Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Reajuste asignación de retiro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: José Nicolás Rangel Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente: 18001-3333-002-2020-00080-01 Acta de discusión No. 5 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como tema especial se tratará: el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales del Ejército Nacional y la manera de la liquidación de estas. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 José Nicolás Rangel Rodríguez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 62698 del 29 de julio de 2019 por medio del cual se negó el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro en cuanto a la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a la inclusión y reliquidación de la prima de navidad. ii.
Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 77889 del 12 de septiembre de 2019 por medio del cual se denegó la reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro. iii. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro tomando el 70% de la asignación básica más el 38,5% de la prima de antigüedad, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
También pidió la inclusión de la prima de navidad y el reajuste del subsidio familiar. iv. La aplicación cuatrienal debía ser aplicada desde el 02 de julio de 2015 y el 15 de agosto de 2019. 1 Folios 1 al 17 archivo No 02 del expediente judicial electrónico. 2 En adelante CREMIL. Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 2 v. Que el capital se pagara indexada con el reconocimiento de interés moratorio y se condenara en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.1.1.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: José Nicolás Rangel Ramírez prestó servicio militar obligatorio, una vez concluido, se incorporó como soldado voluntario. A partir del 1 de noviembre de 2003, lo hizo como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. Por cumplir más de 20 años de servicio, CREMIL le reconoció la asignación de retiro por Resolución No. 5615 del 22 de febrero de 2018, sin embargo, la liquidó adicionando al salario mensual un 38,5% de la prima de antigüedad y luego sacando de este valor el 70% lo cual arroja una mesada de menor valor a la que realmente corresponde.
Y tampoco tuvo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad. En virtud de lo anterior, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y además la inclusión y pago de la prima de navidad, lo que fue negado. Frente al subsidio familiar expuso que le fue pagado al actor en servicio activo conforme al Decreto 1794 de 2000, empero, en la asignación de retiro se le reconoció atendiendo a las previsiones del Decreto 1162 de 2014, que contempla un porcentaje menor, debido a ello, pidió el reconocimiento y pago de la diferencia, lo cual también se le despachó desfavorable con uno de los actos acusados. 1.1.2.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política, artículo 10 de la Ley 4ta de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 4433 de 2004, Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Sostuvo que: El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, pero la entidad demandada la ha liquidado con la sumatoria de la asignación básica más dicho porcentaje y al valor resultante le ha aplicado el 70%, lo que implica que se haga una doble afectación. Adicionó que el subsidio familiar debe ser incluido en la asignación de retiro en el mismo porcentaje en que lo venía percibiendo en actividad conforme lo dispone el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, pues de otra forma se desconocería y violaría flagrantemente la ley por parte de CREMIL.
Sostuvo que, a todos los militares, excepto a los soldados profesionales se le reconoce la prima de navidad en la asignación de retiro, por lo que en aplicación del derecho a la igualdad, este último grupo también tiene derecho a ese beneficio. 1.2 Contestación de la demanda Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3 Aceptó los hechos expuestos en la demanda y se opuso a las pretensiones y condenas. 3 Archivo 8 del expediente judicial electrónico Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 3 Como argumentos de defensa propuso en relación con la prima de antigüedad que conforme a sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, radicado 85001333300220130023701, la forma correcta en que debe interpretarse el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es la siguiente: (salario X 70%) + (salario X 38.5%) = asignación retiro, criterio que debe ser aplicado a los casos surgidos con posterioridad a la fecha del pronunciamiento.
Explicó que fue con la expedición de los Decreto 1161 y 1162 que les surgió el derecho a los soldados profesionales a que se les computara como partida para la asignación de retiro el subsidio familiar, así, como el actor venía percibiéndolo por cuenta del Decreto 1794 de 2000, el porcentaje para tener en cuenta fue del 30%. Enfatizó en que no existe fundamento jurídico para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional, máxime que estos no efectúan aportes mientras se encuentran en servicio activo, para cubrir esta partida.
Añadió que tampoco se configura violación alguna al derecho a la igualdad, pues fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la prestación periódica a través del Decreto 4433 de 2004. Señaló que las actuaciones desplegadas por su defendida están impregnadas de legalidad y que por tanto no existe causal de nulidad alguna.
Y que, si en gracia de claridad le asistiera derecho al actor, no podría reconocérsele por encontrarse prescrito. Pidió que no se le condenara en costas. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 28 febrero de 20224, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Como problema jurídico fijó el siguiente: ¿Le asiste derecho al libelista, al reconocimiento y pago del reajuste de su asignación de retiro con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, el subsidio familiar en la misma proporción que venía siendo percibida mientras se encontraba en actividad y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable? Luego de establecer el marco jurisprudencial de las partidas y habares salariales para liquidar las prestaciones sociales de los soldados profesionales en actividad y retiro, consideró en relación con el caso concreto, que como el actor no aportó copia de los desprendibles de nómina de su asignación de retiro donde se evidencie la supuesta e incorrecta liquidación de la prima de antigüedad como partida computable, no había lugar a emitir pronunciamiento alguno en relación con esa pretensión. Negó el reajuste del subsidio familiar aludiendo a que, el demandante lo percibía en servicio activo por virtud del Decreto 1794 de 2000 y, por tanto, debía reconocerse en la asignación de retiro en un 30% como se indicó en la resolución respectiva, pues así lo dispuso el Decreto 1162 de 2014.
Sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, aseguró que “no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo que éste argumento, sumado al hecho de que no se acreditó que sobre dicha partida se hubieran realizado los correspondientes aportes, hacen que, la decisión judicial no sea otra que la decisión adversa de dicha pretensión. Aunado a ello, conforme al precedente judicial de 4 Archivo 32 del expediente electrónico Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 4 unificación, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad, posición que respeta y acoge éste Despacho.” 1.4 Recurso de apelación5 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló. Aludió a que la fórmula aplicada por la entidad para liquidar la asignación de retiro del actor no atiende a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, - prima de antigüedad- tal como se observa en los comprobantes de pago expedidos por CREMIL y que se adjuntan con el recurso de apelación. 1.5 Trámite de segunda instancia 1.5.1 Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 06 de septiembre de 20226 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. 2.5.1Incorporación de prueba en la segunda instancia Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2024, se ordenó decretar e incorporar de oficio la prueba documental –comprobante de pago- vista en la carpeta “C1” archivo 34 del expediente judicial electrónico y se le concedió a la parte demandada el término de (3) días para surtir su contradicción, término dentro del cual, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA7.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Asunto previo La Magistrada Anamaría Losada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso – en adelante CGP8, esto, en atención a que fue quien profirió el fallo que se revisa, cuando fungía como Jueza Segunda Administrativa del Circuito de Florencia. De conformidad con el texto del numeral 2 del artículo 141 del CGP son causales de recusación: “2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)”. 5 Archivo 34 del expediente electrónico 6 Archivo 5 carpeta segunda instancia del expediente judicial electrónico 7 Corresponde a la Ley 1437 de 2011 8 Corresponde a la Ley 1564 de 2012 Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 5 Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Losada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 2.3 Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, si le asiste derecho al señor José Nicolás Rangel Ramírez a que su asignación de retiro sea reliquidada adicionando al 70% del salario mensual el 38.5% de la prima de antigüedad, conforme lo prescribe el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2.4 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto administrativo que denegó el reajuste de un emolumento que hace parte de una prestación periódica, el que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1649 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor José Nicolás Rangel Ramírez. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que profirió el acto administrativo acusado. 2.5 Tesis de la Sala La tesis dirá que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en tanto que la parte demandante no pudo demostrar con las pruebas arrimadas al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que la entidad demandada desatendió el mandato contenido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que no adicionó al 70% del salario mensual el 38.5% de la prima de antigüedad calculada sobre el 100% del salario básico. 2.6 Prima de antigüedad Para desatar la inconformidad propuesta en el recurso de apelación, resulta oportuno anotar que con el Decreto 1794 de 200010, se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares, y definió en el artículo 2 la prima de antigüedad en los siguientes términos: “Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”. 9 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 10 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 6 Posteriormente, el Gobierno Nacional, en atención a los parámetros señalados en la Ley 923 de 200411, expidió el Decreto 4433 de 200412, que estipuló en su artículo 16, la manera de calcular el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales que cuenta con más de veinte (20) años de servicios, así: “Artículo 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (negrillas y subrayas fuera de texto) Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019 y con ponencia del consejero William Hernández Gómez, el Consejo de Estado se detuvo en las partidas computables a tener en cuenta dentro de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y que son aplicables para la liquidación de la asignación de retiro, preciso que el 70% previsto en la citada norma comprende “…solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (salario mensual x 70%) + prima de antigüedad = asignación de retiro…”, esto es que el monto de esta prestación equivale al 70% del sueldo básico mensual, más el 38.5% de la referida prima.
Cabe advertir que el porcentaje de la prima de antigüedad que tiene incidencia en la asignación de retiro de los soldados profesionales se determina sobre el 100% del salario mensual, conforme al artículo 13.2.213 del Decreto 4433 de 2004 y a lo explicado por esta alta Corporación, así: “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad […] se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
En atención al referido derrotero jurisprudencial, se observa que el Consejo de Estado precisó que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual (que es un smlmv, incrementado en un 60%), más el 38.5% de la prima de antigüedad, que se calcula sobre el 100% del sueldo básico. 11 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” 12 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” 13 4 «La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: […] 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto».
(norma que prevé que: «Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: […] 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante»). Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 7 2.7 Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: Del reconocimiento de la asignación de retiro - Resolución nro. 5615 del 22 de febrero de 201814 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor soldado profesional (r) del Ejército JOSE NICOLÁS RANGEL RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 80.577.841 de Madrid”.
“(…)
ARTÍCULO 1. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del Soldado Profesional (r) del Ejército JOSE NICOLÁS RANGEL RODRÍGUEZ nacido el 06 de julio de 1978, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.577.841 de Madrid, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 30 de marzo de 2017, así: - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2269 del 30 de diciembre de 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
(…)”. Historial laboral - Hoja de servicio nro. 3-80577815 del 16-01-2018 a nombre de Rangel Ramírez José Nicolás16. (…) Causal de retiro: (…) pensión. (…) PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN DE RETIRO Descripción Porc. Valor Sueldo básico 0.0 1.180.347 P. antigüedad sol profe 38.50 454.434 Subsidio Familiar 4.00 221.315 1.856.096.00 Actuaciones administrativas en relación con el asunto examinado - Se presentó petición el 02/07/2019 por parte del actor17, mediante la cual solicitó lo siguiente: 14 Folio 40 en adelante del archivo 1 del expediente judicial electrónico 15 Demás números ile 16 Folio 25 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 17 Folio 29 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 8 “(…) 1.
La re-liquidación del setenta (70%) por ciento, aplicando la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 …” - Acto administrativo nro. 204054464 del 29 de julio de 201918, a través del cual la entidad demandada se pronunció frente a lo pretendido por el actor, determinó: “…De la norma transcrita se deduce que la forma de liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad.
Así mismo es claro que la Entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicios en cada caso y en la cual se evidencia que el salario básico tomado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de la asignación de retiro, corresponde al que venía devengando en actividad.
Por las razones anteriormente expuestas, le indico que la Entidad NO atiende favorablemente la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni a incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario…” 2.8 Análisis de la Sala, Caso Concreto Pretende la parte demandante que la entidad demandada reliquide la asignación de retiro, atendiendo que – según indica – se está adelantando una indebida liquidación entre el salario, el porcentaje que se debe adicionar y la prima de antigüedad.
La jueza sostuvo que no se había aportado copia de los desprendibles de nómina de la asignación de retiro, para así determinar si, en efecto, como lo afirma, hubo una desmejora en su asignación de retiro por la errónea liquidación de la prima de antigüedad como partida computable, no cumpliendo así con las cargas procesales que le impone la ley, en especial el artículo 167 del CGP.
Pues bien: con la hoja de servicios del 16 enero de 201819, se discriminaron las partidas que integran la prestación social en los siguientes términos Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico 00 1.180.347 Prima de antigüedad 38.50 454.434 Subsidio familiar 221.315 Total 1.856.096 Debido a lo anterior, la liquidación que para el año 2018, CREMIL debió realizar fue: Sueldo básico 2018 1.180.347 Porcentaje de liquidación 70% 18 Folio 30 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 19 01CuadernoPrincipal.
Folio 25. Folio 121 Cuaderno Principal Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 9 Subtotal $ 826.242 38.5% del 100% del sueldo básico (prima de antigüedad) $ 454.434 salario básico más 38.5% de la prima de antigüedad $ 826.242 + $ 454.434 Total $ 1.280.676 subsidio familiar $ 221.315 $ 1.501.991 Ahora bien, se tiene que tal como fue señalado en la primera instancia, al expediente no se allegó una copia del desprendible de nómina de la asignación de retiro que el actor percibió en el año 2018 a efecto de constatar el valor que para esa anualidad reconoció la entidad.
No obstante, junto con el recurso de apelación, se aportó un comprobante de pago del 31 de diciembre de 2021 y del 28 de febrero de 2022, que está a nombre del actor, pruebas que fueron incorporada debidamente al proceso y sometida a contradicción, sin que existiera manifestación al respecto, por lo que la Sala, procederá a su valoración. Los mentados comprobantes son los siguiente: Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 10 Nótese que por ejemplo para diciembre de 2021 como salario básico se establece la suma de $ 1.453.642 que multiplicado por el 70% arroja $ 1.017.549 tal como se liquidó por la entidad.
Ahora, la prima de antigüedad en este caso y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la hermenéutica que sobre el mismo efectuó el Consejo de Estado corresponde a $ 559.652. El comprobante de pago alude a “partidas computables” cuyo concepto se calcula en $ 664.315. Resulta entonces claro que ese criterio hace referencia tanto a la prima de antigüedad como al subsidio familiar, lo que no aparece diáfano es la tasación de uno y otro y en ese orden, no es posible afirmar en esta instancia si se afectó indebidamente el valor correspondiente a prima de antigüedad.
Bajo este contexto, y atendiendo a que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 167 del CGP, según el cual, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en cuanto no pudo demostrar con las pruebas arrimadas al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que la entidad demandada desatendió el mandato contenido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que no adicionó al 70 del salario mensual el 38.5% de la prima de antigüedad calculada sobre el 100% del salario básico, la Sala no encuentra otro camino que confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, pero por las razones antes señaladas. 2.9 Condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 11 En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del CGP, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares20: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR que, en el proceso de referencia, la magistrada Anamaría Lozada Vásquez se encuentra incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP.
En consecuencia, se ACEPTA el impedimento formulado. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Demandante: José Nicolás Rangel Ramírez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2020-00080-01 12 SEGUNDO: SEPARAR a la magistrada Anamaría Lozada Vásquez del conocimiento del proceso correspondiente al presente medio de control cuyo impedimento se acepta en los términos de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, con la que se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por José Nicolás Rangel Ramírez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
CUARTO: Sin condena es costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con impedimento CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx