18001-33-33-003-2021-00083-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, enero veintitrés (23) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM1 Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Tema: Reconocimiento de la pensión de jubilación de docente.

Régimen de transición Ley 812 de 2003. Acta número 01. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. Benicio Quinto Mosquera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 001440 del 14 de diciembre de 2020, por el cual la secretaría de educación departamental del Caquetá negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes. ii.

Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM a que se le pague una pensión de jubilación a partir del 15 de marzo de 2020 equivalente al 75% 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 C1, archivo 01, pág. 2. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 del promedio de los salarios y primas devengados antes del cumplimiento del estatus jurídico. iii.

Se ordene la actualización de las sumas reconocidas, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se paguen los intereses moratorios. iv. Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Benicio Quinto Mosquera nació el 7 de julio de 1960, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. ii.

Se vinculó a la secretaría de educación departamental del Caquetá desde el 25 de febrero 1993, de manera interrumpida, y mantenía la vinculación hasta la fecha de presentación de la demanda. iii. Presentó reclamación administrativa para reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 7 de junio de 2020; la cual fue denegada mediante el acto administrativo demandado. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 1 de la Ley 33 de 985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Argumentó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, como son la Ley 33 de 1985 a los servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.

Así entonces, el régimen aplicable se determina con la fecha de vinculación al servicio educativo nacional, por lo que a los vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplican las disposiciones contenidas en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, y a quienes se incorporaron a la docencia oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, les corresponderá el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que el demandante se encontrara vinculado al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como docente oficial. 1.2.

Contestación de la demanda.3 La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en sustento de ello indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma gozarían de lo establecido en el sistema general de pensiones, mientras que a los vinculados con antelación, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

Así entonces, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, pues la vinculación con FOMAG fue posterior al 27 de junio de 2003, es decir, se deben aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones las de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación con fundamento en la ley», «caducidad» y «prescripción».

Contradictoriamente, finalizó su escrito en los siguientes términos: «En el presente caso lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente, que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989 […]». 1.3.

Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió: 3 C1, archivo 14. 4 C1, archivo 21. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. Luego de pronunciarse sobre el régimen pensional, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. Se acreditó que el demandante se vinculó como docente, en provisionalidad, con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que no le es aplicable la Ley 812 de 2003 sino lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. ii.

El señor Benicio Quinto Mosquera cumple el requisito de la edad, pero no el del tiempo de servicio. En este sentido, expuso que únicamente acreditó 17 años, 2 meses y 5 días. iii. Aludió que el tiempo certificado por el Municipio de Catón de San Pablo como docente contratado por orden de prestación de servicios —1 año, 8 meses y 2 días— es improcedente computarlo comoquiera que no se acreditó que durante ese periodo se realizó cotizaciones al sistema de seguridad social. iv.

En el escrito de alegaciones finales la parte demandante hizo alusión a la aplicación de la Ley 71 de 1998, no obstante, consideró que por el principio de congruencia y las garantías del derecho de defensa y contradicción no era plausible analizar el tema. v. En gracia de discusión, analizó el derecho pensión bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1998 y concluyó al respecto que el demandante no cumplía los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.4.

Recurso de apelación.5 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: i. En el expediente se encuentra acreditado que el señor Benicio Quinto Mosquera tiene más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades 5 C1, archivo 23.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 públicas, pues se vinculó a la docencia oficial por primera vez el 31 de enero de 2001 y fue nombrado como docente oficial en el 2007. ii.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si el docente estaba laborando con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior. iii. Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por la Ley 91 de 1989 y, en virtud de ello, acceder al reconocimiento y pago de la prestación en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. iv.

Finalmente, aduce que el demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 1.5. Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 25 de octubre de 2023 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. 6 C2, archivo 04. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Consiste en determinar si el señor Benicio Quinto Mosquera tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.

Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1.

Del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985 salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.

La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para éstos.7 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.8 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 7 El artículo 1° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. «no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación».

Finalmente, la Ley 812 de 2003 varió lo anterior, al determinar que los docentes que se vincularan desde su vigencia se regirían por los postulados de la Ley 100 de 1993;11 sin embargo, mantuvo el derecho de los que estaban empleados con antelación a regirse por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. Esta norma en su artículo 1 contempló los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Así, consagró que quienes hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua y lleguen a la edad de 55 años tienen derecho al reconocimiento y pago prestacional en una cuantía «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

La Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Igualmente, reguló lo relacionado con la base de liquidación de la pensión en los siguientes términos: ARTÍCULO 3º.

Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 9 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 10 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 11 «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

(Resalta la Sala). 2.3.2. De la aplicación del precedente de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Para la solución jurídica del presente caso se estima que se deben aplicar los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado,12 la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

Para el efecto, se tiene que la sentencia de unificación en cita acogió el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813 para efectos de liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la providencia se aclaró que, si bien los supuestos fácticos en ella establecidos y los problemas jurídicos no coincidían con los de la del 2018, era claro que en esta última «se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985».

Bajo tal argumento, la sentencia del 25 de abril de 2019 adoptó «el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo». A su vez, sentó jurisprudencia frente a lo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. C.P. César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 13 Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.14 (Resalta la Sala).

La providencia también determinó las reglas de liquidación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y a los cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales indicó que «Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».15 Ahora, se resalta que, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(Negrilla de la Sala). Conforme a ello, el Consejo de Estado al analizar la aplicabilidad del precedente de unificación, en reciente providencia concluyó: 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 15 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.16 ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Resaltado fuera del texto original) 2.4. Hechos probados. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) El demandante nació el 7 de julio de 1960, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso y registro civil.17 16 Sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 17 C1, archivo 2, pág. 21 y 24.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 ii) El 31 de agosto de 2020 el señor Benicio Quinto Mosquera solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional.18 iii) Mediante resolución 001440 del 14 de diciembre de 2020, la secretaría de educación departamental del Caquetá negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.19 iv) Colpensiones certificó que el demandante, desde 1967 a 2019, cotizó 74,57 semanas por razón social «CONFECCIONES IDEAL».20 v) El secretario general de gobierno del municipio El Cartón del San Pablo — Choco, certificó que Benicio Quintana Mosquera «laboró bajo la modalidad de orden de prestación de servicios «[…] en calidad de docente en la escuela Rural Mixta de Puerto Pervel» por los siguientes periodos:21 vi) Se aportó certificado de historia laboral por los siguientes periodos por el demandante como docente: desde hasta tiempo certificado 7 de febrero de 2000 30 de noviembre de 200022 297 días 23 de julio de 2004 11 de diciembre de 200623 2 años, 4 meses y 19 días 18 de febrero de 2003 21 de julio de 200424 1 año, 5 meses y 4 días 14 de marzo de 2007 No reporta retiro25 — vii) Mediante decreto 000842 del 3 de mayo de 2011, el demandante fue nombrado en propiedad, como docente en el área de matemáticas en el Instituto Educación Rural Simón Bolívar del Municipio de Doncello.26 18 C1, archivo 2, pág. 26 y s.s. 19 C1, archivo 2, pág. 34 y ss. 20 C1, archivo 2, pág. 37 y ss. 21 C1, archivo 2, pág. 39. 22 C1, archivo 2, pág. 50. 23 C1, archivo 2, pág. 52. 24 C1, archivo 2, pág. 54. 25 C1, archivo 2, pág. 56. 26 C1, archivo 2, pág. 45.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 viii) Colpensiones certificó que el demandante no registra pensión.27 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si el demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios, de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.

En el caso en concreto, resulta acertado lo expuesto por el juez a quo en el sentido de que el demandante, Benicio Quinto Mosquera, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 por cuanto ingresó a la docencia antes del 27 de junio de 2003; al respecto, se destaca que en el proceso se acreditó que su vinculación como docente por orden de prestación del servicio, data de 2001.

Resulta pertinente resaltar que en los términos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,28 el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales conforme a las leyes anteriores a la Ley 812 de 2003 se hará siempre que acredite la vinculación a dicho servicio educativo antes del 27 de junio de 2003. Además, que la discontinuidad del servicio no altera régimen pues el Consejo de Estado ya se ha pronunciado para concluir que «no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda29 en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos».30 Al respecto, la sentencia en la cual se funda la anterior cita, indicó: 27 C1, archivo 2, pág. 58. 28 Providencia que pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…).

(Resalta la Sala). En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que el señor Benicio Quinto Mosquera tuvo una vinculación a la docencia oficial anterior a la promulgación de la Ley 812 de 2003, luego, se reitera, le asiste derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Ahora, conforme las certificaciones allegadas al expediente el demandante laboró como docente en los siguientes periodos: Desde Hasta Tiempo de servicio 7 de febrero de 2000 30 de noviembre de 2000 9 meses y 24 días 23 de julio de 2004 11 de diciembre de 2006 2 años, 4 meses y 19 días 18 de febrero de 2003 21 de julio de 2004 1 año, 5 meses y 4 días 14 de marzo de 2007 3 de febrero de 2020 13 años, 10 meses y 20 días total 17 años, 6 meses y 7 días Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Ahora, conviene aclarar que pese a que el demandante prestó el servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios en periodos interrumpidos en la vigencia 2000, lo cierto es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201631 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollando sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Así, la Sección Segunda - Subsección A del Alto Tribunal32 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).

La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»33 permite la acumulación de tiempos de servicio con la 31 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 32 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 33 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente34, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.

De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.35 Adicionalmente, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que para afectos pensionales debe computarse el tiempo de servicio indistintamente de El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 34Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 35«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 haberse realizado o no los aportes, al respecto en sentencia del 8 de julio de 2021, consejero ponente César Palomino Cortes, expuso lo siguiente: En ese sentido, esta Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”,36 máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.

En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; es por ello que se tuvo en cuenta el tiempo docente a través de contratos de prestación de servicios, empero, aun con la inclusión de dichos periodos, el demandante no logró acreditar los 20 años de servicios a la docencia oficial.

Es de resaltar que a 3 de febrero de 2020 al señor Benicio Quinto Mosquera le faltaban 2 años, 5 meses y 23 días, tiempo que a la fecha ya trascurrió, además que, conforme se acreditó en el expediente su nombramiento como docente es en propiedad, lo que sugiere con alto grado de certeza que su vinculación continuó. Así mismo, consultada la plataforma RUAF se observa que a 17 de enero de 2025 está vigente su afiliación a cesantías realizada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde agosto de 2010 y no reporta pensión, a saber: 36 Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Ahora bien, a efectos de impartir la decisión que merezca la litis, también es necesario tener en cuenta que el aquí demandante a la fecha tiene 64 años de edad, por lo que a la luz de la ley 1251 de 2008,37 está catalogado como adulto mayor y, en consecuencia, apremia un trato diferenciado como sujeto de especial protección por parte del Estado.

Y es que la Sala no puede desconocer que de confirmar la decisión adoptada en primera instancia (sin el estudio pertinente del tiempo que trascurrido a esta providencia) se sometería al actor a reiniciar la actuación, siendo ello una carga desproporcionada que es contraria a sus derechos fundamentales, en especial a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuando lo cierto es que a la fecha ya completó el tiempo requerido para disfrutar de su pensión de jubilación. En lo atinente a la procedencia de estudiar y conceder el derecho pensional a pesar de que al momento de la expedición del acto administrativo demandado no ha cumplido los requisitos para acceder a aquel, pero en el trascurso del proceso los completó, la 37 «Artículo 3°.

Definiciones. Para la interpretación y aplicación de la presente ley téngase en cuenta las siguientes definiciones: […] Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Subsección A del Consejo de Estado, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 9 de septiembre de 2021,38 explicó: [S]e observa que la demandante en el curso del presente proceso judicial acreditó las semanas cotizadas que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de vejez, pues para la fecha de expedición de la providencia objeto de apelación contaba con la edad de 58 años.

Se probó igualmente que la demandante hasta el 31 de julio de 2018, cotizó en COLPENSIONES, conforme con el reporte de semanas cotización en pensión, expedido por la referida entidad.39 Aunado a ello al momento de consultar la plataforma RUAF, se observa que no percibe pensión alguna.40 Así, queda demostrado que si bien para la fecha de expedición de los actos demandados la demandante no satisfacía los requisitos previstos en la norma para adquirir el estatus pensional, también se debe considerar que por las características cambiantes del derecho con el transcurso del tiempo y dada su cotización al sistema general de pensiones hasta el 31 de julio de 2018,41 acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez, pues a las 1.240 semanas cotizadas a corte 28 de enero de 2017,42 debe sumársele el periodo cotizado por la actora comprendido entre el 29 de enero de 2017 y el 31 de julio, que equivale a 78 semanas; arrojando un total de 1.318 semanas de cotización. En el anterior hilo argumentativo, la Sala concuerda con lo expuesto por el a quo cuando señaló que «la Resolución N.º VPB 4809 de 6 de febrero de 2017 “Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez – recurso de apelación)”, establece que la accionante acredita 1240 semanas al 28 de enero de 2017, por lo que el lapso entre el 29 de enero de 2017 y el 31 de julio de 2018, que equivale a 78 semanas, deben (sic) ser sumado a las 1240 semanas, lo que finalmente da 1318 semanas de cotización.»43 Sobre el asunto, se resalta que esta Subsección ha sostenido que es procedente estudiar y conceder el derecho pensional a la luz de la Ley 100 de 1993, a pesar de que al momento de la expedición de los actos administrativos la demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero, en el transcurso del proceso judicial, los completó.44 Entonces, cumplió el accionante los 55 años de edad el 7 de julio de 2015, fecha para la cual aún no contaba con los 20 años de servicios, por lo que el estatus pensional lo adquirió al cumplir con este último requisito, lo cual se concretó el 26 de junio de 2022.45 Luego, al acreditarse que el demandante laboró al servicio oficial docente por más de 20 años y al haberse vinculado a dicho servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 38 Radicado 25000-23-42-000-2017-03905(5054-19) 39 Folio 153 reverso. 40 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 41 Como consta en el reporte de semanas cotización en pensión, expedido por COLPENSIONES, folio 153 reverso 42 Conforme lo expuesto en la Resolución N.º VPB 4809 de 6 de febrero de 2017, folios 23 al 25 43 Folio 187 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de fechas 19 de septiembre de 2019, radicado N.º 66001233300020150007701 (2127-2017) y, 8 de abril de 2021, radicado N.º 85001-23-33- 000-2016-00043-01(0719-17) 45 Fecha que es el resultado de adicionar los 2 años, 5 meses y 23 días mencionados en párrafos anteriores.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 de 2003, aunque lo fuere de manera interrumpida por contratos de trabajo a término fijo, le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, siendo este aspecto — vinculación docente antes de la citada ley 812— el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del Fondo o Caja de Previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajo como docente oficial.

Así, forzoso es concluir que el actor sí reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a que el Ministerio de Educación - FNPSM le reconozca y pague la pensión de jubilación que reclama, siendo esta la obligada jurídicamente a hacerlo por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir el estatus pensional o, lo que es lo mismo, la última entidad a la cual se realizaron los correspondientes aportes. 2.5.1.

De la liquidación pensional. Sobre este aspecto, la Sala acoge lo planteado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 y con ponencia del consejero César Palomino Cortés, en la que abordó tres temas específicos: i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FNPSM; ii) docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.

Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y iii) docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 íbidem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, advirtió que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes porque (i) no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho y (ii) se trata de problemas jurídicos distintos.

Más adelante, precisó dos reglas fundamentales a aplicar en cada caso concreto: (…) i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 2.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.46 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.47 Conforme a lo señalado, es claro para la Sala que al demandante le asiste el derecho a la liquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el ingreso base de liquidación equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional siempre que correspondan con los descritos en la Ley 62 de 198548 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial 46 La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

(…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años; Tiempo de servicios: 20 años; Tasa de remplazo: 75%;

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 47 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años47.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 48 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante, por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.5.2. De la prescripción. Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.

De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.

En el presente asunto, el demandante adquirió el estatus de pensionado el 26 de junio de 2022 por lo que no aconteció el fenómeno prescriptivo. Por lo expuesto, se condenará a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas desde la mencionada fecha en adelante las que se causen, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA. 2.6.

Conclusión. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de reconocimiento pensional del demandante y, en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 001440 del 14 de diciembre de 2020, por la cual la secretaría de educación departamental negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante.

Lo anterior por cuanto se acreditó que el señor Benicio Quinto Mosquera le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un monto del 75% del promedio de las cotizaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional —26 de junio de 2022—, con inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,49 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.50 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 50 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,51 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, se accedió a las pretensiones por un estudio oficioso de esta Colegiatura y dada la condición especial del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 6 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó el reconocimiento pensional del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se DISPONE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad acto administrativo contenido en la resolución 001440 del 14 de diciembre de 2020, por la cual la secretaría de educación departamental del Caquetá negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Benicio Quinto Mosquera, por lo cual, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, lo siguiente: • Reconocer y pagar a favor del señor Benicio Quinto Mosquera, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones efectuadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (26 de junio de 2021 a 26 de junio de 2022), con inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, ello con efectividad desde 26 de junio de 2022 y en adelante las mesadas que se causen. • Pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas y agencias en derecho en la instancia.

SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. 51 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Benicio Quinto Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-003-2021-00083-01 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Aclaración de voto EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada Salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx