18001-33-33-002-2017-00869-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, septiembre dieciocho (18) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 Tema: Perjuicios causados por la no adjudicación de proceso de selección abreviada Acta número 66.

ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala sobre los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Wilson Hernán Bermeo Torres, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento de derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se ordene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, que se declare la nulidad de: i. Informe de reevaluación técnica, publicado el 27 de febrero de 2017, por medio del cual se declaró que no cumple la oferta de Wilson Bermeo. ii.

Resolución número DR 037 del 27 de febrero de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía 006-008 de 2017. 1 Pág. 2-36, archivo «CuadPrinNª3 F.388-459», C «ExpFisico», C1. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 iii.

Resolución número DR 123 del 12 de mayo de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la declaratoria de desierto del proceso de selección abreviada de menor cuantía 006-008 de 2017. iv. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares a pagar la utilidad esperada del 25% de la propuesta presentada correspondiente a $201.766.950. v. La indexación de las sumas desde la fecha en que debió ser adjudicado, esto es el 27 de febrero de 2017. vi.

Se ordene el pago de intereses moratorios desde la fecha en que debía recibir la utilidad hasta que se efectúe el pago; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundaron las pretensiones en los siguientes: i. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares regional Amazonia convocó públicamente a participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 006-008-2017; cuyo objeto a contratar era el «adquisición de víveres frescos (jugo en bolsa x 200 mil, avena canela en bolsa x 200 mil, yogur bolsa x 200 ml, leche en bolsa x 200 ml, kumis en bolsa x 200 ml, leche saborizada x 200 ml, queso doble crema por kilo, galleta de leche x 29 gr, galleta sal x 34 gr, bocadillo x 41 gr, cereal paquete x 35 gr, yogurth con cereal x 170 gr, bebida sabor a malta x 330 ml, pan tajado x 32 unid, salsa tomate sobre x 10 gr, miel sobre x 10 gr, pan hamburguesa 66-70 gr x par, malta suave x 200 ml, maíz peto x kl.

Adobo para pollo apanado x kilo) para los comedores de tropa del Caquetá (BASER 12 en Florencia, BIMEG En Venecia, BASCNA Y BITER en la Larandia, BICAZ en San Vicente del Caguán, CACOM 6 en tres esquinas Caquetá y/o Aeropuerto Gustavo Artunduga Paredes) y centros de almacenamiento distribución y servicios (CAD&S en Florencia - CAD&S BICAZ en San Vicente del Caguán) en el Putumayo comedores de tropa (BIROR 25 en Villa Garzón y GALOC 27 En Santana Putumayo) y Centro De Abastecimientos Distribución CAD&S villa garzón), para dar cumplimiento al contrato interadministrativo número Fp-210 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 de 2016 celebrado entre el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y contratos interadministrativos de alimentación celebrados con Ejército, Fuerzas Aéreas y Armadas». ii.

El presupuesto oficial estimado para el proceso de SAMC-·006- 008-2107, correspondía a $807.067.801 incluidos impuestos, tasas y contribuciones, con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 4417 del 23 de enero de 2017. iii. Dentro del pliego de condiciones se exigió el cumplimiento del requisito de tipo técnico denominado transporte, dentro del cual se exigió lo siguiente: TRANSPORTE Presentar concepto favorable sobre las condiciones higiénicas sanitarias de los vehículos expedida por la entidad territorial de la salud, vigente.

Certificar que los vehículos solo son utilizados para el transporte de Alimentos, con el fin de evitar riesgos de contaminación del producto. Certificar que el personal destinado a la entrega de los productos cuenta con su respectivo uniforme y dotación necesaria para el desarrollo de su labor Obedeciendo a lo prescito en la resolución 2674/2013 artículo 29. iv.

Así mismo, se designó expresamente dentro del pliego definitivo de condiciones, como integrantes del comité evaluador técnico, al señor Oscar Gustavo Vásquez Chivarro, actuando como profesional en defensa del grupo de abastecimientos y a Leidy Delgado Ramírez actuando como ingeniera de alimentos. v. Dentro de los términos establecidos en el proceso, manifestaron interés y posteriormente presentaron oferta la Comercializadora Disfruver SAS, MACS Comercializadora y Distribuidora SAS, y Wilson Hernan Bermeo Torres, de conformidad con el acta de cierre del 13 de febrero de 2017. vi.

El 13 de febrero de 2017, se publicó el primer informe de evaluación jurídico, financiero, técnico y económico de las ofertas, presentado por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, dentro del cual se estableció que los oferentes disponían del término preclusivo de 3 días hábiles para presentar observaciones a este, desde el 14 de febrero de 2017 hasta el 16 de febrero de ese año. En la evaluación jurídica fueron habilitadas las propuestas de Wilson Hernán Bermeo Torres –Super Carnes Uno A y Comercializadora Disfruver S.A.S. y como no habilitada MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 vii.

En cuanto a las condiciones técnicas se estableció por el comité que el oferente Súper Carnes Uno A y el oferente MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. cumplían con i) la experiencia del proponente, ii) el acta de inspección sanitaria, iii) la evidencia fotográfica del producto, iv) el acta sanitaria del vehículo, v) especificaciones técnicas de obligatorio cumplimiento y, se determinó que el oferente Comercializadora Disfruver S.A.S. no cumplía con el requisito del numeral 5° consistente en las especificaciones técnicas al no haber adjuntado la ficha técnica del queso doble crema, bebida carbonatada a base de malta, paquete de cereal, miel en sobre x10grs.

Maíz peto para mazamorra, y al haber fichas que eran ilegibles. En la evaluación financiera se habilitaron a los tres oferentes. Y en la evaluación económica, se señaló que el oferente Comercializadora Disfruver S.A.S. cumplía para los ítems solicitados y no superaba el presupuesto oficial, por lo que se seleccionaba como ganador. viii.

El 13 de febrero de 2017, el informe de evaluación fue publicado en SECOP 2, firmado por el director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Amazonia. ix. Dentro del pliego de condiciones se estableció en el cronograma de actividades que el 16 de febrero de 2017 sería la fecha límite para el traslado del informe de evaluación. x. El 21 de febrero de 2017 se publicó adenda número 1 por medio de la cual se extendió el plazo para la adjudicación hasta el día 20 de febrero de 2017, y adenda número 2, ampliando el plazo hasta el 27 de febrero de 2017. xi.

El 27 de febrero de 2017 se publicó a las 19:27 horas, documento de «reevaluación técnica» firmada por funcionarios distintos a los designados formalmente como comité evaluador dentro del cual, de forma arbitraria, se decretó por parte de la entidad que la oferta técnica del señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplía con el «acta sanitaria vehículo», cambiando el resultado de las evaluaciones publicadas con anterioridad, presuntamente porque el acta sanitaria presentada «establece que tiene concepto favorable para transporte de productos cárnicos», cuando el pliego de condiciones exigía una certificación de que el vehículo transportaba alimentos, sin definir de qué tipo.

El acto administrativo de declaratoria de desierto del proceso de selección fue dado a conocer el día 27 de febrero de 2017 y las observaciones resueltas el día 28 de febrero del mismo año, de manera que se tomó la decisión de no adjudicar, antes de resolver las observaciones y sin permitirse subsanar. xiv. El 13 de marzo de 2017 fue presentado recurso de reposición contra la resolución N°.

DR-037 de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso correspondiente a la Selección Abreviada de Menor Cuantía, así mismo, se aportó concepto de aptitud sanitaria para transporte de alimentos del vehículo ofertado y acta de inspección sanitaria del mismo. xv. El 12 de mayo de 2017 se recibió correo electrónico de la demandada, en el que se notificó la Resolución DR-123 de 2017, por medio del cual se resolvió recurso de reposición de la SAMC 006-008 de 2017. 1.1.3.

Fundamentos jurídicos y concepto de violación. Consideró trasgredidos los artículos 29 de la Constitución Política; 28 a 31 y 89 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2016. Como concepto de violación, consideró los siguientes: i. Infracción de las normas en que debía fundarse: Indicó que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares vulneró los principios de la contratación estatal de economía, legalidad y selección objetiva, contenidos en los artículos 23 a 31 de la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015.

Igualmente refirió que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares no se ciñó al estricto cumplimiento de los postulados legales ni siguió cabalmente el pliego de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 condiciones, así como violó el debido proceso y el derecho de defensa, en relación con los términos para expedir las adendas, contestar las observaciones a la evaluación, dar traslado a la evaluación o reevaluación, evitar la defensa y contradicción de la prueba. ii.

Falsa motivación: Refirió que en el acto administrativo en que se realizó la reevaluación de la oferta, la entidad eludió el deber de permitir que el demandante Wilson Hernán Bermeo Torres subsanara la oferta y no se ajustó a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, con el único ánimo de no acceder a la adjudicación de un proceso contractual a favor de una persona natural que había obtenido su derecho de ser beneficiario. iii.

Falta de competencia: Indicó que lo decidido en el documento de reevaluación técnica no pertenecía al comité técnico evaluador designado en el pliego de condiciones, de manera que no tenía la competencia, de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.

Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguró que el proceso de selección fue adelantado conforme a las etapas y oportunidades que establece el estatuto general de contratación pública y el pliego de condiciones. Indicó que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, como el informe de reevaluación técnica y las resoluciones que declararon desierto el proceso de contratación. Manifestó que durante el proceso de selección, el demandante no aportó el acta de inspección sanitaria con las especificaciones requeridas, toda vez que presentó un documento para transporte de cárnicos cuando se exigía uno para transporte de alimentos en general, por lo cual incumplió las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, e impidió que su propuesta fuese considerada habilitante. 2 Pág. 48-71, archivo «CuadPrinNª3 F.388-459», C «ExpFisico», C1.

Por tanto, no hay justificación legal para reconocer una suma por concepto de lucro cesante, pues la declaratoria de desierto del proceso de selección fue conforme a derecho y no generó daños indemnizables. Sobre la supuesta desviación de poder y falsa motivación de los actos administrativos, argumentó que estos cumplen con los elementos objetivos y formales requeridos.

No se evidenció ninguna vulneración del principio de legalidad y la entidad actuó conforme a las normas contractuales, siguiendo un proceso transparente y público para seleccionar la propuesta más favorable. Igualmente, insistió en que los actos administrativos están debidamente motivados, escritos y firmados por la autoridad competente.

Excepcionó caducidad; inepta demanda; legalidad de los actos administrativos y cumplimiento de los deberes legales; inexistencia de la obligación de indemnizar; e inexistencia de la desviación de poder y la falsa motivación de los actos administrativos 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la resolución N°. DR 037 del 27 de febrero de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía 006-008 de 2017.258, y de la resolución N°. DR 123 del 12 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la declaratoria de desierto, proferidas por el Director Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares - Regional Amazonia, a pagar a favor del señor Wilson Hernán Bermeo Torres, identificado con la cédula de ciudadanía N°. 83.230.662 de Timaná, Huila, propietario del establecimiento de comercio Súper Carnes Uno A, la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($54.608.572) por concepto de perjuicios con ocasión de la no adjudicación del proceso de selección.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 3 Archivo 41 del expediente electrónico One Drive. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 Luego de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial, adujo en relación con la presunta vulneración del derecho al debido proceso y defensa, así como de los principios de economía, legalidad y selección objetiva, que la entidad contratante al advertir que el oferente Wilson Hernán Bermeo Torres había presentado documentación que acreditaba únicamente la aptitud sanitaria del vehículo para el transporte de productos cárnicos, estaba en la obligación, conforme a los principios de selección objetiva y economía, de requerir al oferente las aclaraciones necesarias para subsanar cualquier deficiencia o incertidumbre antes de proceder a rechazar su propuesta.

Este procedimiento resulta acorde con el derecho al debido proceso, el cual exige garantizar al oferente la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y de aportar las explicaciones o aclaraciones pertinentes respecto de su oferta. No obstante, en el presente caso, el comité evaluador omitió dicho requerimiento y procedió al rechazo de la propuesta sin conceder la oportunidad de subsanación, con lo cual se configuró una clara vulneración del derecho de defensa del proponente.

Refirió que el Consejo de Estado ha subrayado que la subsanabilidad de los requisitos habilitantes es una obligación de la entidad contratante, lo que significa que los defectos o errores que no afectan la asignación de puntaje deben ser objeto de corrección por parte del oferente, siempre que sean subsanables y no impliquen una modificación o mejora de la propuesta inicial, por lo que la negativa a permitirle hacerlo, constituye una violación al debido proceso precontractual.

Para el caso en concreto, indicó que la entidad contratante desestimó este derecho al no permitir la corrección del requisito relacionado con la aptitud sanitaria del vehículo para el transporte de diferentes tipos de alimentos. Respecto a la falsa motivación, indicó que el Consejo de Estado ha establecido que la motivación es un elemento esencial del acto administrativo y que se puede manifestar de diversas maneras: la ausencia total de motivación, la insuficiencia de motivación, la inexistencia de motivos fácticos o legales, o cuando los supuestos de hecho son contrarios a la realidad.

En este caso, la causal de nulidad por falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos administrativos y el control de los hechos determinantes de la decisión. Para que prospere la nulidad por falsa motivación, es necesario demostrar que los hechos tenidos en cuenta por la administración como determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados, o que se omitieron hechos que sí estaban demostrados y que habrían conducido a una decisión diferente.

En ese orden, la decisión de declarar desierto el proceso de selección fue errónea, ya que la propuesta de Wilson Hernán Bermeo Torres Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 no debió ser rechazada sin antes conceder la oportunidad de subsanar el requisito habilitante.

Además, el proceso de reevaluación técnica se realizó sin otorgar al oferente la posibilidad de aclarar o corregir los aspectos señalados, lo que constituye una violación al derecho al debido proceso y a la defensa. A pesar de que el señor Bermeo Torres fue inicialmente considerado habilitado, la entidad no otorgó oportunidad para subsanar el requisito cuestionado, generando un vicio en la decisión administrativa. 1.4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandada Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares,4 interpuso recurso de apelación con base en que el señor Wilson Hernán Bermeo, conocía plenamente el contenido del pliego de condiciones del proceso de selección, así como las adendas y documentos relacionados.

Según la entidad, el señor Bermeo aceptó los términos establecidos, incluidos los requisitos y las implicaciones de incumplirlos, por lo tanto, no podía alegar desconocimiento o sorpresa ante los efectos adversos de su propuesta, especialmente cuando algunos documentos no cumplían con los requisitos establecidos. La entidad demandada consideró que es incoherente que el señor Wilson Hernán Bermeo solo haya intentado subsanar la falta de un requisito habilitante crucial en la etapa final del proceso, cuando tuvo múltiples oportunidades de hacerlo.

Además, argumentó que el acta de Inspección Sanitaria que intentó aportar en el recurso de reposición tenía la misma fecha y numeración que otra previamente presentada en la plataforma SECOP II, pero con diferentes aprobaciones, lo que genera dudas sobre su validez. La Agencia sostuvo que de conformidad con las pruebas en el expediente, los oferentes tuvieron suficientes oportunidades para cumplir con los requisitos establecidos, por lo que la decisión de declarar desierto el proceso no se debió a la selección de otro proponente sino a la necesidad de salvaguardar el ordenamiento jurídico y la protección sanitaria de los soldados, sin comprometer los principios de transparencia y selección objetiva.

Igualmente, indicó que el pliego de condiciones estableció que el oferente debe contar con un certificado de visita sanitaria para el vehículo transportador, adecuado para el tipo de alimentos a transportar. 4 Archivo 8, expediente SAMAI. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 A su turno, la parte demandante5 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Indicó que en la demanda se solicitó una indemnización de $201.766.950, fundamentada en la privación del derecho del demandante, Wilson Hernán Bermeo Torres, a ser adjudicatario y contratista, lo que le impidió percibir la utilidad esperada, estimada en un 25% del valor total de la oferta presentada.

Sin embargo, el pliego de condiciones no exigía discriminar la utilidad en la propuesta y no existió una prueba pericial o medio probatorio idóneo para determinar con certeza el valor de la utilidad dejada de percibir. Manifestó que el juez de primera instancia no valoró un dictamen pericial aportado por la auxiliar de la justicia Luz Mary Barreto Mora, con el argumento de que este no detallaba los costos de personal y de pólizas de garantía ni proporcionaba la metodología utilizada para establecerlos, por lo que señaló inconsistencias en la forma en que se determinaron los costos directos e indirectos y otros gastos relacionados con la ejecución del contrato.

Con ocasión de lo anterior, el recurrente cuestionó la decisión de no valorar el dictamen pericial, pues el dictamen cumplía con los requisitos legales establecidos en el Código General del Proceso y la metodología empleada era adecuada para determinar la utilidad neta esperada, deduciendo los costos directos e indirectos. Así mismo, alegó que la decisión contraviene la jurisprudencia del Consejo de Estado que reconoce el derecho a la indemnización completa del 100% de la utilidad esperada cuando el perjuicio es futuro y cierto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si la Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al momento de emitir la reevaluación técnica de la oferta dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía SAMC-006-008-2017, debió otorgar un 5 Archivo 11, expediente SAMAI.

En caso afirmativo, la Sala deberá establecer si la propuesta del señor Wilson Hernán Bermeo Torres era la oferta más favorable para la administración. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el principio de selección objetiva, el pliego de condiciones y la subsanabilidad de la oferta; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Del principio de selección objetiva. El principio de selección objetiva rige todas las actuaciones relacionadas con el proceso contractual y se encuentra sometida a la Constitución Política, lo que sin duda se ve reflejado en la necesidad de garantizar el cumplimiento de otros principios, verbigracia, los de transparencia y buena fe.

En efecto, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 estableció que es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 14 de febrero de 2012 dentro del proceso con número interno 38.924, se pronunció sobre el principio de selección objetiva en los siguientes términos: El principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, como es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos mediante la utilización de pluralidad de variables que eviten el abuso, desvío de poder, y en consecuencia el actuar arbitrario o corrupto de los servidores públicos6.

De la manera más simple, selección objetiva es la que no está inspirada en razones subjetivas, personales, viscerales de los servidores públicos, sino en consideraciones de colectividad, de interés general y de respuestas a necesidades evidentes de la 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 de 2003. “De dichos textos se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria.

Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual”.

Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y vinculante. Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa abordar de manera concreta y efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad, participación y, en especial, el de la libre competencia económica.

Lo anterior en virtud de que el deseo del legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad7.

Entonces, el principio en mención constituye uno de los más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público mediante la aplicación de precisos factores de escogencia que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva.

Lo anterior implica que la entidad contratante, al estructurar los pliegos de condiciones, fije los parámetros para la selección objetiva y garantice la transparencia en todas las etapas del proceso de contratación. 2.3.2. Del pliego de condiciones. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige que en los pliegos de condiciones se definan en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista, que eviten condiciones que puedan frustrar la escogencia y precipiten la declaratoria desierta del proceso de selección ante situaciones excepcionales.

Estos, fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-400 de 1999. “…el principio contemplado en el artículo 3.º del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo.

Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita. En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público ” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 por la Administración, con sujeción estricta a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

En efecto, el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece que el pliego de condiciones deberá contener, entre otras: a. Los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b. Las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren la licitación. c. La definición con precisión de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d. Las reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión limitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

En consecuencia, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta, verbigracia, la descripción técnica del bien objeto del contrato; la modalidad de selección y sus criterios; las condiciones de costo y/o calidad para tener en cuenta para la selección objetiva; las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y adjudicación del contrato; las causas que dan lugar a rechazar una oferta, entre otras.

A su turno, la modificación del pliego de condiciones se realizará a través de adendas. El artículo 25 del Decreto 1510 de 2013, concordante con el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, establece que la entidad puede modificarlos a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 dentro del proceso 41888 y ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, sobre los pliegos de condiciones dijo: 25.

El pliego de condiciones, como lo ha reiterado la jurisprudencia, es la ley del proceso de selección y esto se predica no sólo frente a los proponentes sino también en relación con la entidad que lo adelanta, de tal manera que una vez se expide el pliego definitivo y se abre la licitación, está obligada a respetar sus términos, sin que haya lugar a introducir modificaciones al mismo y mucho menos cuando aquella se ha cerrado y ha entrado en la etapa de evaluación y calificación de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 las ofertas, momento en el cual el pliego se torna definitivamente inmodificable8: 29.

En relación con el pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara y reiterada al sostener su intangibilidad, la cual es relativa, durante el plazo de la licitación, en la medida en que el legislador admite y autoriza su modificación en dicho lapso, a través de adendas, para efectos de corregir errores y aclarar puntos oscuros y ambiguos que induzcan a confusión; y absoluta, una vez la licitación se cierra, momento a partir del cual, el pliego se torna definitivamente inmodificable.

Como lo dijo en pasada ocasión, “(…) es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la Administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo.

No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar9”10 Conjuntamente, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2007 dentro del expediente 16209 y ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, la misma Sección explicó: Al respecto, se observa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de esta ley, salvo las excepciones allí señaladas, la escogencia del contratista debe realizarse siempre a través de licitación o concurso públicos11, procedimiento que fue regulado en el artículo 30, el cual estableció que la entidad debe elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24, y detallar en ellos, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Por su parte, el mencionado numeral 5º del artículo 24, establece que en el pliego de condiciones o términos de referencia: a) se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección, b) se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, c) se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, d) no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, e) se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 24271, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 9 [26] [34] “Lo que se ha denominado como “inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones”, como garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que permiten sus modificaciones por parte de la Administración”. 10 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Cita original: Licitación pública, según la definición del parágrafo del 30, es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable; se llamará concurso, cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados.

Es claro entonces, que el legislador dejó en manos de las entidades contratantes la elaboración concreta del procedimiento administrativo especial que deben adelantar para la escogencia de sus contratistas mediante el mecanismo de la licitación o concurso públicos, pudiendo establecer las reglas de participación, evaluación, calificación y adjudicación en tales procesos, así como las estipulaciones atinentes al futuro contrato, no obstante lo cual, les fijó un marco jurídico dentro del cual pueden crear tales disposiciones, así como el deber de incorporarlas al pliego de condiciones o términos de referencia que preparen las entidades para regir los procesos de selección que tramiten.

Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista.

El pliego de condiciones, regula todas las etapas de la licitación, desde su apertura hasta su terminación; establece los requisitos de participación que deben cumplir los interesados, identifica de manera precisa y concreta el objeto del futuro contrato, determina los criterios de valoración y factores de calificación de las ofertas, así como los sistemas de ponderación de los mismos; en fin, indica la forma en que se debe producir la adjudicación del respectivo contrato y los términos y condiciones en que éste deberá celebrarse y ejecutarse.

Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos. (…) De la lectura de la jurisprudencia citada, se colige entonces que corresponde a la administración señalar en el pliego de condiciones y las normas de del proceso de selección, pero una vez establecido y promulgado el reglamento del concurso es ley para las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes.

Esto quiere decir que la administración tiene en adelante dentro del proceso del concurso una competencia reglada. En ese orden, en el pliego de condiciones se incorporan las condiciones generales y especiales que van desde las especificaciones hasta la forma del pago, pasando por los requisitos de los proponentes, entrega de las propuestas, eliminación y evaluación de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 estas, documentos previos y adjudicación. Es el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades, de manera que se erige como la fuente del contrato que se ha convocado a celebrar.

En otros términos, el pliego de condiciones es ley del procedimiento de contratación y por ello, en el estudio de cada caso debe partirse de las reglas contenidas en este. Lo expuesto en precedencia se acompasa a que, si bien el proceso de selección se debe desarrollar bajo los principios de libre concurrencia e igualdad, no puede pasarse por alto que cada actuación debe ejecutarse conforme al pliego de condiciones.

Así lo sostuvo la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 31 de agosto de 2015; radicación 25000-23-26-000-2002-01218-01(37463) y ponencia de la consejera Olga Melida Valle de la Hoz, cuando explicó que «la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”12”, pues, “constituyen uno de los documentos previos más importante de la licitación, porque contiene las reglas básicas del proceso de selección y por ello debe elaborarse con mucho cuidado, atendiendo siempre a que su contenido corresponda con las necesidades de contratación de la entidad, predeterminadas a través de los estudios previos, adelantados con tal fin», lo anterior significa que los pliegos de condiciones son el conjunto de documentos en los que la contratante consigna aspectos que deberán tener en cuenta los proponentes para la elaboración de sus propuestas.

A lo anterior, agregó: También han sido definidos como un conjunto de reglas obligatorias para la administración que las adopta y para el particular que, presentando la oferta, se somete a ellos para que rijan la relación negocial, son indicativos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes y en términos generales, orientan la naturaleza, el modo y la forma de colaboración del contratista con la administración. Ellos tienen un carácter instrumental, que sirven para hacer efectiva la igualdad de los potenciales oferentes y dan publicidad a la selección facilitando a su vez la participación de la ciudadanía El pliego es la ley del contrato y a él deben ajustarse íntegramente las propuestas que se formulen, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos, de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior.

Al elaborar los pliegos, la administración corre con la carga de claridad, presente en toda la etapa pre y contractual, según la cual, las ambigüedades, errores y equivocaciones inducidas generan responsabilidad a su cargo. 12 Consejo de Estado; Sección tercera; sentencia de julio 19 de 2001; rad 12037; C.P. Alier Eduardo Hernández. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 Una lectura juiciosa de la jurisprudencia citada permite colegir que: i. El pliego de condiciones es un conjunto normativo que gobierna los procesos de selección, conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración. ii.

Una vez publicado el pliego de condiciones las entidades y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él. iii. Teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes se vean favorecidos con la elección de sus propuestas, deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que la entidad las rechace. iv.

El desconocimiento de sus preceptos implica la trasgresión de una normatividad vinculante y, por consecuencia, cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad. En conclusión, la obligatoriedad del contenido del pliego de condiciones abarca a la entidad y a los oferentes, no se trata de revestir al pliego con rango de ley, sino de su vinculación lógica y funcional a las actuaciones que adelantan las partes; así, este documento es la primera norma aplicable al negocio jurídico y, dada su condición de inalterable, una vez que ha sido aprobado y cerrada la etapa, ni los oferentes ni la administración pueden modificarlo en la fase de adjudicación, formación del contrato y su ejecución. 2.3.3.

Sobre la subsanabilidad de las propuestas. El numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones. A su turno, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «en caso de que la información reportada que, en principio, no concuerda con la realidad recaiga sobre un aspecto que no otorga puntaje, (…), en atención al mandato impuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aquella no podrá aplicarse de plano, sin brindar un espacio a los oferentes para que rindan las aclaraciones del caso, evento en el cual la entidad, una vez escuchados, decidirá si las explicaciones se ajustan al catálogo constitucional, legal y reglamentario que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 sirve de base para el procedimiento de selección»13.

Conjuntamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil14 expuso la diferenciación entre las condiciones relativas al proponente y los elementos relativos a la oferta a partir de la Ley 1150 de 2007: De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio.

La norma transcrita radica esta etapa de la selección objetiva en las Cámaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitación, y como se verá más adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificación, siendo una de ellas el contrato de consultoría, con el fin de valorar la experiencia específica del proponente y del equipo de trabajo.

Los requisitos habilitantes que son materia de verificación deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato.

Las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias básicas o mínimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado. Esta fue la intención del proyecto de ley 20 Senado de 2005, que se convirtió en la ley 1150 de 2007, de acuerdo con la exposición de motivos presentada por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Transporte, en la que sostuvieron, respecto del artículo 5 en comento, lo siguiente: (…) Por otra parte, los factores de calificación se deben aplicar exclusivamente en función de la oferta, entendida como los elementos del negocio jurídico sobre los cuales la entidad licitante va a efectuar la comparación de las propuestas para obtener la más favorable, teniendo en cuenta los elementos técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenidos en los pliegos de condiciones.

El artículo 5° de la ley 1150 de 2007 privilegia las condiciones técnicas y económicas de la oferta, señalando que ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta dichos factores de escogencia y “la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos”, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la calificación total de la propuesta, “contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

Estos elementos deben ser ponderados por la entidad licitante respecto de aquellos proponentes hábiles, esto es, sólo a aquellos que en la verificación de los requisitos habilitantes demostraron tener los requisitos necesarios para celebrar el contrato. Los certificados de gestión de calidad no se pueden solicitar a los proponentes, ni como requisito habilitante para participar en los procesos de selección, ni para otorgar puntaje. 13 Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 57572, C.P. María Adriana Marín. 14 Radicación 1992, concepto del 20 de mayo de 2010.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitación, llamándolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificación, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluación, en donde se privilegian los factores técnicos y económicos sujetos a comparación y puntuación. Igualmente, en el concepto citado, la Alta Corporación explicó que i) quien se presenta al proceso de selección, debe cumplir con las condiciones que se exigen para el efecto, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento; ii) la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, por tanto, lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta; iii) existe una potestad reglada para la administración de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables hasta antes de la adjudicación, vinculando al proponente con el término que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, es una autorización o permiso para que los oferentes mejoren, adicionen o complementen la oferta; y iv) la entidad contratante puede solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual; lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito.

Más recientemente, en la sentencia proferida el 3 de agosto de 2020 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 49221), sobre la subsanabilidad y rechazo de las ofertas, sostuvo que la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o constitucional y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar, por ello, el rechazo de la oferta procederá cuando i) cuando el proponente se encuentre en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; ii) cuando no cumple con alguno de los requisitos habilitantes en el pliego; iii) cuando se verifique la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente que sean necesarios para la comparación de las propuestas; iv) cuando su conducta es contraria a la Constitución y la ley.

Adicionalmente consideró: Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 201415: “[H]ay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

“Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

“(…). “En ese orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección. “(…). “Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir –reitera la Sala- ” (subrayado fuera del original).

En todo caso, dicha Corporación ha precisado que se debe determinar el régimen aplicable a la evaluación de las ofertas en cada caso, con el fin de establecer la procedencia de la subsanabilidad de las propuestas.15 Ello, por cuanto: i. La Ley 80 de 1993 estableció que se podían subsanar los requisitos del pliego que no fueran indispensables para comparar las propuestas. ii.

La Ley 1150 de 2007 consagró que los requisitos que no pueden ser subsanados son aquellos a los que se asignan puntajes. iii. La Ley 1882 de 2018 que modificó la ley anterior prescribió que los proponentes podrán subsanar los requisitos no indispensables para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término del traslado del 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2021, expediente 33080, C.P. Guillermo Sánchez Luque.

Bajo los anteriores supuestos, será analizado el caso concreto. 2.4. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El 3 de enero de 2017, se realizó invitación a cotizar por parte de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares16. ii. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares adelantó el proceso de selección abreviada de selección abreviada de menor cuantía SAMC-006-008-2017, cuyo objeto a contratar fue el de la «adquisición de víveres frescos (jugo en bolsa x 200 mil, avena canela en bolsa x 200 mil, yogur bolsa x 200 ml, leche en bolsa x 200 ml, kumis en bolsa x 200 ml, leche saborizada x 200 ml, queso doble crema por kilo, galleta de leche x 29 gr, galleta sal x 34 gr, bocadillo x 41 gr, cereal paquete x 35 gr, yogurth con cereal x 170 gr, bebida sabor a malta x 330 ml, pan tajado x 32 unid, salsa tomate sobre x 10 gr, miel sobre x 10 gr, pan hamburguesa 66-70 gr x par, malta suave x 200 ml, maíz peto x kl.

Adobo para pollo apanado x kilo) para los comedores de tropa del Caquetá (BASER 12 en Florencia, BIMEG En Venecia, BASCNA Y BITER en la Larandia, BICAZ en San Vicente del Caguán, CACOM 6 en tres esquinas Caquetá y/o Aeropuerto Gustavo Artunduaga Paredes) y centros de almacenamiento distribución y servicios (CAD&S en Florencia - CAD&S BICAZ en San Vicente del Caguán) en el Putumayo comedores de tropa (BIROR 25 en Villa Garzón y GALOC 27 En Santana Putumayo) y Centro De Abastecimientos Distribución CAD&S villa garzón), para dar cumplimiento al contrato interadministrativo número Fp-210 de 2016 celebrado entre el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia 16 Pág. 3-76, archivo Parte 1, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

El 25 de enero de 2017 se expidió la Resolución N°. DR-008 mediante la cual se nombraron los integrantes de los comités jurídico, técnico, económico y financiero del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía N°. 006- 008- 2017, expedida por el director de la Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares18. iv.

En los estudios previos se estableció dentro de los requisitos habilitantes de tipo técnico y requisitos técnicos excluyentes, lo siguiente19: (…) TRANSPORTE Presentar concepto favorable sobre las condiciones higiénicas sanitarias de los vehículos, expedida por la entidad territorial de la salud, vigente. Certificar que los vehículos solo son utilizados para el transporte de Alimentos, con el fin de evitar riesgos de contaminación del producto.

Certificar que el personal destinado a la entrega de los productos cuenta con su respectivo uniforme y dotación necesaria para el desarrollo de su labor. Obedeciendo a lo prescito en la Resolución 2674/2013, Artículo

29. REQUISITOS TÉCNICOS EXCLUYENTES JUSTIFICACIÓN Formulario No. 7; Especificaciones Técnicas del producto a ofertar. La entidad verificará a través de la aceptación del formulario 7 la aceptación de los requisitos normativos, específicos, de embalaje, nutricionales, fisicoquímicos, descripción del producto, entre otros, generándole certeza y confianza a la entidad del futuro cumplimiento de los requisitos exigidos por la entidad en la entrega del producto. v. Con ocasión del proceso de selección abreviada de menor cuantía N°. 006-008- 2017, se determinó como cronograma el siguiente20: 17Encontrado con el número del proceso SAMC-006-008-2017 en SECOP II: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLanguage=es- CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE 18 Pág. 11-13, archivo Parte 2, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 19 Pág. 25-70, archivo Parte 2, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 20 Pág. 73, archivo Parte 2, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

Certificar que los vehículos solo son utilizados para el transporte de alimentos, con el fin de evitar riesgos de contaminación del producto. Certificar que el personal destinado a la entrega de los productos cuenta con su respectivo uniforme y dotación necesaria para el desarrollo de su labor. Obedeciendo a lo prescrito en la resolución 2674/2013 artículo 29» Respecto al factor técnico 5.3, se plasmó lo siguiente: FACTOR TÉCNICO Los aspectos técnicos de evaluación son todos aquellos que por su especial característica requieren de una exigencia particular de cumplimiento que no puede obviarse, por lo tanto, son de carácter obligatorio.

Para el cao de la evaluación técnica se tendrá en cuenta lo siguiente: -. 100 puntos FACTORES TÉCNICOS PONDERABLES Documento Puntaje Evidencia fotográfica del sitio de fabricación y/o comercialización de los productos objeto de la presente convocatoria donde se pueda verificar instalaciones, personal manipulador, almacenamiento, vehículos transportadores (mínimo 6 fotografías a todo color) 50 21 Pág. 76-93, archivo Parte 2 y 1-66, parte 3, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

Dentro del Pliego de condiciones se reiteró el acápite relativo al «transporte y lo relativo al factor técnico plasmado el proyecto del pliego de condiciones22. viii. En la evaluación jurídica realizada el 13 de febrero de 2017, el comité evaluador refirió como habilitados a los oferentes Wilson Hernán Bermeo Torres y a la Comercializadora Disfruver S.A.S23, así: Una vez analizada las propuestas presentadas por WILSON HERNAN BERMEO TORRES y COMERCIALIZADORA DISFRUVER S.A.S el comité jurídico lo encuentra HABILITADO para continuar con el proceso de selección. Al oferente de la firma MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S, el comité jurídico lo encuentra NO HABILITADO para continuar con el proceso de selección. ix.

El 13 de febrero de 2017, mediante la evaluación técnica, el comité evaluador consideró que las propuestas de Super Carnes Uno A y de la MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. cumplían24: NO. ASPECTOS TÉCNICOS DOCUMENTOS DE OBJETOS DE VERIFICACIÓN OFERENTE No. 1 COMERCIALIZADORA DISFRUVER S.A.S OFERENTE N°. 2 SUPER CARNES UNO A OFERENTE N°. 3 MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S. 1 Experiencia del proponente CUMPLE CUMPLE CUMPLE 2 Acta de Inspección Sanitaria CUMPLE CUMPLE CUMPLE 3 Evidencia Fotográfica del producto NO CUMPLE Oferente no adjunta las evidencias de los productos a todo color CUMPLE CUMPLE 4 Acta Sanitaria Vehículo CUMPLE CUMPLE CUMPLE DOCUMENTOS EXCLUYENTES 5 Especificaciones técnicas de obligatorio cumplimiento Formulado

7. NO CUMPLE El oferente en el formulario no adjunta la ficha técnica del queso doble crema, bebida carbonatada a base de malta. paquete de CAREAL, MIEL EN SOBRE POR 10GRS. Maíz peto para mazamorra. Hay fichas que son poco legibles. CUMPLE CUMPLE 22 Pág. 79-98, archivo Parte 3 y 1-64, parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 23 Pág. 67-69, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 24 Pág. 78-79, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

En la evaluación financiera, se determinó por el comité evaluador, que los tres oferentes cumplían26. xii. El 16 de febrero de 2017, se presentaron observaciones por parte del apoderado de Wilson Hernán Bermeo Torres27. xiii. En escrito de observaciones y respuestas N°. 001 del 27 de febrero de 201728, se dio respuestas a las observaciones del informe de evaluación formuladas por parte de Wilson Hernán Bermeo Torres, propietario del establecimiento de comercio Super Carnes Uno A., frente a MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. xiv.

El 20 de febrero de 2017 se expidió escrito de reevaluación jurídica, en el que se consideró que MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. había subsanado y, por lo tanto, se habilitaba jurídicamente29. xv. El 27 de febrero de 2017 mediante escrito de reevaluación técnica, se publicó que, en virtud del deber de selección objetiva, verificaron la información allegada 25 Pág. 80, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 26 Pág. 88, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 27 Pág. 66-70, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 28 Pág. 95-101, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 29 Pág. 102-103, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

WILSON HERNAN BERMEO TORRES - SUPER CARNES UNO A: Verificada el acta de inspección sanitaria se encuentra que no cumple. toda vez que allí claramente establece que tiene concepto favorable para transporte de productos cárnicos. FACTORES TÉCNICOS PONDERABLES: para la asignación de puntaje de las evidencias fotográficas. se evalúan 4 criterios (instalaciones, personal manipulador, almacenamiento, vehículos transportadores), de los cuales el oferente no allega evidencia fotográfica del personal manipulador, por ende, los 50 puntos se dividen en 4 y el resultado se multiplica por los 3 criterios que cumple el oferente dando como resultado

37.5. MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S. La evidencia fotografía presentadas por el oferente MACS COMERCIALIZADORA S.A.S., para el producto galleta tipo leche son de 22 gramos y las solicitadas en el pliego son de 29 gramos, por ende, no cumple. CONCLUSIÓN: Una vez reevaluadas todas las ofertas el Comité Técnico encuentra que los oferentes COMERCIALIZADORA DISFR ER S.A.S, WILSON HERNAN BERMEO TORRES -SUPER CARNES UNO A Y MACS MERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S. NO CUMPLEN para continuar el proceso de selección. xvi.

El 27 de febrero de 2017 mediante Resolución DR-037, se declaró desierto el proceso correspondiente a la selección abreviada de menor cuantía al considerarse que las propuestas no cumplen con las condiciones para ser adjudicatarias31. xvii. Mediante escrito del 13 de marzo de 2017, MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S., interpuso recurso de reposición contra la resolución DR- 037 de 201732. xviii.

Igualmente, el 13 de marzo de 2017, Wilson Hernán Bermeo Torres interpuso recurso de reposición contra la resolución DR-037 de 201733, para lo cual aportó concepto del técnico ambiental Luciano Trujillo Faustino de aptitud sanitaria del 25 de agosto de 2017 para transporte de alimentos, expedida por Saneamiento 30 Pág. 104-106, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 31 Pág. 107-111, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 32 Pág. 25-41, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 33 Pág. 44-58, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

El 12 de mayo de 2017 mediante resolución DR-124 del expedida por el director de la Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se resolvió recurso de reposición, presentado por el apoderado de MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S., contra la resolución DR-037 de 201736. xx. Mediante Resolución DR-123 del 12 de mayo de 2017, expedida por el director de la regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se resolvió recurso de reposición presentado por el apoderado del señor Wilson Hernán Bermeo Torres, contra la resolución DR-037 de 2017, alegando violación del derecho al debido proceso y a la defensa37. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. En la alzada, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares indicó que el señor Wilson Hernán Bermeo Torres conocía plenamente los términos del pliego de condiciones, las adendas y los documentos relacionados del proceso de selección, y que había aceptado todas las condiciones y requisitos allí establecidos, razón por la cual el demandante no podía alegar desconocimiento o sorpresa ante los efectos negativos de su propuesta, especialmente cuando algunos de los documentos presentados no cumplían con los requisitos exigidos.

Igualmente refirió que resultaba incoherente que el señor Bermeo intentara subsanar un requisito habilitante crucial solo en la etapa final del proceso, cuando había tenido múltiples oportunidades para hacerlo anteriormente. Frente a este punto, es relevante indicar que la declaratoria de desierto de un proceso de selección corresponde a aquella determinación que adopta la administración, únicamente y de forma motivada, ante la imposibilidad de aplicar los criterios establecidos por la ley y 34 Pág. 64, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 35 Pág. 65, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 36 Pág. 1-9, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 37 Pág. 10-24, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

De conformidad con el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al tenor del cual «únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión». En este sentido, las razones que pueden llevar a dicha determinación no deben basarse en criterios subjetivos o arbitrarios por parte de la entidad sino en fundamentos objetivos relacionados con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa y en los pliegos de condiciones, siempre teniendo en cuenta el interés general que subyace en la contratación futura.

El Consejo de Estado concluyó que, a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos38: Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

Dentro del acervo probatorio, se evidencia que el 13 de febrero de 2017 el comité evaluador consideró que las propuestas de Wilson Hernán Bermeo Torres - Super Carnes Uno A, de MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S.39, cumplía con los factores exigidos. Dentro del pliego de condiciones se estableció en el cronograma de actividades, como fecha límite para el traslado del informe de evaluación, el día 16 de febrero de 201740.

Y el día 21 de febrero de 2017 se publicó adenda N°. 01 por medio de la cual se extendió el plazo para la adjudicación hasta el día 20 de febrero de 2017, y ese mismo día se publicó nuevamente adenda, ampliando el plazo hasta el 27 de febrero de 2017, como se encuentra publicado en la plataforma SECOP II: 38 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 39 Pág. 67-88, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 40 Pág. 73, archivo Parte 2, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 Posteriormente, el 27 de febrero de 2017 a las 07:22 p.m. mediante escrito de reevaluación técnica, se publicó que en virtud del deber de selección objetiva al verificar la información allegada con las ofertas, se encontró que ninguno de los proponentes cumplió técnicamente41, y en lo particular se indicó respecto de Wilson Hernan Bermeo Torres - Super Carnes Uno A que «verificada el acta de inspección sanitaria se encuentra que no cumple, toda vez que allí claramente establece que tiene concepto favorable para transporte de productos cárnicos».

Adicionalmente, se publicó el acto de declaratoria de desierto en el Sistema Electrónico de Contratación Pública, el mismo día: De igual forma, obra dentro del plenario que con posterioridad al acta que declaró desierto el proceso, obra publicación del 28 de febrero de 2017, mediante el cual se dio respuesta a las observaciones del 16 de febrero de 2017, propuestas por el aquí demandante Wilson Hernán Bermeo Torres:42 41 Pág. 104-106, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 42 Pág. 95-101, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 El 13 de marzo de 2017, Wilson Hernán Bermeo Torres interpuso recurso de reposición contra la resolución DR-037 de 201743, para lo cual aportó concepto del técnico ambiental Luciano Trujillo Faustino de aptitud sanitaria del 25 de agosto de 2017 para transporte de alimentos, expedida por Saneamiento Ambiental de Pitalito, de la Secretaría de Salud Departamental del Huila44 y el acta de inspección sanitaria N°. 034 del 25 de agosto de 2016, allegada con el escrito de recurso de reposición, realizada por Saneamiento Ambiental de Pitalito, de la Secretaría de Salud Departamental del Huila.45Igualmente, en el pliego de condiciones se determinó en el numeral 6.8, dentro de las causales de rechazo46: 1.- Cuando el proponente no subsane o allegue la documentación que sea requerida por la entidad hasta la adjudicación. (…) 10.- Cuando la oferta haya sido calificada como inhábil, entendiéndose como oferta hábil aquellas que cumplen en su totalidad con los requisitos técnicos, jurídicos, financiero y de experiencia exigidos en el presente pliego de condiciones.

(…) Nota: La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por la entidad en cualquier momento o hasta la adjudicación. (Negrillas fuera de texto).

En ese orden, es preciso subrayar que la demandada en el recurso de alzada consideró que en relación con el requisito habilitante respecto del transporte, el demandante solo decidió subsanarlo en la etapa final del proceso, cuando había tenido múltiples oportunidades para hacerlo anteriormente, no obstante, el objeto de la litis no se deriva de la omisión en el aporte inicial del requisito habilitante por parte del oferente sino del hecho de que la entidad no concedió la oportunidad para que dicho requisito fuera subsanado y en su lugar, el mismo día en que se publicó la reevaluación de la oferta, la entidad procedió 43 Pág. 44-58, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 44 Pág. 64, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 45 Pág. 65, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 46 Pág. 19-20, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

Con ocasión de lo anterior, la obligación de la demandada de permitir la subsanación cobra mayor relevancia cuando se observa que, en una primera evaluación, el comité evaluador del factor técnico había dado su conformidad respecto de los documentos aportados por el oferente, señalando expresamente que cumplía con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.

Por consiguiente, la conducta reprochada recae en la infracción del debido proceso, al haberse negado al oferente la posibilidad de corregir o complementar la información presentada. Lo anterior no solo es contrario al debido proceso sino que también vulnera los derechos de los participantes en el proceso, al haber generado una expectativa legítima sobre la posibilidad de continuar en el trámite de selección mediante la corrección de aspectos formales que no afectaban de manera sustancial la validez de la oferta.

La Agencia Logística de las Fuerzas Militares señaló igualmente en el recurso de alzada, que el acta de Inspección Sanitaria aportada en el recurso de reposición tenía la misma fecha y numeración que otra presentada anteriormente, pero con diferentes aprobaciones, lo que generaba dudas sobre su validez. Con base en las pruebas del expediente, la Agencia sostuvo que la decisión de declarar desierto el proceso obedecía a la necesidad de proteger el ordenamiento jurídico y la salud de los soldados, y no a la selección de un nuevo proponente.

Ahora bien, dentro del proceso se aportó el siguiente concepto técnico ambiental expedido por Luciano Trujillo Faustino de aptitud sanitaria del 25 de agosto de 2017 para transporte de alimentos, expedida por Saneamiento Ambiental de Pitalito, de la Secretaría de Salud Departamental del Huila47: 47 Pág. 64, archivo Parte 5, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2021 ha dicho lo siguiente49: (…) no basta con demostrar la ilegalidad del acto de declaratoria de desierta de la licitación para que prospere la indemnización de perjuicios, sino que es indispensable que el demandante pruebe que la mejor propuesta era la suya y que, por tanto, debió ser escogido durante el proceso de selección. Según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de los hechos, la selección era objetiva si la escogencia se hacía al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella buscaba, sin considerar aspectos subjetivos.

Para su selección, la Administración debía tener en cuenta los factores de escogencia contenidos en los pliegos de condiciones y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos. Además, debía cotejar los diferentes ofrecimientos recibidos. (Negrillas fuera de texto) De igual manera, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 2022, ha indicado50: En las condiciones anotadas, el interés directo, en estos casos, impone la acreditación de haber sido la mejor propuesta frente al pliego de condiciones y frente a la ley, lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende.

Tal como lo ha manifestado esta Colegiatura en múltiples oportunidades: “… resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que cuando se ataca el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal o de declaratoria de desierto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual, le corresponderá a quien demande, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor” 51.

Puestas así las cosas, puntualiza la Sala que, como la declaratoria de desierto de un proceso de selección únicamente procede “por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, y tal decisión debe ser expresada mediante “acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a [ella[” (núm. 18 del art. 25 de la Ley 80 de 1993), el examen del interés directo habrá de pasar por la constatación de que la propuesta del actor 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2021, Radicación número: 08001-23-31-000-1998- 00036-01 (34773), C.P. Guillermo Sánchez Luque 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del10 de octubre de 2022, Radicación número: 52001233300020180042201 (67.733), C.P. José Roberto Sáchica Méndez 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, radicación 25000-23-26-000-1998-01360-01(26868), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 era la mejor y más conveniente para la Administración y, por tanto, que no había razones o motivos que impidieran la realización de una escogencia objetiva.

(Negrillas fuera de texto) En relación con lo expuesto, se observa que, respecto de la reevaluación técnica, debió brindarse a los oferentes la oportunidad de subsanar los requisitos habilitantes. Esta consideración es aún más relevante cuando el requisito señalado respecto de MACS Comercializadora y Wilson Hernán Bermeo Torres no fue advertido en la primera evaluación técnica.

Así, de no haberse declarado desierto el proceso el mismo día de la reevaluación técnica, los 3 oferentes habrían tenido la posibilidad de subsanar las observaciones y continuar participando en el proceso de selección. Ello, considerando que de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, numeral 6.852, los oferentes podían subsanar las ofertas hasta la adjudicación y «todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por la entidad en cualquier momento o hasta la adjudicación».

Amén de lo anterior, conforme la evaluación económica53, se evidencia que Wilson Hernán Bermeo Torres no ocupaba el primer lugar, ya que la oferta de menor valor fue presentada por Comercializadora Disfruver SAS, seguida por MACS Comercializadora y, finalmente, la oferta de Wilson Hernán Bermeo Torres, como se detalla a continuación54: Igualmente, es importante destacar que tal como se indicó en la sentencia de primera instancia, frente a la reducción de los puntos en el factor técnico ponderable, se indicó: Al consultar el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP-, se constata que en la propuesta presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres, el día 13 de febrero de 2017 a las 08:46:48 a.m., se adjuntó el factor técnico ponderable sitio de comercialización, donde se registran fotografías solamente del establecimiento de comercio y del vehículo marca Chevrolet con placas TBS-338, no del personal manipulador.

Por lo que, respecto a los factores ponderables, lo cuales no eran subsanables, el cuadro se mantiene como se plasmó en la reevaluación técnica, así55: 52 Pág. 19-20, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 53 Pág. 80, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 54 Pág. 80, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1. 55 Pág. 104-106, archivo Parte 4, «CdF480CuadPricnipalnª3», C «ExpFisico», C1.

En ese orden, no es posible afirmar, como se determinó en primera instancia, que el ofrecimiento más favorable era el del demandante Wilson Hernán Bermeo Torres – Super Carnes Uno A, pues conforme al criterio establecido, no basta con demostrar la ilegalidad de la declaratoria de desierta de la licitación para que prospere una indemnización por perjuicios, toda vez que es indispensable que el demandante acredite que su propuesta era la mejor y que, por ende, debió ser seleccionada durante el proceso. 2.6.

Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala procederá a revocar parcialmente la decisión impugnada. En consecuencia, se confirmará la nulidad de la resolución número DR 037 del 27 de febrero de 2017, mediante la cual se declaró desierto el proceso de contratación por selección abreviada de menor cuantía No. 006-008 de 2017, así como la nulidad de la resolución número DR 123 del 12 de mayo de 2017, pero se desestimarán las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la indemnización de perjuicios.

IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la resolución número DR 037 del 27 de febrero de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía 006-008 de 2017.258, y de la resolución número DR 123 del 12 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la declaratoria de desierto, proferidas por el Director Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO. Una vez en firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, con las anotaciones de rigor.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión -SAMAI-. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Agencia Logística de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-002-2017-00869-02 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx