Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintinueve (29) de enero dos mil veinticinco (2025) Referencia: Retiro del servicio por facultad discrecional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Expediente: 18001-3340-004-2016-00166-01 Acta de discusión No. 3 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como tema especial se tratará: la facultad discrecional del retiro del servicio activo para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 César Emilio Salamandra Arias, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 6372 del 28 de julio de 2015, mediante el cual fue retirado del servicio activo de forma temporal con pase a la reserva por “facultad discrecional”. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada su reintegro con efectividad a la fecha de su retiro en el grado que ostentaba o al que corresponda de acuerdo con su antigüedad y promoción sin solución de continuidad, así como el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, sumas que deben ser actualizadas tomando como base el IPC, las cuales devengaran los intereses conforme al inciso final del artículo 177 del C.C.A 1.1.1.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1. César Emilio Salamandra Arias ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, luego a la Escuela Militar de Cadetes José María 1 Folios 1 al 18 carpeta “ExpedienteFísico” del expediente judicial electrónico. Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 2 Córdoba donde ascendió hasta el grado de Mayor, el cual ostentaba al momento de ser retirado del servicio activo. 2.
El mayor Salamandra fue ascendido en varias ocasiones y obtuvo diferentes medallas de reconocimiento, anotaciones y felicitaciones por su buen desempeño militar. 3. César Emilio Salamandra se desempeñó como ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 hasta marzo de 2015, unidad de la que fue relevado de su cargo a través de la llamada facultad discrecional, mediante la resolución No. 6372 del 28 de julio de 2015, notificada de manera personal el 31 de julio de 2015, en la Brigada Móvil No. 26 del Ejército Nacional, en Larandia Caquetá. 4.
El actor fue retirado del servicio con violación de sus derechos fundamentales, entre ellos el del debido proceso, pues no se demostró que hubiese fallado al fiel cumplimiento de sus deberes ni que los hechos que motivaron su desvinculación fueran ciertos. 1.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 2, 4, 6, 13, 16, 18, 29, 38, 89, 189 y 217 de la Constitución Política, artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000.
En el cargo denominado “violación de la norma superior” sostuvo que se infringieron las normas superiores, en atención a que la decisión de retirar del servicio al actor se adoptó sin argumentos precisos y demostrables y sin la posibilidad de ser escuchado por el respectivo comité de evaluación. Argumentando como concepto de violación la “desviación de poder”, aludió a que se configuró en tanto que el acto expedido tuvo un fin diferente al interés general del buen servicio ya que la entidad tenía la posibilidad de dar trámite a las investigaciones en curso sin necesidad de sancionar con retiro discrecional al actor por los hechos que eran materia de indagación. 1.2 Contestación de la demanda Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional2 Afirmó que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda porque no se configuró ninguna causal de nulidad y porque el acto administrativo de retiro se ajustó a la ley y a los lineamientos para el retiro por facultad discrecional.
Excepcionó caducidad de la acción, indicando que, desde la notificación del acto administrativo acusado hasta la radicación de la demanda, transcurrieron más de 4 meses y también planteó inepta demanda por no agotamiento del requisito de procedibilidad. 2 Folios 243 carpeta “ExpedienteFísico” del expediente judicial electrónico.
Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 3 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 junio de 20223, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.
Luego de tener por legitimadas a las partes y de analizar el ejercicio oportuno del medio de control, precisó que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es una de las causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares la cual se acompaña de una facultad discrecional que debe ser ejercida con proporcionalidad y racionalidad, lo que implica de suyo un mínimo de motivación justificante.
Descendiendo al caso concreto, manifestó que la decisión de retiro cumplió con el estándar mínimo de motivación que se reflejó en el acta del Comité de Evaluación para Retiro Discrecional del Ejército Nacional, en la que se consignaron actos o conductas que hicieron dudar a la administración de las buenas calidades del servidor público, quien se vio involucrado en dos accidentes de tracto-camiones, uno de placas WBC 746 sobre la vía Ibagué – La Línea, donde falleció una persona, y otro de placas UWB 829 que colisionó con una volqueta en el sector de Media Canoa entre Buga y Loboguerrero cuyo conductor resultó seriamente lesionado.
Argumentó que con la decisión de retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional no se configuró la causal de nulidad por desviación de poder, teniendo en cuenta que el demandante fue retirado de la institución con fundamento en la pérdida de la confianza y de la afectación grave al servicio, que se encuentran textualmente contenidas tanto en la Resolución 6372 de 28 de julio de 2015 como en el acta No 666.A del 06 de abril de 2015 del Comité de Evaluación para Retiro Discrecional del Ejército Nacional, es decir, que su desvinculación se aplicó como una medida de mejoramiento del servicio, sin que ello implicara que se contrariaran los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Exteriorizó que la hoja de vida del demandante no le otorga estabilidad en el empleo, por cuanto el servicio público de todos los miembros de la Fuerza Pública debe ser excelente y que la facultad discrecional es autónoma e independiente de las acciones que en materia penal o disciplinaria se puedan adelantar. 1.4 Recurso de apelación4 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló. Refirió que los hechos que motivaron el acto administrativo de retiro no eran suficientes para retirar del servicio al actor, máxime cuando se había iniciado previamente investigaciones disciplinarias y penales que posteriormente archivadas.
En sus términos, no era necesaria la adopción de esa decisión, pues con ello se le endilgó responsabilidad anticipadamente. Aseguró que con la hoja de vida del actor se constató que presentaba un excelente desempeño laboral y que el actor no contó con la oportunidad de ser escuchado por el Comité de Evaluación. Insistió además en que el acto acusado no se motivó en razones del buen servicio, pues este no se mejoró retirando a un empleado con muy buenas calidades, lo que 3 Archivo 35 del expediente electrónico 4 Archivo 37 del expediente electrónico Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 4 se demostró con los testimonios de los señores Fidel Humberto Garavito Mujica e Iván Mesa.
Reiteró la existencia de la norma superior y desviación de poder. 1.5 Trámite de segunda instancia 1.5.1 Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de septiembre de 20225 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, conforme a las previsiones de la ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Problema jurídico El litigio se contrae a determinar si la Resolución No. 6372 del 28 de julio de 2015, mediante la cual se retiró del Ejército Nacional al Mayor César Emilio Salamandra Arias, se encuentra viciada de nulidad conforme lo señaló el impugnante o si por el contrario se encuentra ajustada a derecho. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa La Resolución 6372 de 2015, por medio de la cual, se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor César Emilio Salamanca Arias, se le notificó el 31 de julio de 20156, por lo que el actor contaba hasta el 1 de diciembre de 2015, para presentar la demanda, sin embargo, interrumpió el término con la solicitud de conciliación prejudicial radicada el 30 de noviembre de 20157, esto es, faltando un (1) día, para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad.
La constancia que dio por agotado el requisito de procedibilidad se expidió el 18 de febrero de 20168, sin embargo, su correcta notificación se logró hasta el 06 de mayo de 20169, conforme lo certificó la Procuraduría General de la Nación10. La demanda se presentó el 25 febrero de 201611, esto es, dentro del tiempo de suspensión de los términos de caducidad de que trata el artículo 21 de la Ley 640 de 2001; por tanto, 5 Archivo 5 carpeta segunda instancia del expediente judicial electrónico 6 Folio 57 del C.Ppal 1 7 Folio 113 del C.Ppal 1 8 Folio 322 del C.Ppal 2 9 Nota al margen del folio 322 del C.Ppal 2 10 Folio 321 del C.Ppal 2 11 Folio 106 C.Ppal 1 Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 5 se concluye que se radicó dentro del plazo establecido en literal d) del numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor César Emilio Salamanca Arias.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad que profirió el acto administrativo acusado. 2.4 Tesis de la Sala Se confirma la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda al verificarse que el acto administrativo de desvinculación estuvo suficientemente motivado, atendió a los contenidos legales que rigen el asunto en tanto obedeció los límites de lo establecido en el Decreto 1790 de 2000 y además no se demostró la desviación de poder ni la violación de la normatividad superior. 2.5 Facultad discrecional del retiro del servicio activo para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”, regulando entre otros asuntos, lo concerniente al retiro del servicio de la siguiente forma: “ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva (..) 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. b. Retiro absoluto (…) Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 6 En cuanto al retiro discrecional del servicio para oficiales la mencionada norma establece que este se puede dar por razones del servicio y previa recomendación del respectivo Comité de Evaluación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 104.
RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto” Respecto de la importancia y necesidad de esta facultad del nominador, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-053 de 2015 con ponencia de la Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado unificó los parámetros para su ejercicio en los términos siguientes12: Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible 65.
De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello 12 En esta providencia se estudió la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de la facultad discrecional ejercida por la Policía Nacional Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 7 desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional13.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…)” negrillas y subrayas fuera de texto original Resulta menester precisar que, aunque el caso analizado fue de un ex miembro de la Policía Nacional, la providencia hizo estudio de la facultad discrecional para el retiro tanto de policías como de militares.
En el mismo contexto, en sentencia SU-172 de 2015, la Corte Constitucional14 unificó jurisprudencia en torno al retiro discrecional de los miembros de las fuerzas militares, estableciendo que en ejercicio de esta facultad el gobierno puede retirar a sus servidores, bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad indicando: “El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio.” 13 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. 14 Sentencia SU-172 del 16 de abril de 2015, Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 8 Además, no se puede perder de vista que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto al tema objeto de estudio el 7 de abril de 202215, y en esta oportunidad, precisó las siguientes reglas de unificación: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
En esta línea, sostuvo el Consejo de Estado16 que la discrecionalidad de la administración para desvincular a los miembros de la Fuerza Pública podrá ejercerse concurrentemente con la investigación de conductas penales o disciplinarias, sin que ello implique distorsión de esta potestad, cuando se determine que la permanencia en la institución del servidor involucrado supone una afectación al servicio de una entidad tal, que atente contra la actividad funcional de la entidad.
“Para la Sala resulta pertinente señalar, en punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la disciplinaria, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. 15 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-31-000-2009- 00349-01 (4288-2016) 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, 8 de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23- 31-000-2002-00256-01(1332-09) Actor: MANUEL ITALO BELALCAZAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 9 Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida.” Así las cosas, para resolver el presente caso se procederá a verificar si el retiro del demandante se produjo en el marco legal de la facultad discrecional. 2.6 Análisis de la Sala, caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior, en aras de resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar un análisis del material probatorio recaudado.
Acota la Sala que el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en su calidad de Mayor, con 17 años de servicio17, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, contenida en el acta No. 04 del 7 de abril de 2015. El acto administrativo de desvinculación – Resolución Nro. 6372 de 2015- señaló: “(…) Que la causal de retiro discrecional, es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 104, según el cual se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca.
(…) Que así las cosas, la permanencia del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino además de la existencia de condiciones orientadas a mantener la pulcritud y probidad de la institución con miras a asegurar que el personal de las Fuerzas Militares cumpla de manera decorosa su misión constitucional (…) (…) Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión Ordinaria de fecha 7 de abril de 2015, registrada en el Acta No 04, recomendó el retiro discrecional del señor Mayor SALAMANDRA ARIAS CÉSAR EMILIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.005.939, así: “El Comité de Evaluación, conforme lo dispone el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, procede a analizar las circunstancias militares y otros aspectos del Señor MY.
ING SALAMANDRA ARIAS CÉSAR EMILIO identificado con cédula de ciudadanía No 10.005.939, orgánico para la fecha de los hechos del Batallón de Ingenieros No. 10 “General Manuel Antonio Murillo González” Es necesario tener en cuenta que para garantizar el cabal cumplimiento de la misión constitucional encomendada a las Fuerzas Militares, el personal de Oficiales debe enmarcar su comportamiento dentro de los siguientes parámetros: El Oficial, debe ser para otros una pauta para actuar, con acciones acordes con las convicciones, los principios, los valores y la ética que rigen las actuaciones 17 CuadernoPrincipal1 Folio 31.
Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 10 coherentes con lo que ha jurado defender y proteger; cuando una persona escoge la carrera militar, debe tener en cuenta que la responsabilidad que libremente asume es doble: una consigo mismo y la otra con todas las personas que lo observarán como el modelo por seguir con un comportamiento ajustado a lo correcto.
Un soldado, es un hombre inteligente que sabe que el ejemplo es el modelo, el patrón, la huella y trascendencia para otros. El cumplimiento del deber, tiene muchos significados; pero para el militar, no es más que subordinarse a los mandatos constitucionales cumpliendo fielmente con las normas y leyes que nos rigen, como defensores de las libertades y derechos de las personas.
Por ello cumplir fielmente con los deberes conlleva un gran impacto, imposible de reparar cuando se falla en los mismos. El Oficial debe ser un ciudadano ideal, que en cualquier circunstancia permanece fiel a sus principios. Un verdadero Comandante está respaldado por su autoridad moral, reflejo de lo que la Institución plantea a sus integrantes como modo de vida.
El Oficial debe ser un modelo de ética, principios y valores, porque nadie como él representa la legalidad, la legitimidad, lo correcto, y la forma de obrar de un ser humano modelo de conducta, por tanto un solo error pone en peligro la Institución y su misión. De acuerdo a los anteriores parámetros y conforme una serie de insucesos (sic) anómalos por la utilización indebida del equipo de transporte asignado al Batallón de Ingenieros No. 10 "General Manuel Alberto Murillo González", bajo el control del Señor Mayor CÉSAR SALAMANDRA ARIAS, viéndose involucrados dos (2) tracto camiones, uno de placas WBC 746 en un accidente sobre la via Ibagué-La Linea, donde falleció una persona, aspecto manejado de manera irregular por la Unidad Táctica, otro de placas UWB 829 que colisionó con una volqueta en el sector Media Canoa entre Buga y Loboguerrero cuyo conductor resultó seriamente lesionado; automotores que se encontraban en lugares no autorizados, además que no desarrollaban misiones del servicio ordenadas y autorizadas debidamente, aspectos estos realizados en contravía de las normas que regulan la carrera militar en su parte administrativa, coadyuvando de manera irregular la solución de estos hechos, puesto que se ha dado un manejo subrepticio a los mismos, afectando de manera grave la parte administrativa y los bienes puestos bajo su cuidado como Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad, demostrando alto grado de negligencia y descuido en el control y manejo de la administración, desarrollo y cumplimiento de las funciones inherentes al cargo.
Estas fallas tan evidentes por parte del Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 "General Manuel Murillo González, muestran una carencia total de integridad y compromiso en el cumplimiento de la función constitucional y legal, que corresponde cumplir como militar, situación necesariamente (sic) vulnera los principios y la doctrina que gobierna la Fuerza Pública.
Es de anotar que desde el mismo juramento, cada miembro del Ejército se compromete a velar por el cumplimiento de la Constitución Política, pero igualmente las Leyes y los Actos Administrativos, aspecto que no fue puesto en práctica por el Oficial, lo que facilitó la ocurrencia de estos hechos, comportamiento que neCésariamente trae como consecuencia la pérdida de la confianza de sus superiores e impide el cabal cumplimiento de la misión que se le otorga como funcionario del Estado.
Comportamiento que a todas luces, afecta de manera grave el servicio, puesto que fueron notorios los hechos en los cuales se vio involucrado el Oficial, que puso en tela de juicio la trayectoria en su carrera militar, perdiendo la credibilidad y Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 11 confianza en futuros cargos y misiones que se le encomienden, ante sus superiores, compañeros y subalternos. Por lo anterior y en concordancia con el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, las anteriores circunstancias, ameritan recomendar por razones del servicio y en forma Discrecional el retiro del Servicio activo en forma temporal y con pase a la Reserva del señor Mayor ING.
SALAMANDRA ARIAS CÉSAR EMILIO identificado con cédula de ciudadanía No. 10.005.939, orgánico a (sic) la actualidad del Batallón de Ingenieros No. 10 "General Manuel Alberto Murillo González” Que el retiro del Mayor SALAMANDRA ARIAS CESAR EMILIO, no constituye una violación a su derecho fundamental al debido proceso, ni a la presunción de inocencia, dado que en el ejercicio de dicha causal discrecional, no se exige el juzgamiento de la conducta del uniformado, pues no se trata de una penalización de faltas, sino de una medida cuyo fin es la búsqueda del bienestar general Que según certificación de fecha 20 de mayo de 2015 cuenta con un tiempo de servicio superior a diecisiete (17) años ” Así, del acervo probatorio se destaca que está demostrada la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios en los términos establecidos en Decreto Ley 1970 de 2000, porque el hoy demandante tenía el tiempo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, según se desprende de su hoja de vida18 y estaba presente el concepto de la Junta Asesora.
Vale la pena agregar que el actor, contrario a desvirtuar la ocurrencia de los hechos punibles descritos por la Junta Asesora y que a fecha de la presentación de la demanda seguía procesado, se limitó a expresar incluso en el recurso de apelación que tales sucesos no eran motivo suficiente para retirarlo del servicio, máxime que se adelantaron investigaciones disciplinarias y penales que posteriormente fueron archivadas.
Ahora bien, revisada la Resolución No. 6372 de 28 de julio de 2015, la Sala considera que en ella se exponen de manera detallada los claros motivos por los que se recomendó el retiro del Mayor César Emilio Salamandra Arias, quedando demostrado que las razones por las cuales se retiró discrecionalmente del servicio al demandante no se tornan caprichosas, ni antojadizas y por el contrario está suficientemente motivado y los argumentos allí expuestos se constituyen en razones suficientes para entender la decisión de la administración, cuando se le enrostró al actor que se le ha perdido la confianza institucional por la utilización indebida de dos tractocamiones asignados al Batallón de ingenieros Nro. 10 “General Manuel Humberto Murillo González” los cuales se encontraba bajo su control y que resultaron involucrados en dos accidentes de tránsito, en uno de ellos falleció una persona y en el segundo otra quedó lesionada, que tales automotores se encontraban en lugares no autorizados y no estaban desarrollando labores del servicio ordenadas y consentidas por los superiores.
Además, la entidad demandada se basó en el Acta 04 de 7 de abril del 2015, en la que se determinó que el demandante afectó, “gravemente la parte administrativa y los bienes puestos bajo su cuidado como Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad, demostrando alto grado de negligencia y descuido en el control y manejo de la administración, desarrollo y cumplimiento de las funciones inherentes al cargo.
Estas fallas (…) muestran una carencia total de integridad y compromiso en el cumplimiento de la función constitucional y legal (…) comportamiento que a todas luces afecta de manera grave el servicio, puesto que fueron notorios los hechos en 18 CuadernoPrincipal1. Folio 48. El demandante cumplió un tiempo de 17 años, 10 meses y 24 días.
Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 12 los cuales se vio involucrado el oficial (…) perdiendo la credibilidad y confianza en futuros cargos y misiones que se le encomienden” Cabe mencionar que si bien no se acreditó que el demandante para el año 2015, hubiese sido declarado penal o disciplinariamente responsable por los hechos en donde resultaron involucrados dos vehículos oficiales que estaban bajo su responsabilidad, este no se constituye como un requisito para el ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que se demostró que estos hechos configuraron motivos serios y objetivos para que el Ejército Nacional decidiera retirar del servicio al demandante.
Así las cosas, considera esta Corporación que el retiro discrecional al ser una medida administrativa no implica la imposición de una medida disciplinaria, pues no se constituye como una sanción, siendo que esta tiene como propósito la defensa del interés general y el mejoramiento del servicio público para el cabal cumplimiento de las funciones de la Institución. De ese modo, se tiene que si bien no se puede predicar que los actos administrativos como el enjuiciado requieran de una motivación expresa, sí deben estar sustentados en la recomendación previa emitida por la respectiva junta asesora, la que debe valorar no solo la trayectoria del servidor, sino también las razones de eficiencia y confiabilidad echadas de menos para que se recomiende su retiro, lo que le permita al mismo, controvertir tales decisiones.
En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el acto administrativo de retiro del accionante tuvo como fundamento el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, tal como lo exige el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, la que plasmó explícitamente las motivaciones de su recomendación, por lo que el accionante tuvo la oportunidad de conocer las razones fácticas por las que se dispuso su desvinculación, y, las que, en criterio de la Sala, como se explicó, colman las razones de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que obedecieron al mejoramiento del servicio.
Adujo el accionante que el acto de retiro no buscó el mejoramiento del servicio, pues esto no se logra retirando a empleados con muy buenas calidades y que lo que se pretendió fue lanzar un mensaje ejemplarizante a los demás integrantes de la guarnición militar, frente a lo cual habrá de señalarse que siempre habrá mejoramiento del servicio cuando la entidad retira de sus filas a personal que está siendo cuestionado legalmente; actuación que, de otro lado, calma las legítimas expectativas de la comunidad que siempre espera lo mejor de los servidores públicos.
La facultad discrecional válidamente puede fundarse como lo hizo la accionada en el acto de retiro, en la pérdida de la confianza cuando a quien se le ha encargado la guarda y custodia de bienes materiales de la Nación, no actúa de manera diligente y proba ni en cumplimiento de las funciones inherentes al cargo y como consecuencia de ello, una persona resulta muerta y otro lesionada en hechos donde resultan comprometidos dos vehículos oficiales que se encontraban en lugares no autorizados y no desarrollando labores del servicio sin tener que esperar a que la justicia penal resuelva luego de un largo proceso sobre su responsabilidad.
Si la decisión de separar del servicio activo a un militar por tales causas estuviera supeditada a la existencia de un fallo condenatorio, se desnaturalizaría la modalidad de retiro, pues ya no sería el ejercicio de una discrecionalidad, sino el cumplimiento de una consecuencia lógica de la sanción penal, que es la pérdida del empleo, por inhabilidad sobreviniente, por estar incurso en algún tipo de prohibición o Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 13 impedimento para ejercer cargos públicos, o cualquier otra circunstancia. La existencia de una facultad discrecional es precisamente permitir que, a través de un mecanismo ágil, sin por ello arbitrario, se pueda separar de las filas a quien bajo criterios objetivos represente un desmejoramiento o afectación al servicio público, esto, en garantía del interés general supremo.
Señaló el actor que debió considerarse que su hoja de vida es la de un oficial pulcro y con la que se demostraba un excelente desempeño laboral, lo que también se acreditó los testimonios recaudados. Aspecto que analiza el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 dentro del radicado 2019-00349-0119, ese alto Tribunal indicó: “Sobre este aspecto es del caso recordar que dadas las atribuciones específicas que la Constitución Política le asigna a la fuerza pública, «[…] que son propia[s] de su naturaleza especial, y que se concretan en la defensa de la soberanía, la independencia e integridad del territorio nacional, y en el mantenimiento de las condiciones necesarias para la convivencia pacífica y para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (C.P. arts. 217 y 218) […]»20, a sus miembros se les exige actuar con mayor rigurosidad (de manera proba, responsable, irreprochable e intachable) en el ejercicio de sus funciones; «Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una[s] reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil21»22 Igualmente, la Sala evidencia que en la evaluación de desempeño policial de 2008 el demandante obtuvo una calificación de 1200 puntos (de naturaleza superior) y, aunque en esta no tuvieron injerencia los cuatro llamados de atención, no por ese hecho se puede desestimar su existencia e influjo en el buen desempeño del servicio, que es exigible de los servidores públicos, en general, y de los integrantes de la fuerza pública, en particular, como representantes inmediatos del Estado, quienes, además, expresan su imagen y a la vez su realidad ante el conglomerado social, por consiguiente, deben actuar con mayor pulcritud y respeto en el desenvolvimiento de su servicio oficial.
(…). Se reitera, que en atención a las finalidades de la fuerza pública dentro del Estado social de derecho, en particular la preservación de orden público, su personal debe contar con la más alta aptitud, compromiso, confianza y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones públicas, de ahí que el Gobierno nacional (en el caso de los oficiales) tenga la posibilidad de ejercer de manera discrecional la facultad concedida legalmente para disponer el retiro del servicio de aquellos uniformados que no colmen los estándares de buen servicio de la institución castrense o policial.
Por consiguiente, no es dable concluir, como lo pretende el accionante, que la Administración estaba obligada a mantenerlo en el servicio activo de la Policía Nacional, con desconocimiento de falta de compromiso institucional y responsabilidad en las labores encomendadas, como el hecho de brindar respuesta acerca de varios asuntos puntuales a su cargo (como se dejó consignado en los oficios en los que se 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-31-000-2009- 00349-01 (4288-2016) Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional – Tema: Retiro del servicio por voluntad del Gobierno nacional o discrecional Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022 20 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Sentencia T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. 22 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 14 le llamó la atención y que motivaron su retiro), situaciones que no concuerdan con su propósito como servidor uniformado de contribuir al cumplimiento de las metas institucionales.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala que la realidad fáctica que rodeó la situación de desempeño laboral del demandante resulta acorde con la que tuvo en cuenta la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para recomendar su desvinculación, la cual es a todas luces proporcional a la finalidad de mejoramiento del servicio, en la medida en que no fueron pocos los requerimientos realizados por el comandante del departamento de policía de Nariño respecto del incumplimiento de algunas de las tareas encomendadas a él, lo cual constatado con los documentos que obran en su historia laboral se suman los otros llamados de atención que quedaron consignados en los formularios de seguimiento (2006 y 2007), anexos a las evaluaciones de desempeño policial, de lo que se deduce un incumplimiento frente a su compromiso como oficial de la Policía, que pese a que no fue constante, fueron más de tres los requerimientos durante el año 2008, por lo que, contrario a lo afirmado por el demandante, sí se valoró de fondo su trayectoria.
Por tanto, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, puesto que con el propósito de preservar la imagen institucional23, esta medida es indispensable para depurar el personal uniformado que no satisface las exigencias constitucionales del servicio policial (eficiencia y confiabilidad), en cuyo cumplimiento del deber tiene que ser constante, lo contrario, puede acarrear traumatismos para la misión institucional24;
(ii) necesario, porque de los varios requerimientos efectuados al actor en los que se le conminaba a cumplir las órdenes impartidas y reiteradas, se colige que su actuar no fue acorde con la función policial, y ese tipo de comportamientos ocasiona un desmejoramiento en el servicio que presta la institución, a la que se le exige con mayor rigurosidad el cumplimiento de sus finalidades25, y (iii) proporcional, puesto que el retiro discrecional comporta una medida razonable y razonada de depuración de personal, que, como el accionante, no es perseverante en el cumplimiento estricto de sus funciones, máxime el grado que ostentaba dentro de la línea de mando oficial, y en tal sentido, ha de prevalecer el interés general atañedero a un servicio público policial eficaz y confiable, dada su función constitucional, frente al desempeño deficiente de un servidor estatal26” En síntesis y en armonía con el criterio unificado en comento, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, puesto que con el propósito de preservar la imagen institucional, esta medida es indispensable para depurar el personal uniformado que no satisface las exigencias constitucionales del servicio militar (eficiencia y 23 La Policía Nacional, dada su misión de mantenimiento de las condiciones neCésarias para el ejercicio de los derechos subjetivos, que se logra dentro del marco de una convivencia pacífica, debe preservar su imagen como institución confiable, dignificada y respetuosa de tales derechos. 24 De ahí que la medida sea adecuada ante la existencia de requerimientos destinados al policial por parte de la máxima autoridad de mando dentro de la dependencia en la que laboraba, acerca de demoras en el cumplimiento de determinadas labores atañederas a su función como jefe administrativo de ese departamento de policía, «[…] traumatizando así el oportuno cumplimiento a las instrucciones del mando institucional y a los requerimientos de la ciudadanía en particular […]», como se plasmó en uno de los requerimientos relacionados en el acápite de pruebas, puesto que fueron más de tres y algunos reiterados; actuar que resulta inadmisible para la relevancia que ostenta la Policía Nacional dentro de la institucionalidad del Estado colombiano, como preservadora de la convivencia pacífica y del orden justo 25 Recuérdese que entre las posibilidades con las que cuentan los altos mandos de la Policía Nacional (numerales 6 y 7 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000), con el fin de depurar el personal uniformado, en aras de la preservación de la imagen institucional para la consecución de su misión constitucional, ante falencias en la prestación atañederas al incumplimiento de metas y tareas encomendadas para el desarrollo de la función policial, la facultad discrecional para disponer el retiro del servicio de un oficial, quien traumatiza «[…] el oportuno cumplimiento a las instrucciones del mando institucional y a los requerimientos de la ciudadanía en particular […]» (como en el caso del actor), resulta ser la única medida ineludible ante los varios llamados de atención, pues, se insiste, a sus miembros se les exige actuar con mayor rigurosidad (de manera proba, responsable, irreprochable e intachable) en el ejercicio de sus funciones 26 Si bien en este escenario se sacrifica el derecho atañedero a la vinculación laboral del oficial, esto tiene asidero en el interés general, como se explicó en párrafos anteriores, ya que la deficiencia en la prestación de su servicio deviene en la afectación de la misión institucional, dado el desacato a órdenes del comando del departamento al que pertenecía, que igualmente tiene como propósito cumplir funciones propias de la institución para su buen funcionamiento (por ejemplo, en temas presupuestales, en los cuales la información que envíe oportunamente, en su condición de jefe administrativo de su departamento de policía, permite a otras dependencias cumplir las correspondientes actividades en torno al asunto).
Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 15 confiabilidad), en cuyo cumplimiento del deber tiene que ser constante, lo contrario puede acarrear traumatismos para la misión institucional;
(ii) necesario, porque se sustentó que el militar incurrió en una conducta a todas luces reprochable en la sociedad, comportamiento que ocasiona un desmejoramiento en el servicio que presta la institución, a la que se le exige con mayor rigurosidad el cumplimiento de sus finalidades, y, (iii) proporcional, puesto que el retiro discrecional comporta una medida razonable y razonada de depuración de personal, en el que solo se requiere que el llamado tenga el tiempo establecido para obtener asignación de retiro y cuente con el concepto de la junta asesora27.
Contrario a lo argumentado por el apelante, no basta con acumular felicitaciones y condecoraciones, o tener calificaciones de servicio superiores para mantenerse en el empleo, pues la facultad discrecional es independiente, y con ella se efectúa una evaluación de conveniencia y suficiencia del militar en servicio activo, conforme al cumplimiento de las metadas institucionales; y lo cierto es que una persona que se ve enjuiciada penalmente por hechos que tuvieron su génesis en dos automotores oficiales que se encontraban a su cargo y en lugares no autorizados y desarrollando actividades no institucionales, pierde la confianza del mando institucional.
La facultad discrecional para retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública en ningún momento puede constituirse en una arbitrariedad, pues pese a que constituye una forma diferente de retiro de estos, está encaminada a “razones del buen servicio”, que guardan estrecha relación con la protección del interés general, precisamente por las funciones ejercidas.
Por lo que se concluye que, ciertamente la facultad discrecional de la administración tiene como fin mejorar el servicio; por lo que no cabe duda de que retirar del servicio a un empleado que fue objeto de persecución penal, mejora el servicio público. Tal aserto es incuestionable. Ahora bien, no pasa por alto esta Corporación que, entre las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado para que un acto administrativo discrecional de esta naturaleza se entienda mínimamente motivado, se encuentra la que establece que, en la diligencia de notificación del acto de retiro, la institución debe entregarle copia de la recomendación de retiro y sus soportes; y garantizar el acceso a los documentos de carácter reservado, situación que se demostró pues con la demandada se allegó tanto el acta del comité de evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto Ley 1790 del 2000, como el Acta Nro. 4 del 07 de abril de 2015 y aun admitiendo en gracia de claridad lo contrario, lo cierto es que la tercera regla establece que, de incumplirse los parámetros consistentes en la existencia de una recomendación de retiro dada a conocer con sus soportes al interesado, el juzgador debe determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad, como ocurrió en el caso presente, en el que, luego de realizar un análisis crítico probatorio, se concluyó que la medida adoptada en contra del demandante resultó proporcional y razonable, dada la pérdida de confianza por parte de la entidad, toda vez que este se vio envuelto en circunstancias que minan de forma directa la misión institucional de la fuerza de la que hacía parte.
En definitiva, encuentra esta instancia que el retiro del servicio del actor en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales que tal figura debe cumplir. Finalmente, se alega que el acto acusado adolece de desviación de poder y violación de norma superior. 27 Consejo de Estado, Radicación 25000-23-42-000-2013-00111-01, sentencia del 04/05/2017 Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 16 Al respecto, se debe recordar que la desviación de poder es una de las causales de nulidad de los actos administrativos establecida en el artículo 137 del CPACA.
Ella se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, y amparándose en la legalidad formal del acto, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. Sobre la necesidad de pruebas para su determinación, el Consejo de Estado ha dicho que: “la desviación de poder no puede presumirse por hechos sucedidos con antelación al retiro, sino que tiene que demostrarse con pruebas porque, de lo contrario, se convierte en una mera o simple sospecha, que, desde luego, no puede ser tratada como prueba; y, por ende, no puede servir de fundamento para tomar una determinación judicial porque el indicio debe ser construido a partir de un hecho indicador que esté probado y con el apoyo de un regla de experiencia ya demostrada que permita deducir desde la lógica la existencia de un hecho hasta ese momento desconocido”28.
En el sub lite, no existe prueba de la existencia de la alegada desviación de poder, ni mucho menos de la violación de la normatividad superior. Estos cargos de nulidad deben ser probados, por lo que no es suficiente que se mencione que presencia, sino que se tiene que demostrar adecuadamente su configuración. En conclusión, no es viable acceder a lo pretendido toda vez que el acto enjuiciado estuvo suficientemente motivado, atendió a los contenidos legales que rigen el asunto en tanto obedeció los límites de lo establecido en el Decreto 1790 de 2000 y además no se demostró la desviación de poder ni la violación de la normatividad superior. 2.7 Condena en costas Respecto de las costas procesales, con la reforma de la Ley 2080 de 2021 establece el CPACA: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El análisis aislado de esa norma puede dar lugar a diversas interpretaciones que oscilan entre entender que establece la obligatoriedad de condenar en costas29, 28 Consejo de Estado, sentencia del 4 de mayo de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2013-00111-01(0318-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 29 Arboleda Perdomo, Enrique, en su obra “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” señala que el “artículo 188 obliga a condenar en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público”,Edit.
Legis, Bogotá, 1 edición, pag 290. En el mismo sentido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de julio de 2014, ponencia del Dr Gustavo Gómez, rad. 520012333000201200094 01 (3981 - 2013): “(…) Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 17 hasta simplemente exigir en todo proceso un pronunciamiento del juez sobre las costas determinando si hay lugar o no a imponerlas.
Los sistemas procesales actuales tienen una tendencia general a establecer un criterio puramente objetivo para la condena en costas: la parte vencida debe asumir las costas. Esto quiere decir que el análisis de la conducta de las partes no tiene incidencia sobre la condena en costas cuando un sujeto procesal sea vencido en el proceso.
Este Tribunal ha venido siguiendo la postura del Consejo de Estado30, que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
No obstante, de manera más reciente31, justamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretando la modificación de la Ley 2080 de 2021, concluyó que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es o no procedente la condena en costas.
En el marco estimativo que se deja expuesto, la actividad procesal de la parte vencida resulta relevante pues, se reitera, es menester revisar si se actuó o ni con fundamento legal, en el caso de marras, la parte demandante ejerció su derecho de impugnación bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal y probatorio, lo que fue analizado por la Sala, por lo que la Corporación se abstendrá de imponer condena en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por César Emilio Salamandra Arias contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena es costas en esta instancia. la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.
Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho.Éstas deben ser sufragadas por aquel que fue vencido en el proceso y, comprende además de las expensas neCésarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses.. 30 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2024 con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso nro. 76001233300020190077601 Demandante: César Emilio Salamandra Arias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-40-004-2016-00166-01 18 TERCERO: Se reconoce personería adjetiva a JEIMYN ALEXANDRA CABRERA MARTÍNEZ, identificada con cédula de ciudadanía N° 1.075.226.061 y tarjeta profesional N° 187.430 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de conformidad con el poder que reposa en el índice 9 de la segunda instancia en SAMAI.
CUARTO: Para notificaciones téngase en cuenta la siguiente información, además de la que repose en la Secretaría: Demandante legalcoop1969@hotmail.com bolivarcom.sas@outlook.com Demandada apoderadopd10ejercito@gmail.com notificaciones.florencia@mindefensa.gov.co QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx