claro que en esta última «se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985». 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. C.P. César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 13 Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Bajo tal argumento, la sentencia del 25 de abril de 2019 adoptó «el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo».
A su vez, sentó jurisprudencia frente a lo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.14 (Resalta la Sala).
La providencia también determinó las reglas de liquidación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y a los cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales indicó que «Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».15 Ahora, se resalta que, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 15 Ibidem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(Negrilla de la Sala). Conforme a ello, el Consejo de Estado al analizar la aplicabilidad del precedente de unificación, en reciente providencia concluyó: Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.16 ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Resaltado fuera del texto original) 16 Sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 2.4.
Hechos probados. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) El demandante nació el 20 de enero de 1964, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso y registro civil.17 ii) El 17 de marzo de 2021 el señor Hugo Botache Hernández solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional.18 iii) El secretario general y de gobierno del Municipio de Montañita certifico que el demandante «prest[ó] sus servicios como Docente mediante los contratos» que se proceden a relacionar:19 Contrato Periodo Plantel educativo Tiempo certificado 032 de 1995 febrero a diciembre de 1995 Escuela vereda El Pato 11 meses 029 de 1997 enero a junio de 1997 Escuela vereda El Pato 6 meses 044 de 1997 julio a diciembre de 1997 Escuela vereda El Pato 6 meses 029 de 1998 enero a junio de 1998 Escuela vereda El Pato 6 meses 047 de 1998 julio a diciembre de 1998 Escuela vereda El Pato 6 meses 044 de 1999 enero a junio de 1999 Escuela vereda El Pato 6 meses 0076 de 1999 julio a diciembre de 1999 Escuela vereda El Pato 6 meses 009 de 2000 marzo a diciembre de 2000 Escuela vereda El Pato 10 meses 029 de 2001 febrero al 15 de junio de 2001 Escuela vereda El Pato 4 meses y 15 días 004 de 2001 julio a diciembre de 2001 Escuela vereda El Pato 5 meses 004 de 2002 abril a julio de 2002 Escuela vereda El Pato 4 meses 068 de 2002 abril a julio de 2002(sic) Escuela vereda El Pato 4 meses Total 6 años, 2 meses y 15 días iv) Así mismo, la secretaría de educación departamental del Caquetá certificó que «prestó sus servicios como Docente con vinculación por Orden de prestación de servicios» 1 año, 9 meses y 1 día, en los siguientes periodos:20 17 C1, archivo 1, pág. 21 y 24. 18 C1, archivo 1, pág. 25 y s.s. 19 C1, archivo 1, pág. 44. 20 C1, archivo 1, pág. 47.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 v) Se aportó certificado de historia laboral, expedido el 18 de marzo de 2021, por los siguientes periodos de servicio del demandante, como docente en provisionalidad: Desde Hasta Plantel Educativo 18 de marzo de 2004 6 de julio de 201021 La Estrellita — La Montañita 1 de octubre de 2010 5 de diciembre de 201022 Simón Bolívar — La Montañita 15 de febrero de 2011 25 de marzo de 201223 Mateguadua — La Montañita 4 de septiembre de 2012 no reporta24 El Rosario — Puerto Rico vi) La secretaría de educación departamental de Caquetá certificó que «BOTACHE HERNANDEZ HUGO identificado (a) con la cédula de Ciudadanía No. [ilegible], presta sus servicios en el nivel Básica Primaria, vinculación Provisional» por los siguientes periodos: - 28 de marzo de 2003 a 13 de junio de 2003 (duplicado numeral iv) - 14 de agosto de 2003 a 31 de octubre de 2003 (duplicado numeral iv) - 01 de noviembre de 2003 a 30 de noviembre de 2003 (duplicado numeral iv) - 18 de marzo de 2004 a 30 de mayo de 2005 (duplicado numeral v) - 31 de mayo de 2005 a 17 de noviembre de 2008 (duplicado numeral v) - 18 de noviembre de 2008 a 5 de julio de 2010 (duplicado numeral v) - 6 de julio de 2010 a 6 de julio de 2010 (duplicado numeral v) - 01 de octubre de 2010 a 5 de diciembre de 2010 (duplicado numeral v) vii) De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitida por Colpensiones, el señor Hugo Botache Hernández presenta un aporte total de 138.57 semanas a dicho fondo 21 C1, archivo 1, pág. 63. 22 C1, archivo 1, pág. 64. 23 C1, archivo 1, pág. 67. 24 C1, archivo 1, pág. 70.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 de previsión pensional en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2000 y el 31 de diciembre 2003. 25 viii) Los aportes se realizaron de marzo de 2000 a agosto de 2002 por el Municipio de La Montañita y, luego, por el Fondo Educativo Departamental. ix) El Departamento del Caquetá, en febrero de 2021, y Colpensiones, en marzo del mismo año, certificaron que el demandante no registra pensión.26 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si el demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
En el caso en concreto, resulta acertado lo expuesto la jueza a quo en el sentido de que el demandante, Hugo Botache Hernández, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 por cuanto ingresó a la docencia antes del 27 de junio de 2003; al respecto, se destaca que en el proceso se acreditó que su vinculación como docente por orden de prestación del servicio, data de 1995.
Resulta pertinente resaltar que en los términos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,27 el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales conforme a las leyes anteriores a la Ley 812 de 2003 se hará siempre que acredite la vinculación a dicho servicio educativo antes del 27 de junio de 2003. Además, que la discontinuidad del servicio no altera régimen pues el Consejo de Estado ya se ha pronunciado para concluir que «no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda28 en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en 25 C1, archivo 1, pág. 74. 26 C1, archivo 1, pág. 77-78. 27 Providencia que pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos».29 Al respecto, la sentencia en la cual se funda la anterior cita indicó: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958;
(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…).
(Resalta la Sala). En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que el señor Hugo Botache Hernández tuvo una vinculación a la docencia oficial anterior a la promulgación de la Ley 812 de 2003, luego, se reitera, le asiste derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Ahora, conforme las certificaciones allegadas al expediente el demandante laboró como docente en los siguientes periodos: 29 Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Periodo Tiempo de servicio febrero de 1995 julio de 2002 6 años, 2 meses y 15 días30 julio de 1990 noviembre de 2003 1 año, 9 meses y 1 día31 18 de marzo de 2004 6 de julio de 2010 6 años, 3 mes y 18 días 1 de octubre de 2010 5 de diciembre de 2010 2 meses y 5 días 15 de febrero de 2011 25 de marzo de 2012 1 año, 1 mes y 10 días Subtotal 15 años, 6 meses y 19 días 4 de septiembre de 2012 14 de febrero 2017 4 años, 5 meses y 11 días Subtotal 20 años 15 de febrero de 2017 18 de marzo de 202132 4 años, 1 mes y 4 días Total 24 años, 1 mes y 4 días En esta línea, es preciso advertir que en primera instancia se afirmó que no se aportó certificado del tiempo de servicio laborado por el demandante desde el 4 de septiembre de 2012, no obstante, evidencia esta Colegiatura que, contrario a ello, al expediente se aportó historial laboral del señor Hugo Botache Hernández que acredita que a dicha fecha ingresó a laborar en el plantel educativo El Rosario del Municipio de Puerto Rico — Caquetá sin reportar su retiro, en consecuencia, se entiende que permaneció vinculado, al menos, hasta la expedición del certificado, esto es, 18 de marzo de 2021.
Ahora, conviene aclarar que pese a que el demandante prestó el servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios en periodos interrumpidos en la vigencia 1990 a 2003, lo cierto es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201633 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 30 Ver numeral iii), acápite hechos probados. 31 Ver numeral iv), acápite hechos probados. 32 Fecha de expedición del certificado laboral. 33 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Así, la Sección Segunda - Subsección A del Alto Tribunal34 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»35 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente36, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con 34 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 35 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 36Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales37.
Adicionalmente, Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que para afectos pensionales debe computarse el tiempo de servicio indistintamente de haberse realizado o no los aportes, al respecto en sentencia del 8 de julio de 2021, consejero ponente César Palomino Cortes, expuso lo siguiente: En ese sentido, esta Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”,38 máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.39 En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; es por ello que se tuvo en cuenta el tiempo docente a través de contratos de prestación de servicios. 37«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 38 Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. 39 Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00069-01(3037-19) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Ahora bien, el señor Hugo Botache Hernández cumplió los 55 años de edad el 20 de enero de 2019, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicio, por lo que el estatus pensional lo adquirió al cumplir aquel requisito —edad—.
Luego, al acreditarse que el demandante laboró al servicio oficial docente por más de 20 años y al haberse vinculado a dicho servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aunque lo fuere de manera interrumpida por contratos de trabajo a término fijo, le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, siendo este aspecto — vinculación docente antes de la citada ley 812— el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajo como docente oficial.
Así, resulta forzoso concluir que el actor sí reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a que el Ministerio de Educación - FNPSM le reconozca y pague la pensión de jubilación que reclama, siendo esta la obligada jurídicamente a hacerlo por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir el estatus pensional o, lo que es lo mismo, la última entidad a la cual se realizaron los correspondientes aportes. 2.5.1.
De la liquidación pensional. Sobre este aspecto, la Sala acoge lo planteado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 y con ponencia del consejero César Palomino Cortés, en la que abordó tres temas específicos: i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FNPSM; ii) docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y iii) docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, advirtió que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes porque (i) no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho y (ii) se trata de problemas jurídicos distintos.
Más adelante, precisó dos reglas fundamentales a aplicar en cada caso concreto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 (…) i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo40. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones41. Conforme a lo señalado, es claro para la Sala que al demandante le asiste el derecho a la liquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el ingreso base de liquidación equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional siempre que correspondan con los descritos en la Ley 62 de 198542 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 40 La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años;
Tiempo de servicios: 20 años; Tasa de remplazo: 75%; Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 41 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años41.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 42 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 Las sumas que resulten a favor de el demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.5.2. De la prescripción. Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.
De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
En el presente asunto, el demandante adquirió el estatus de pensionada el 20 de enero de 2019 y presentó solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 17 de marzo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 de 2021, la cual fue resuelta negativamente mediante el acto ficto o presunto que generó el silencio negativo de la administración y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 21 de junio de 2021.
De lo anterior se concluye que no operó el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que se condenará a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas desde la mencionada fecha en adelante las que se causen, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 2.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de reconocimiento pensional del demandante y, en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la petición presentada 21 de junio de 2021 a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, por cuanto se acreditó que al señor Hugo Botache Hernández le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un monto del 75% del promedio de las cotizaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional —20 de enero de 2019—, con inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,43 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.44 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,32 la Sala condenará en costas de primera y segunda instancia a la parte vencida, esto es, demandada, Nación — Ministerio de Educación — FNPSM al evidenciarse la actuación del demandante, tanto primera, como en segunda instancia. Por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo señalado el numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se FIJA en 4% en primera instancia y en 1 SMMLV en segunda.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 4 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó el reconocimiento pensional del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se DISPONE:
PRIMERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo de la petición elevada por el actor el 21 de junio de 2021.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la petición presentada 21 de junio de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Hugo Botache Hernández, por lo cual, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, lo siguiente: • Reconocer y pagar a favor del señor Hugo Botache Hernández, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones efectuadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (20 de enero de 2018 a 20 de enero de 2019), con la inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, ello con efectividad desde el 20 de enero de 2019 y en adelante las mesadas que se causen. 44 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Botache Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-001-2021-00238-01 • Pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Por secretaría se realizará la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP, conjuntamente por el Juez de primera instancia, atendiendo lo aquí establecido, esto es, en 1 SMMLV.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada Salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx