Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECHAZO DE DEMANDA M. de Control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: LIBARDO CALDERÓN PERDOMO Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Y OTRO Radicación: 180012333000-2024-00063-00 Sala N° 066 de la fecha Decide la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá sobre el rechazo de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El 24 de junio de 2024 la parte actora presentó demanda1, con el fin de: “…PRIMERA: Que se declare el incumplimiento contractual por parte de la Gobernación del Caquetá, en la ejecución del contrato de obra No. 202100000429 de 21 julio de 2021, celebrado entre el CONSORCIO ESCUELAS CAQUETA 2021, identificado con Nit. 901502816-6, representado por LIBARDO CALDERON PERDOMO, C. C. No. 17669648 y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETA, con Nit.
No. 800-091594-4, representado legalmente por el Gobernador del Caquetá cuyo objeto consistía en “CONSTRUCCION Y/O MEJORAMIENTO DE BATERIAS SANITARIAS, RESTAURANTES ESCOLARES Y AULAS DE CLASE EN 46 SEDES EDUCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DE CAQUETA”, atribuible a la órbita de la responsabilidad del contratante, la Gobernación del Caquetá. SEGUNDA: Que se declare que dentro de la ejecución del contrato de obra No. 202100000429 de 21 julio de 2021 celebrado entre CONSORCIO ESCUELAS CAQUETA 2021, identificado con Nit. 901502816-6, representado legalmente por LIBARDO CALDERON PERDOMO, identificado con C. C. No. 17669648 y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETA, con Nit.
No. 800-091594-4, representado legalmente por el Gobernador del Caquetá, cuyo objeto consistía en “CONSTRUCCION Y/O MEJORAMIENTO DE BATERIAS SANITARIAS, RESTAURANTES ESCOLARES Y AULAS DE CLASE EN 46 SEDES EDUCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DE CAQUETA, se presentó un desequilibrio económico a favor del contratista. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de perjuicios por el incumplimiento y restablecimiento del desequilibrio económico, se condene a las Entidades demandadas DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, SECRETARIA DE EDUCACION y ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETA, al pago de la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA NOVENTA PESOS M/CTE ($ 6.974.467.190), junto con los intereses moratorios contados a partir del incumplimiento por parte de la entidad contratante, Debido a la tendencia alcista y fluctuación de los precios de la construcción a consecuencia de la pandemia COVIC 19 y puestos en conocimiento de la entidad en el análisis económico del sector en el proceso de licitación público…” 1 Índice 3 del aplicativo SAMAI.
Radicación: 18001233300-2024-00063-00 2 de 7 El pasado 12 de agosto se decidió inadmitir el presente medio de control2, entre otras razones por no aportar el requisito de procedibilidad. Fue así, que el apoderado dentro del término informó lo siguiente: “ se conceda un plazo adicional de unos treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente solicitud, para subsanar los hechos que motivaron la inadmisión de la demanda, y de esta manera poder adjuntar el acta de conciliación extrajudicial que se encuentra en trámite…”, para ello expuso que el 13 de agosto procedió a radicar ante la Procuraduría General de la Nación la solicitud de conciliación, sin que ello fuera posible, se explicó las razones de ello.
De igual manera, subsanó las demás inconsistencias puestas de presente en la inadmisión. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el numeral 2 literal g) del artículo 125 del CPACA, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibídem, es competente esta Corporación para estudiar y decidir el rechazo de la demanda. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer ¿es pertinente presentar la solicitud de conciliación prejudicial, aun cuando ya se acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa? 2.3. Asunto preliminar En el presente caso, la titular del Despacho segundo de la Corporación, presentó impedimento para conocer del presente asunto.
Pues bien, el numeral segundo del artículo 130 numeral 3 del CPACA “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.” Como sustento de esta, informa que su hermana ANGIE LORENA LOZADA VASQUEZ actualmente se encuentra desempeñando el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 ascrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, el cual según el organigrama interno de la entidad territorial pertenece al Nivel Directivo y por tanto se configura la causal de impedimento alegada, pues se trata de una persona con quien la Magistrada tiene segundo grado de consanguidad, configurándose así los supuestos fácticos contenidos en la norma para que se le permita ser apartada del conocimiento del presente proceso, en aras de garantizar la imparcialidad.
En suma, se acepta el impedimento y será separada del conocimiento del mismo. 2 Índice 6 del aplicativo SAMAI. Radicación: 18001233300-2024-00063-00 3 de 7 2.4. Caso concreto Como se indicó el artículo 161 del CPACA exige el agotamiento del intento previo de conciliación, cuando la naturaleza lo haga viable, tal como quedó regulado en el artículo 93 de la Ley 2220 de 2022.
A su turno, el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, modificado por el Decreto Nacional 1167 de 2016, dispuso: “(…) Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Modificado por el art 1, Decreto Nacional 1167 de 2016. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador, Parágrafo 4°.
El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales”. (Negrilla fuera del texto) Así, conforme a las normas descritas es necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito para demandar ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, siempre que se trate un asunto que pueda ser conciliable, esto es, únicamente, las pretensiones que tienen un contenido patrimonial y económico, ya que se trata de derechos que pueden ser disponibles por las partes; es decir, el momento para acudir a la conciliación extrajudicial es antes de incoar la demanda y no después de haberla impetrado, pues ello desconocería, a saber, la naturaleza de este requisito de procedibilidad, cual es, precaver una controversia judicial.
Precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 2002 abordó el análisis de constitucionalidad de la conciliación como requisito de procedibilidad, oportunidad en la que al respecto señaló: “(…) En la sentencia C-417 de 2002 se reafirma la constitucionalidad de la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la Radicación: 18001233300-2024-00063-00 4 de 7 ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.
(…) Por todo lo anterior, la Corte concluye que el cargo del demandante es equivocado. El intento de conciliación prejudicial obligatoria no desconoce la naturaleza consensual de ese mecanismo y el principio de habilitación del artículo 116 superior. Con todo, la Corte precisa que esa doctrina obviamente no excluye que la ley, con el fin de estimular las posibilidades de elección de las personas, pueda en el futuro establecer que las partes deben gozar de la facultad de seleccionar libremente al conciliador.
Esa es una posibilidad que bien puede desarrollar el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración en este campo. En la presente sentencia, la Corte simplemente está señalando que la ley puede, en materia contencioso administrativa, establecer que la audiencia de conciliación representa un requisito de procedibilidad, sin desconocer por ello la naturaleza consensual de la conciliación ni el principio de habilitación previsto en el artículo 116 de la Carta.
Esta Corte ratifica entonces la doctrina desarrollada en las sentencias C-160 de 1999, C-247 de 1999 y C-1195 de 2001, según la cual la consagración de un intento de conciliación como requisito de procedibilidad no viola en sí misma la Carta, pero es necesario que el juez constitucional examine siempre si las distintas regulaciones son proporcionadas y razonables, ya que algunas de ellas podrían desconocer el derecho de acceder a la justicia o vulnerar otras cláusulas constitucionales (…)”.
Bajo este entendido, es indudable la base constitucional que consideró el Legislador a la hora de exigir como requisito de procedibilidad el que se tramitara de manera previa a la presentación de las demandas contenciosas, donde se formularan pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales; en este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado3 en los siguientes términos: “(…) Se les insiste a los actores que teniendo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la conciliación extrajudicial se consagró como requisito previo para demandar en ejercicio del medio de control de (…).
En este orden de ideas, la Sala considera que le asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez, que los demandantes debieron atender cada uno de los requerimientos exigidos en la providencia del 30 de julio de 2012, por la cual se dispuso inadmitir la demanda y, proceder a integrar en debida forma la litis y cumplir con el requisito de procedibilidad (…)”.
Posición reiterada por la Sección Segunda- Subsección A- del Consejo de Estado4 así: “(…) Este mecanismo de solución de conflictos se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el tráfico jurídico en la solución de sus controversias, con el fin de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales.
Por lo que, para su efectivo cumplimiento se dispuso su obligatoriedad de forma previa a la demanda en vía judicial, tal como se advierte en el proyecto 148 de 1999, para primer debate en Senado, 304 de 2000 en Cámara, así5: “(…) la obligación impuesta por las normas procedimentales de acudir a una audiencia de conciliación como primera etapa procesal, ha tornado esta figura en una herramienta de dilación de los procesos y la ha convertido en una instancia más que debe ser agotada, pero que no ha logrado imprimirle la fuerza necesaria para que se convierta en una oportunidad en la cual las partes acudan a un sistema de justicia 3 2 En auto del 28 de noviembre de 2013, proceso 05001-2300-000-2012-00099-01, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso 4 Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 110010325000201300831 (1699-2013), demandante Elmer Castañeda Carvajal, demandado Cremil. 5 Extraído de la providencia del 9 de diciembre de 2013 de la Sección Tercera, Subsección A. Radicado: 70001- 23-33-000- 2013-00115-01 (47783).
Actor: Colombia Telecomunicaciones SA ESP. Demandado: Municipio de Toluviejo. Radicación: 18001233300-2024-00063-00 5 de 7 cero en el que no hayan perdedores ni ganadores, gracias al encuentro de una solución que no ha sido impuesta por un tercero. Por esta razón, el proyecto de ley puesto bajo su consideración plantea que antes de acudir a la jurisdicción es un mejor momento para ese intento de solución conciliada, fortaleciendo así el sistema de justicia a los ciudadanos, en términos de la solución lícita, ágil y equitativa de sus diferencias.
Así las cosas, esa alternativa a la vía judicial no puede ser concebida sólo como una simple estrategia de descongestión de los despacho judiciales, sino como el inicio de la formación de una nueva cultura de paz (…)” En ese mismo sentido, la Corte Constitucional6 sostuvo que el referido instrumento persigue “(…) abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate que facilite la resolución del conflicto antes de que éste tenga que ser decidido por las autoridades jurisdiccionales (…)”; el cual no puede ser entendido como una carga para el interesado, como quiera que dentro de la audiencia el mismo tiene la posibilidad de considerar las propuestas expuestas por la contraparte o el conciliador y, de ser el caso, oponerse a ellas, a fin de lograr un acuerdo definitivo.
Manteniéndose indemne su capacidad de disposición durante todo el trámite, es decir, que con la sola manifestación en la audiencia de conciliación de su voluntad de no conciliar, se cumple con el presupuesto que le impone la ley y puede presentar la demanda (…)”. (Subraya y negrillas fuera del texto). Y por la Sección Primera del Consejo de Estado7 en los siguientes términos: “(…) En segundo lugar, es pertinente resaltar que el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 del CPACA, se debe agotar antes de incoar la demanda y, en el presente asunto, el a quo, con la inadmisión de la misma y mediante auto de 3 de septiembre de 2019, le dio la oportunidad a la parte actora de acreditar el agotamiento de tal exigencia normativa; decisión que no fue objetada y que la sociedad demandante interpretó, erradamente, como una nueva oportunidad para agotar el trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación. Significa lo anterior que la solicitud de conciliación elevada ante dicha entidad el 6 de septiembre de 2019, resulta extemporánea, en tanto la misma se debía radicar antes de haberse impetrado la demanda, por lo que el auto recurrido será confirmado.
Cabe poner de relieve que esta Corporación ha aceptado la posibilidad de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, hasta antes de proferirse el auto de rechazo de la demanda, siempre y cuando la solicitud de conciliación se haya presentado ante la Procuraduría General de la Nación antes de radicarse la demanda; entre otras, en las providencias de 28 de enero de 2010 (M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 2009-01244-00) y 1 de noviembre de 2012 (M.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 2010-00443-01), las cuales son del siguiente tenor: “(…) -.
Consejo de Estado. Sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), Radicación No. 11001 03 15 000 2009 01244 00 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. (…) Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio. […] impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material (…) -.
Consejo de Estado. Sentencia del 01 de noviembre de 2012, expediente No. 23001-23-31-000-2010-00443-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 6 Sentencia C-1195 de 2001. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia del 28 de febrero de 2020, radicación 05001-23-33-000-2018-01492-01, actor Durespo SA, demandado municipio de Medellín – Subsecretaría de Control Urbanístico.
Radicación: 18001233300-2024-00063-00 6 de 7 (…) es posible establecer que previo a la interposición de la demanda se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo con posterioridad a la presentación de la misma y, que en el trámite del recurso de apelación del auto que rechazó la demanda, fue aportada la copia del acta y la constancia de la conciliación extrajudicial, lo cual no impide que se tenga como acreditado el requisito de procedibilidad de la acción previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 […] En efecto, el rechazo de la demanda por haberse acreditado el requisito de la conciliación extrajudicial con posterioridad a la presentación de la demanda, pero con anterioridad a resolver sobre la admisión de la demanda, no sólo supone una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia, sino también del mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial frente al formal toda vez que, sólo en el momento en que se encuentra ejecutoriada dicha providencia, se entiende integrado plenamente el contradictorio que ha planteado la parte accionante (…)”.
Nótese que en los supuestos fácticos que dieron lugar a los citados pronunciamientos, dentro del expediente al momento de proferir el auto de rechazo de la demanda, ya se encontraba la constancia que acreditaba el agotamiento, en debida forma, del requisito de procedibilidad, situación que no se presenta en este asunto, en tanto que, el auto por medio del cual se rechazó la demanda fue proferido el 1º de octubre de 2019, mientras que la constancia de agotamiento del requisito fue aportada el 9 de octubre del mismo año […]».
(Resaltado original del texto). De igual manera, en auto del 17 de junio de 2022 la misma Corporación estableció8: “(…) Aunado a lo anterior, es importar (sic) señalar que en virtud de lo sostenido por esta misma Sección, entre otros, en auto de Sala de 18 de septiembre de 2014, la solicitud de conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad, debe presentarse antes de instaurar la demanda, NO después de haber acudido a la jurisdicción, pues ello desconocería la naturaleza y finalidad de dicha herramienta y haría inocua la exigencia establecida en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.
Sobre el particular, en el mencionado proveído esta Sección explicó: (…) 4.1.- Oportunidad para solicitar la conciliación prejudicial El numeral primero del artículo 161 ibidem, exige tramitar la conciliación extrajudicial como requisito previo para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales.
La norma es del siguiente tenor: (…) De la lectura del anterior precepto se desprende que antes de la interposición de una demanda contenciosa en la que se persiga una o varias de las pretensiones allí establecidas, el actor deberá tramitar la conciliación extrajudicial. En ese contexto, para la Sala no tiene asidero la pretensión del Consorcio demandante cuando afirma que la audiencia se llevó a cabo en debida forma y que por ello debe entenderse acreditado el citado requisito de procedibilidad pues se comenzó a tramitar después de impetrada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) El momento entonces para acudir a la conciliación extrajudicial es antes de incoar la demanda, y NO después de haberla impetrado, pues ello desconoce, por un lado, la naturaleza de este requisito de procedibilidad, cual es, se repite, precaver una controversia judicial, y por otro, dejaría sin ningún sustento jurídico ni práctico la disposición del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 que ordena la suspensión del término de caducidad de la acción contenciosa cuando quiera que se solicite la conciliación prejudicial.(…)”.
(Negrillas fuera del texto) 8 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 17 de junio de 2022, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, radicación 50001-23-33-000-2018-00324-01, actores José Raúl Franco García y Ruth Deyanira Suárez, demandada Agencia para la Infraestructura del Meta. Radicación: 18001233300-2024-00063-00 7 de 7 Conforme a lo anterior, para la Sala no se cumple ninguno de los supuestos acá expresados, pues el apoderado allegó el envío sí de la radicación de la solicitud de conciliación – que dicho sea de paso, después de instaurar la demanda – no obstante, a la fecha tal agotamiento del requisito de procedibilidad no ha sido posible, al punto que se desconoce si ya se fijó fecha para llevar acabo tal diligencia. Ahora, el artículo 93 de la Ley 2220 de 2022, señala que es optativo el agotamiento el requisito de procedibilidad cuando el demandante solicite medidas cautelares de carácter patrimonial; si bien, se solicitó medidas cautelares en el presente caso, las misma se trataron de suspensión9, más no patrimoniales, por lo que tal agotamiento siguió siendo de carácter obligatorio.
Es de aclarar, que cuando se inadmite la demanda, la subsanación de la misma debe contener el cumplimiento de los presupuestos legales y formales del medio de control que incoa, no siendo suficiente con allegar la constancia de haberse radicado la solicitud de conciliación prejudicial, sino que se encontraba en la obligación de acreditar el cumplimiento efectivo del requisito previo a la presentación de la demanda contemplada en el artículo 161 del Cpaca; es decir, de haber agotado previo a la presentación de la demanda todo el trámite de conciliación extrajudicial.
En ese orden de ideas y conforme el numeral 2 del artículo 16910 del Cpaca, se dispondrá el rechazo de la demanda de controversias contractuales.
RESUELVE
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por la Doctora ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ como titular del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo de Caquetá para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: Rechazar la demanda de controversias contractuales presentada Libardo Calderón Perdomo y otros contra el Departamento del Caquetá y otro.
TERCERO: En firme esta decisión, archivar el expediente una vez realizadas las anotaciones correspondientes en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 9 “…Ordenar la suspensión inmediata de todos los efectos jurídicos de la Resolución No. 002367 del 26 de diciembre de 2022 y Resolución No. 000099 del 30 de enero de 2023 “Por el cual se decide un proceso sancionatorio contractual”, expedido por la jefe del departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá, la Dra. ANA MARÍA BUSTOS RODRÍGUEZ, esto en lo que tiene que ver con la declaratoria de incumplimiento del Contrato de obra 202100000429, así como la afectación del amparo correspondiente de que trata la Póliza 11-44-101172215 otorgada por SEGUROS DEL ESTADO S.A. 10 “ARTÍCULO 169.
Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida ”