REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No.090 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2018-00175-00 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP Expediente: Hibrido Tema: Sanción por omisión en el pago de los aportes períodos 2014, en el Sistema de Seguridad Social Integral -SSSI- I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Elisabet Osorio Canacue, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (de ahora en adelante UGPP), con el fin de que se declare la “nulidad de las Resoluciones No. RDO-2017-012016 del 31 de mayo de 2017 y, RDC-221 del 22 de mayo de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó, liquidó y sancionó a la señora Elisabet Osorio Canacue con el pago al Sistema General de la Seguridad Social al Subsistema de Salud por el año gravable 2014.” En consecuencia, se ordene a la UGPP a declarar que no se adeuda valor alguno por concepto de pago de aportes del SGSS.
Como aspectos fácticos relevantes señaló los siguientes: i. El 24 de junio agosto de 2016, la UGPP profirió único aviso según Radicado UGPP No. 20161035043761, notificado por correo electrónico en la misma fecha, solicitando afiliación en calidad de cotizante e inicio de pagos de aportes a salud y pensión. 1 Folios 1-15 del cuaderno 1 del expediente físico.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP ii. En fecha del 22 de junio al 29 de junio de 2017, la UGPP mediante notificación por aviso profiere Liquidación Oficial No. RDO-2017-01216, por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los Subsistemas de Salud y Pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, presentándose el 27 de julio de 2017, recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial. iii.
La accionada, el 27 de julio de 2017, profirió AUTO DE ADMISION No. ADC 251 mediante la cual se expidió Liquidación Oficial por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los Subsistemas de Salud y Pensión - SSSI por valor de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL NOVENTAY DOS PESOS ($169.092.000). iv.
Mediante Resolución RDC 221 del 22 de mayo de 2018, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, siendo notificada el 03 de julio de 2018. Como normas violadas señaló las siguientes: Constitución Política: Artículo 29 Ley 1753 de 2015, artículo 135 Estatuto Tributario, artículos 107 y 565 En concepto de violación planteó las siguientes: Violación al debido proceso: al respecto, manifestó que la UGPP vulneró el artículo 29 del a Constitución Política y el artículo 703 del Estatuto Tributario, en atención a que la entidad no notificó de las acciones persuasivas de requerimiento para declarar y/o corregir la liquidación oficial, tal como lo señala el artículo 703 del ET, atendiendo que la contribuyente únicamente obtuvo información fue la liquidación oficial No. RDO 2017-01216 el día 10 de julio de 2017, una vez se surtió la notificación por aviso y no por los medios de información de la entidad.
Señaló que en el trámite surtido ante la entidad, hubo una indebida notificación atendiendo que la entidad no notificó a la accionante al correo electrónico que reposaba en el RUT tal como lo señala el artículo 565 del ET y el 69 de la Ley 1437 de 2011. Determinación del ingreso base de cotización (IBC), señaló que respecto a la aplicación jurídica del Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, LA CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia No. 785 de 2012, establece que las leyes tributarias no pueden ser aplicadas con retroactividad, sin embargo, la misma Corte señala que ha entendido que su aplicación no puede ser tomada de manera absoluta, puesto que se parte del principio de beneficio al contribuyente.
Refirió que en la actualidad la actora se encuentra realizando los pagos respectivos y concernientes como Cotizante Independiente en la entidad COOMEVA EPS en el subsistema de Salud, y al subsistema de Pensión en COLPENSIONES, liquidando aportes sobre un IBC de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($1.230.000), habiendo puesto en conocimiento lo anterior se evidencia que la indebida notificación lo único que hace es causar traumatismos en las etapas del Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP proceso, puesto que, de haberse tenido conocimiento de cualquier aviso persuasivo, habría dado inicio a la normalización de pagos de manera inmediata.
El IBC ha sido determinado de acuerdo al Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Refirió que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, plantea que para el cálculo de la Base mínima de Cotización del Independiente, tendrá derecho a deducir de los ingresos las expensas que presenten relación de causalidad con la actividad económica que desarrolla, es decir, los costos y gastos incurridos durante el desarrollo ordinario del negocio, que es en este caso, por tanto, una vez verificada la declaración de renta por el año gravable 2015 de esta, Formulario No. 2111604560057, Stiker No. 13092397001423, presentada mediante la Plataforma Muisca el día 16 de Agosto de 2016, se detalla a continuación el cálculo del lBC: Procedencia de costos y gastos: indicó que la entidad al resolver el recurso de reconsideración confirmó que efectivamente se pueden deducir las expensas que se generen en la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos enmarcados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, tal cual como también lo señala el Parágrafo del Decreto 510 de 2003.
Que el día 3 de agosto de 2015, en el formulario No. 2402600183666, dentro de la oportunidad legal, la actora presentó su declaración de renta por el año gravable 2014, obteniendo su firmeza el día 04 de agosto de 2017, de acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 714 del E.T. Término general de firmeza de las declaraciones tributarias, el cual señala que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN, cuenta con un término de dos años (versión anterior a la Ley 1819 de 2016) para proferir Requerimiento Especial, actuación que suspende la firmeza de la Declaración, e inicia discusión vía gubernativa.
Sin embargo, dentro del término de dos años, la DIAN nunca profirió requerimiento de información alguno ni requerimiento especial. En este orden de ideas, el IBC de la actora debe calcularse sobre el valor de la Renta Líquida Gravable, y no sobre los Ingresos netos, como lo indica el Articulo 135 de la Ley 1753 de 2011. En Respuesta al Recurso de Reconsideración, La Unidad también indica que la declaración por el año gravable 2014 fue presentada en formulario DIAN No. 240, en el cual no se declaran los costos incurridos para obtener los ingresos; aclarando que dando cumplimiento a disposiciones Legales expedidas en materia tributaria en la Ley 1607 de 2012, y que perteneciera a determinadas actividades establecidas en el Estatuto Tributario, debían ser presentadas en el formulario 240.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP 1.2. Contestación de la demanda.- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-2, el apoderado manifestó oposición a las pretensiones de la demanda solicitando que se denieguen las mismas.
Frente a la vulneración al debido proceso, adujo la entidad que se cumplió en debida forma la notificación atendiendo lo establecido en los artículos 565 al 568 del ET, aunado a ello que no se realizó la notificación al correo electrónico como quiera que el artículo 312 de la Ley 1819 de 2016, establece que los actos administrativos serán notificación electrónicamente solo si existe expresa solicitud para ello, situación que no ocurrió en el asunto.
Precisó la obligación de los comerciantes y sus aportes al sistema de seguridad social, el cual está dado por los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; 3, 4 y 6 de la Ley 797 de 2003; 66 del Decreto 806 de 1998; 33 de la Ley 1438 de 2011; y 3 del Decreto 510 de 2003, para manifestar que se demuestra la obligación que tienen los trabajadores independientes de afiliarse al Sistema de Seguridad Social cuando se encuentre demostrado que poseen ingresos o capacidad de pago, tal como ocurrió en este caso.
Agregó que los artículos 19 y 204 de la Ley 100 de 1993 previeron la metodología aplicable para determinar el IBC en cada uno de los subsistemas, «cumpliendo de esta manera con suficiencia el principio de legalidad». Señaló que la actora no demostró en sede administrativa la erogación o deducción de los costos en que se incurrió en su actividad productora de renta conforme el artículo 107 del ET.
Finalmente indicó que la UGPP para efectos de fiscalizar las contribuciones parafiscales, no le es aplicable el artículo 714 del ET y por lo tanto, esta cuenta con autorización para verificar los reportes realizados por dicho concepto. 1.3. Audiencia inicial3 En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, se agotaron las siguientes etapas: saneamiento, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.
En la misma diligencia, dado que las partes no solicitaron pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se concedió el término previsto en el artículo 181 del CPACA para que las partes allegaran sus alegaciones finales- 1.4. Alegatos de Conclusión.- Parte actora4: Insistió en que las resoluciones proferidas por la UGPP incurrieron en vulneración al debido proceso en relación con la notificación de los actos administrativos, aunado a ello, se realizó una indebida determinación de aportes para el año 2014, pese a los múltiples yerros reglamentarios que existen respecto de los trabajadores independientes y los rentistas de capital, asegurando 2 Folios 83-134 del cuaderno principal del expediente físico 3 Folios 189-190 del cuaderno principal del expediente físico 4 Folios 199-213 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP que: 1) no existe referente legal de la base gravable del aporte al subsistema de salud, para el trabajador independiente sin contrato de prestación de servicios, al fundamentarse en un periodo contable; 2) el contribuyente trabajador independiente se encuentra en desventaja respecto de los demás sujetos pasivos que integran la seguridad social, pues exige la corrección continua de su base gravable, lo cual implica una carga excesiva al contribuyente al exigir predicción anual de sus ingresos; 3) se desconoció el artículo 714 del ET, en relación con el término general de firmeza para las declaraciones tributarias, ya que la DIAN contaba con 2 años para proferir requerimiento especial, situación que no ocurrió, por tanto el IBC debe calcularse sobre el valor de la renta líquida gravable y no sobre los ingresos netos conforme el artículo 135 de la Ley 1753 de 2011; así mismo, que la declaración del año gravable 2014, fue presentada en el formulario DIAN 240 en el cual no se declaran los costos incurridos para obtener los ingresos dando cumplimiento a la Ley 1607 de 2012..- UGPP5: Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda..-El Ministerio Público6, no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Elisabet Osorio Canacue contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Sin perder de vista lo analizado en precedencia, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: Consiste en determinar i) si la entidad vulneró el debido proceso administrativo de la actora atendiendo que esta no fue notificada en debida forma y por tanto no pudo resolver los requerimientos efectuados por la-UGPP y, por tanto, se debe declarar la nulidad de las Resoluciones RDO-2017-012016 del 31 de mayo de 2017 y, RDC-221 del 22 de mayo de 2018; ii) si la señora Elisabet Osorio Canacue, como comerciante independiente, estaba en la obligación de cotizar y declarar los aportes a Seguridad Social para el año gravable 2014; y iii) si la UGPP, así como tuvo en cuenta los ingresos, también estaba en la obligación de atender los gastos que se reportaron en la declaración de renta que se encuentra en firme y que no fue objeto de fiscalización por parte de la DIAN.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) del procedimiento administrativo adelantado y el contenido de los 5 Folios 215-229 del cuaderno principal del expediente físico 6 Folios 214 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP actos administrativos acusados - hechos probados; ii) de las notificaciones en las actuaciones administrativas adelantadas por la UGPP y el caso concreto de este cargo; iii) de los comerciantes y sus aportes al sistema de seguridad social y el análisis de este cargo; iv) de la base de cotización de las personas naturales comerciantes; y v) de la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social. 2.3.
Del procedimiento administrativo adelantado y el contenido de los actos administrativos demandados. La parte actora manifiesta que existió vulneración al debido proceso atendiendo que la entidad no efectuó el requerimiento previo para la declarar y/o corregir, y que esta expidió la liquidación oficial sin la realización efectiva del procedimiento administrativo previo, aunado a ello, su falta de notificación personal.
Por su parte, la entidad señala que dio cumplimiento al proceso administrativo respetando el debido proceso que se debe seguir en las actuaciones. Al respecto y para desatar el cargo propuesto, en el plenario se encuentra demostrado: i. Formulario del Registro Único Tributario de la DIAN7, reportándose como actividades Así mismo, se reporta como dirección de notificación principal la Cr 8 A 9-12 BRR La Estrella, en Florencia, Caquetá. ii.
Que a través del requerimiento de información RQI-M-2050 de fecha 26 de septiembre de 2016, la UGPP requirió a Elisabet Osorio Canacue, con el fin de determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, por los periodos correspondientes a 01/01/2014 al 31/12/20148.
Que dicho documento fue remitido por correo certificado a la dirección que reposa en el RUT, a través de la Empresa de Mensajería 4729, siendo devuelto a la entidad por la causal de no existe, tal como se observa en el certificado, así 7 Folio 18 del cuaderno principal del expediente físico. 8 Carpeta requerimiento del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 9 Carpeta requerimiento del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Que ante la imposibilidad de la notificación personal, la entidad notificó por aviso en virtud del, artículo 29 numeral 11 del Decreto No. 575 de 22 de marzo del 2013 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional, a través del portal web de la entidad y en la cartelera de la UGPP por el término de cinco (5) días desde el día 18/10/2016 al 24/10/201610, informándole que contaba con un mes no prorrogable para la entrega de la información requerida. iii.
Ante el vencimiento del término otorgado por la entidad, la UGPP expidió el requerimiento para aclarar y/o corregir No. RCD2016-02280 de fecha 02/12/201611, en el cual requirió a la señora Elisabet Osorio Canacue para efectos de que reportara la novedad del pago como cotizante al Sistema de Seguridad Social Integral, por los subsistemas de salud y pensión, en los periodos de enero a diciembre de 2014,por valor de $56.364.000.
Que dicho documento fue remitido por correo certificado a la dirección que reposa en el RUT, a través de la Empresa de Mensajería 47212, siendo devuelto a la entidad por la causal de no existe, tal como se observa en el certificado, así Que ante la imposibilidad de la notificación personal, la entidad notificó por aviso en virtud del, artículo 29 numeral 11 del Decreto No. 575 de 22 de marzo del 2013 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en 10 Carpeta requerimiento del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 11 Folios 2-12 del CD antecedente administrativo fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 12 Folios 13-14 del CD antecedentes administrativo fol.184 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional, a través del portal web de la entidad y en la cartelera de la UGPP por el término de 5 días13. iv.
Ante el silencio guardado por la contribuyente, la entidad expidió la Liquidación Oficial RDO-2017-01216 del 31 de mayo de 201714, en la cual resolvió:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Proferir Liquidación Oficial a ELISABET OSORIO CANACUE identificado (a) con C.C. 40774789, por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión, los periodos cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder el 200% del valor del aporte a cargo, sin perjuicio de los intereses moratorias a que haya lugar.
Si la declaración se presenta antes de que se profiera el requerimiento para declarar y/o corregir no habrá lugar a sanción. (…) (…) Lo anterior sin perjuicio de los intereses de mora que se generen desde la fecha de vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación de aportes hasta la fecha en que se pague la obligación. Para el efecto, los intereses se liquidarán diariamente a la tasa vigente para efectos tributarios, esto de acuerdo con la remisión normativa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer sanción por omisión a ELISABET OSORIO CANACUE identificado (a) con C.C. 40774789, por la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($112.728.000), (…)
ARTÍCULO TERCERO: Notificar el contenido de la presente liquidación oficial a ELISABET OSORIO CANACUE (…), por correo a la dirección CR 8 A 9 12 BRR LA ESTRELLA de la ciudad de FLORENCIA - CAQUETA según el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional.
ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente Liquidación Oficial procede el Recurso de Reconsideración de conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, en concordancia con el artículo 722 del Estatuto Tributario Nacional, (…) Esta decisión, con fundamento en lo siguiente: En este caso, los ingresos efectivamente percibidos por EL OBLIGADO en el proceso de fiscalización fueron tomados de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año gravable 2014, según información suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, los cuales corresponden a los ingresos brutos y ascienden a la suma de TRESCIENTOS UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS ($301.159.000).
Es importante anotar que EL OBLIGADO no entregó documentos o pruebas que permitieran establecer que contaba con costos o gastos relacionados 13 Carpeta requerimiento y/o aclaración del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 14 Carpeta Liquidación oficial del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP con su actividad generadora de renta que pudieran ser deducidos y considerados en el cálculo del ingreso base de cotización para los Subsistemas de Salud y Pensión 5.2.De los ajustes propuestos en el requerimiento para declarar y/o corregir (…) Se encontró que EL OBLIGADO percibió durante la vigencia fiscalizada los siguientes ingresos, como se explica a continuación: Formulario DIAN No. 240 – Declaración Anual de Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) para Trabajadores por Cuenta propia Sin embargo, teniendo en cuenta que el IBC de aportes a la Seguridad Social Integral, tanto en salud como en pensiones, no puede ser inferior al salario mínimo ni superior a los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, el IBC sobre el cual se propusieron los ajustes para cada uno de los periodos objeto de fiscalización corresponde a QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($15.400.000) 5.2.1.
Ajustes determinados por OMISIÓN en la afiliación y/o vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral. - No cumplió con la obligación de afiliarse y/o vincularse al Sistema de Seguridad Social Integral, en el Subsistema de Salud y Pensión durante los periodos enero a diciembre de 2014, según lo reportado en RUA, RUAF y otras; por ende, no efectuó el pago de los aportes.
En el Requerimiento para Declarar y/o Corregir N° 2280 del 02/12/2016, esta Subdirección propuso a EL OBLIGADO el pago de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($56.364.000), por la conducta de omisión en la afiliación y/o vinculación en Subsistemas de Salud y Pensión, durante los periodos enero a diciembre de 2014.
(…) La conducta de omisión fue definida en el artículo 1 del Decreto 3033 de 2013, mediante el cual se reglamentaron los artículos 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012, La norma estableció dos tipos de omisión, la primera referida al incumplimiento al deber de afiliarse a un determinado Subsistema, y la segunda, como el incumplimiento de reportar la novedad de ingreso como trabajador dependiente y/o independiente, según sea el caso.
(…) En el caso concreto, se evidenció que EL OBLIGADO, es trabajador independiente y/o rentista de capital, y no registra afiliación en los Subsistemas de Salud (en calidad de cotizante) y Pensión. Asimismo, al verificar con la base de datos de liquidación de aportes PILA, administrada por el Ministerio de la Protección social, no se encontró pago de aportes a dichos subsistemas.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP De acuerdo con las anteriores consideraciones, se estableció que ELISABET OSORIO CANACUE, omitió su obligación de afiliarse, declarar y pagar a los Subsistemas de Salud y Pensión, consagrada en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y demás normas concordantes.
Este Despacho, encontró que EL OBLIGADO, detentaba ingresos por el monto de TRESCIENTOS UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS ($301.159.000), información extractada de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año gravable 2014, según información suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
(…) Así mismo, se constató que para el periodo de enero a diciembre de 2014 el OBLIGADO contaba con 42 años de edad, toda vez que realizadas las consultas en la Registraduría Nacional del Estado Civil se verificó que la fecha de nacimiento fue el 17/03/1971. De acuerdo con lo anterior, se concluyó que el OBLIGADO para el periodo 2014 contaba con la edad requerida para ser afiliado obligatorio y no se encontraba excluido del deber de cotizar en los términos señalados en el Decreto 758 de 1990.
En consecuencia, esta Subdirección considera que ELISABET OSORIO CANACUE, omitió su obligación de afiliarse, declarar y pagar los aportes correspondientes al Subsistema de Pensión en el periodo enero a diciembre de 2014. (…) Por lo expuesto, persisten los valores propuestos en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir para esta conducta, los cuales ascienden a la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($56.364.000).
Se le reitera a EL OBLIGADO que debe afiliarse y/o reportar su vinculación a los subsistemas de salud y pensión, so pena de que esta Subdirección proceda a afiliarlo transitoriamente en los términos del numeral 15 del artículo 1° del Decreto 169 de 2008, una vez ejecutoriada la presente liquidación oficial. 5.3.1. Sanción por omisión En el Requerimiento para Declarar y/o Corregir N° 2280 del 02/12/2016 se propuso a EL OBLIGADO una sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación a los Subsistemas de Salud y Pensión, durante el periodo enero a diciembre de 2014 por valor de CIENTO TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE PESOS ($103.146.120).
(…) Verificado el resultado del cálculo de la sanción, de acuerdo al anterior análisis, se concluye que la más favorable para EL OBLIGADO es la contenida en el numeral 1º del artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012; así las cosas, en el presente acto se impone sanción por no declarar por la conducta de omisión por valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($112.728.000).
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP De este acto se surtió la notificación15 por correo a la dirección Cr 8 A 9-12 BRR La Estrella, en Florencia, Caquetá, no obstante, al no lograrse dicha notificación personal se notificó por aviso en el portal web y en la cartelera de la UGPP desde el día 22/06/2017 hasta el día 29/06/201716. v. Contra la anterior decisión, la actora presentó recurso de reconsideración17, el cual fue admitido mediante el Auto ADC-251 del 17 de agosto de 201718. vi.
Mediante Resolución RDC221 del 22 de mayo de 201819, expedida por el director de parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración. En esta oportunidad se dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR los aportes determinados en la Liquidación Oficial No. RDO-2017-01216 del 31 de mayo de 2017, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales a cargo de ELISABET OSORIO CANACUE, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.774.789, por as razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, los cuales se fijarán en la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE.
($56.162.200) (…) Lo anterior sin perjuicios de los intereses de mora que se generen desde la fecha de vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación de aportes hasta la fecha en que se cancele la obligación. El cálculo del interés moratorio se rige por la tasa vigente para efectos tributarios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Los anteriores valores se discriminan en el archivo Excel contenido en el CD anexo a la presente resolución y que hace parte integral de la misma.
ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR la sanción por omisión impuesta a ELISABET OSORIO CANACUE, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.774.789, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, la cual se fijará en cuantía de CIENTO DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS MICTE. ($112.324.400).
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente la presente providencia a ELISABET OSORIO CANACUE, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.774.789, para lo cual se enviará citación a la CARRERA 9 NO. 17 - 17 PISO 2 BARRIO 7 DE AGOSTO, en la ciudad de Florencia - Caquetá, de conformidad con lo establecido en artículo 565 del Estatuto Tributario, o por edicto, si pasados diez (10) días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, informándole que contra la presente Resolución no procede recurso alguno. (…) 15 Carpeta Liquidación oficial del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 16 Carpeta Liquidación oficial del CD antecedentes administrativos fol.184 del cuaderno principal del expediente físico 17 Folios 36-42 del cuaderno principal del expediente físico 18 Folios 34-35 del cuaderno principal del expediente físico 19 Folios 19-29 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: Es así como esta Unidad, si siguió el procedimiento de la forma de notificación de los actos administrativos señalado en los artículos 563 y 565 del Estatuto Tributario, pues según las guías expedidas por la empresa de correo 4-72, el requerimiento de información, el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial fueron enviados por correo a la dirección CR 8 A 9 - 12 BRR LA ESTRELLA de la ciudad de FLORENCIA - CAQUETA, dirección que fue tomada del Registro Único Tributario, contrario a lo afirmado por la memorialista en el escrito de reconsideración. Luego, esto demuestra que la dirección es correcta, que no se desconoció ningún derecho y como prueba de ello, está el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial RDO-2017-01216 del 31 de mayo de 2017.
De esta manera, queda demostrado que esta Unidad no ha violado el debido proceso y ni el derecho de defensa de la recurrente, teniendo en cuenta que se dio aplicación a las normas que rigen el proceso de notificación de los actos proferidos por La Unidad y se le concedieron a la aportante los términos procesales, para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción, por ende tuvo la oportunidad de controvertir las glosas de la administración respecto al pago de los aportes al Sistema General del Seguridad Social.
Por lo anteriormente expuesto, concluye el Despacho que no se desconocieron los principios de legalidad y publicidad de los actos administrativos y el derecho al debido proceso de aportante. (…) Con base en las normas anotadas, se afirma sin lugar a equívocos, que la aportante debe cotizar sobre el valor de sus ingresos, luego de efectuar la deducción de las expensas necesarias para obtener los ingresos, siempre que cumplan los requisitos de causalidad, proporcional y necesidad, con la actividad económica que desarrolla como trabajadora independiente, tal como lo ordena el artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional.
Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente cuando señala que la única norma que estableció el IBC para los rentistas de capital fue el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, pues como quedó demostrado para el periodo fiscalizado se aplica es el artículo 1 del Decreto 510 de 2003. De otro lado, en esta instancia pretende el recurrente que para efectos de establecer el Ingreso Base de Cotización de los aportes a Seguridad Social en el Subsistema de Salud y Pensión por el periodo 2014, se deduzcan de los ingresos brutos, los costos y deducciones reportados en la Declaración de Renta del periodo fiscalizado 2015, para lo cual transcribe el renglón 54, petición que resulta totalmente equivocada, ya que los costos deducibles deben corresponder al mismo periodo fiscalizado, esto es, 2014.
Ahora bien, debe precisar el Despacho que la declaración por el periodo 2014 fue presentada en el formulario Dian No 240 que corresponde a la Declaración Anual de Impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) para trabajadores por cuenta propia, en el cual no se declaran los costos incurridos para obtener los ingresos, por lo que su argumento carece de sustento, al pretender que se le deduzcan unos costos que no fueron declarados.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Finalmente, este Despacho debe indicar respecto de la afirmación de la aportante sobre la afiliación que realizó al Sistema General de Seguridad Social para el año 2017, que el proceso de fiscalización para determinar el adecuado cumplimiento de la obligación, se realizó por la vigencia 2014, por lo que no subsana el incumplimiento por el cual se generaron los ajustes.
(…) De acuerdo con lo anterior, una vez revisados y analizados los temas expuestos en el cuerpo de la presente resolución, se obtiene que los ajustes determinados frente al Sistema de la Protección Social en la Resolución No. RDO-2017-01216 del 31 de mayo de 2017, por valor de $56.364.000, se reducen en $201.800, quedando como aportes por pagar la suma de $56.162.200.
(…) Por su parte, la sanción por omisión tasada en la liquidación oficial por valor de $112.728.000, se reduce en $403.600, quedando como sanción por omisión la suma de $112.324.400. (…) vii. Planillas de pago de salud y pensión20 correspondientes a los meses de julio de 2017 a septiembre de 2018, siendo cotizante la señora Elisabet Osorio Canacue. 2.4.
De las notificaciones en las actuaciones administrativas adelantadas por la UGPP- marco normativo- El Estatuto Tributario prevé cuál debe ser el procedimiento de las notificaciones de los actos administrativos expedidos por la autoridad tributaria. El artículo 563 consagra que «la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.» y, el artículo 564 establece que «las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, pueden ser notificados de manera física o electrónica a la dirección procesal que el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante señalen expresamente.» A su turno, el artículo 565, reza:
ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería 20 Folios 51-65 del cuaderno principal del expediente físico.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. [Inciso modificado por la Ley 111 de 2006, vigente para la época de los hechos].
(…) Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT.[21] (…). Las normas citadas son claras en establecer que (i) las decisiones adoptadas por la autoridad tributaria deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada; y (ii) cuando el contribuyente o declarante no informe una dirección a la administración, se podrá notificar a la que se establezca a través de la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018, dentro del proceso radicado con el número interno 23288 y ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto (E), se pronunció sobre las notificaciones dentro de las actuaciones administrativas en materia tributaria en los siguientes términos: Tratándose de la notificación por correo, el acto objeto de notificación debe enviarse a la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT.
Esto por cuanto, es un deber del contribuyente o declarante registrar la información de ubicación en esa base de datos y mantenerla actualizada, sin perjuicio de los casos en que reporte una dirección para efectos procesales, o haya que notificar los 21 Se transcribe la disposición de la Ley 1111 de 2006 que estaba vigente para la época de los hechos.
Esto, por cuanto fue modificado por el artículo 47 del Decreto Ley 2106 de 2019. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP actos a la dirección del apoderado que aparece en el RUT, cuando se actúa a través de este.” (…) “En la sentencia que se reitera, la Sala precisó que, de la interpretación del artículo 568 ib., se concluye, que si la administración tributaria envía el acto objeto de notificación por correo a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, o a la dirección procesal reportada en la actuación administrativa, o a la del apoderado registrada en el RUT, cuando se actúa a través de este, y la empresa oficial de correos o la empresa de mensajería especializada devuelve el correo por una razón distinta a la de dirección errada, la autoridad tributaria debe proceder a hacer la notificación por aviso, antes en un periódico de circulación nacional, actualmente en el portal web de la DIAN.
En estos casos, la «notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación».” (…). Bajo estos lineamientos se analizará el caso concreto de este cargo. 2.5.
Análisis de Sala. Caso concreto. Tal como se advirtió en párrafos anteriores, la parte actora manifiesta su inconformismo pues considera que la entidad demandada vulneró el debido proceso atendiendo que no se le notificó en debida forma el trámite administrativo previo a la liquidación oficial RDO 2017-01216 del 31 de mayo de 2017 que la sancionó, por lo que a su juicio da lugar a declarar su nulidad.
Conforme las normas tributarias y las reglas jurisprudenciales ut supra, tenemos que la entidad demandada UGPP, al interior del procedimiento administrativo no vulneró derecho fundamental alguno a la actora-contribuyente, como quiera que, que tal como quedó establecido en los hechos probados, esta intentó la notificación personal de dicha actuación requerimiento de información, requerimiento de aclaración y/o declaración y liquidación oficial a la dirección de correspondencia registrada en el Registro Único Tributario, esto es a la calle la Cr 8 A 9-12 BRR La Estrella, en Florencia, Caquetá, y ante la imposibilidad de efectuarse, procedió a dar aplicación a lo establecido en el artículo 565 del Estatuto Tributario, es decir, se notificó por aviso.
Ahora bien, señala la accionante que la entidad no intentó la notificación electrónica atendiendo que en el RUT se encontraba inscrito el correo electrónico de esta, sin embargo, el parágrafo 1 del artículo 565 del ET, señala que las actuaciones tributarias, cambiarias o aduaneras podrán notificarse a través de la notificación electrónica, no obstante, impone a la parte la carga de autorizar expresamente dicha actuación procesal, situación que no se encuentra demostrada al interior del proceso administrativo, y tampoco se allegó en sede judicial.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP En este orden de ideas, no encuentra la Sala vulneración alguna al debido proceso de la accionante, por parte de la UGPP, y, por tanto, se deberá despachar de manera desfavorable el presente cargo. 2.6.
De los comerciantes como trabajadores independientes y su deber de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones. Se expone en la demanda que si bien todas las personas con capacidad de pago tienen la obligación de afiliarse al régimen contributivo y que no cumplió oportunamente con su deber de contribuir al Sistema de Seguridad Social en el año 2014, la base de cotización para el caso de los independientes – comerciantes, no se encontraba señalada taxativamente.
Por su parte, la entidad demandada consideró que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 existe la obligación de afiliarse y cotizar a los subsistemas de salud y pensión para los trabajadores independientes con capacidad de pago, grupo en el cual están involucrados los comerciantes. Al respecto, los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993 prevén:
ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;
(…)
ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (…) A su turno, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», estableció:
ARTÍCULO 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1.
Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
(…). Por otro lado, el Decreto 1406 de 1999 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º previó: ARTÍCULO 1º.
Alcance de las expresiones «Sistema», «Entidad Administradora», «Administradora», «Aportante» y «Afiliado». (…) «Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.” (Se resalta fuera del original) Y en el artículo 16, al referirse a las clases de aportantes, señaló: Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP c) Trabajadores Independientes Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria.
Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes. Para los efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.” La Corte Constitucional, en la sentencia C-578 de 2009, al estudiar la constitucionalidad de la expresión «trabajador» contenida en los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993, expuso: Ahora bien, para intervinientes como la CUT, si bien con la expresión “trabajadores independientes” se incurre en un defecto técnico al otorgar a los “independientes con capacidad de pago” la calidad de “trabajadores”, no por ello la norma deviene inconstitucional, en la medida que una compresión amplia de la expresión permite incluir dentro de tal concepto el de “rentistas” tal como en su momento lo señaló el Decreto 3063 de 1989, en su artículo 15, según el cual es trabajador independiente toda “persona natural que ejerce personal y directamente una profesión, oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo”, con lo cual se concluye que la expresión trabajadores independientes incluye a todas las personas económicamente activas.
Lo expuesto permite demostrar que para ninguno de los intervinientes la interpretación de las normas acusadas puede ser diferente a aquella que asegure los principio de universalidad y solidaridad, es decir, la obligatoriedad de que los “rentistas” coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en últimas, es este entendimiento de la norma el que debe preferirse a aquel que no se ajuste al precepto constitucional que obliga a que todo colombiano se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin excepción alguna, aspecto que en definitiva permite concluir que los cargos de la demanda recaen sobre una apreciación limitada del tenor literal del numeral 1 de la Letra A del artículo 157 y el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley 100, lo cual ni siquiera atiende el mandato contenido en el inciso primero de la disposición acusada, según el cual “A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud […]”.
La sentencia antes transcrita sirvió de fundamento para pronunciarse sobre la legalidad de los artículos 2.1.4.1. y 3.2.1.1. del Decreto 780 de 2016 por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. En esta oportunidad, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP proferida el 1 de agosto de 2019 dentro del proceso radicado con el número 11001-03-27-000-2017-00037-00 y con ponencia del consejero Milton Chaves García, dijo: Artículo 3.2.1.1 Definición. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) El Decreto 780 de 2016 es una norma compilatoria del Ministerio de Salud y de la Protección Social que se encargó de acopiar, unificar y/o actualizar normas reglamentarias preexistentes que rigen en el sector salud y de la protección social.
Por la naturaleza compilatoria de la norma acusada, su contenido material corresponde a los decretos compilados, entre otros, Al Decreto 1406 de 1999, que reglamentó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya al Decreto 2353 de 2015, que estableció reglas para la afiliación y la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Así, el Decreto 780 de 2016 incluyó en el artículo 2.1.4.1 numeral 1.4, lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2353 de 2015[11] y en el artículo 3.2.1.1 numeral 1, lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 Según el actor, las normas parcialmente demandadas vulneran los artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política y 157 literal a) numeral 1) de la Ley 100 de 1993, en lo referente al principio de legalidad de los tributos, dado que es al legislador a quien le corresponde determinar los sujetos pasivos, como elemento esencial del tributo. 1.
En relación con el Artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016, la actora sostiene que los rentistas de capital y los propietarios de empresas no están obligados por ley a cotizar en el régimen contributivo de salud. (…) De igual forma, el alcance dado por la expresión “trabajador independiente” prevista en la Ley 100 de 1993 [art. 157] permite cobijar en la misma a los propietarios de empresas, teniendo en cuenta que se trata de personas naturales económicamente activas que desarrollan una actividad de manera personal y directa.
Por su parte, el articulo 157 literal a) numeral 2) de la Ley 100 de 1993 señala que, en general, hacen parte del régimen subsidiado “las personas sin capacidad del pago para cubrir el monto total de la cotización”. Así, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen.
En virtud de ello, la Ley 100 de 1993 estableció que i) la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes (artículo 13); ii) serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, entre otros, los trabajadores independientes (artículo 15); y ii) la base de cotización será: Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP ARTICULO 1922.
Base de Cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Parágrafo. Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales seaninferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo.
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección 'Económica' para la vejez de esta franja poblacional A su turno, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” dispuso:
ARTÍCULO
33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 22 Declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-560 de 1996.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados. Precisada la obligación que le asiste a todas las personas con capacidad de pago de cotizar a los subsistemas de salud y pensión, es menester señalar que para el año 2014, sí estaban determinados todos los elementos esenciales de la obligación, pues la norma es clara en señalar que la base gravable está constituida sobre los ingresos mensuales propios, menos las erogaciones.
Sobre este cargo de nulidad, es importante citar la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 11 de noviembre de 2021 con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello (radicación 54001-23-33-000- 2018-00316-01), en la que se explicó: De la lectura de estas normas, puede concluirse que los trabajadores independientes, obligatoriamente, deben estar afiliados a pensiones.
Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 200323 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1992, indicó que “el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado”, lo que presupone, entonces, la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización. Así mismo, en la sentencia C-259 de 2009, la Corte Constitucional declaró exequible las expresiones “los trabajadores independientes” contenidas en el literal a) del artículo 2º y en el numeral 1 del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, respectivamente.
En cuanto al ingreso base de cotización el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, dispone: (…) Por su parte, el Decreto 510 del 2003, por medio del cual se reglamentaron algunos artículos de la Ley 797 de 2003, dispuso en el parágrafo del artículo 1º que se “entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.
Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario”. En cuanto a la base de cotización, dispuso en el artículo 3º que será como mínimo, en todos los casos, un (1) SMLMV y máximo de 25 SMLMV, límite que resulta aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Ahora, el Libro II de la Ley 100 de 1993, estipula lo relacionado a la afiliación y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al efecto, los artículos 156 y 157 prevén que todos los habitantes en Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o mediante subsidio, 23 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP así mismo todos participarán en el servicio esencial de salud que permite el sistema, bien sea en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
El artículo 157 literal a) de la Ley 100 de 1993 establece los afiliados al subsistema de salud, y para el caso que nos ocupa, refiere que deben estar afiliados mediante el régimen contributivo las siguientes personas: (…) Por su parte, la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad de los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-663 de 1996, precisó que la afiliación contemplada para los trabajadores independientes no es un elemento exclusivo ligado a la libre opción individual de asegurar o no los propios riesgos sino una forma razonable de vincular a quienes precisamente gozan de capacidad de pago al eficaz funcionamiento del sistema de seguridad social, mediante su contribución, a fin que se cumpla con uno de los objetivos del estado social de derecho como lo es la garantía de acceso a la seguridad social para todos los habitantes como derecho irrenunciable.
Mediante el Decreto 806 de 1998 fueron reglamentados, entre otros, los artículos 154 y 157 de la Ley 100 de 1993, para lo cual en el artículo 26 literal d) se incluyó expresamente a los rentistas de capital y propietarios de empresas como afiliados al régimen contributivo de salud en calidad de cotizantes, así: “Artículo 26. Afiliados al régimen contributivo.
Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador (…).” (resaltos de la Sala) Si bien el Decreto 2353 de 2015 derogó el Decreto 806, la nueva normativa, de igual manera, en el artículo 34 replicó que los trabajadores independientes, así como los rentistas de capital y, en general todas las personas residentes en el país, deben estar afiliados al régimen contributivo como cotizantes cuando sus ingresos sean iguales o superiores a un salario mínimo legal vigente.
Actualmente esta disposición se encuentra compilada en el Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” artículo 2.1.4.1. numeral 1.4. En el mismo sentido, los artículos 1º y 16 literal c del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, compilado en el artículo 2.2.1.1.1.3 del Decreto 780 de 2016), señaló como aportantes al Sistema de Seguridad Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Social a los rentistas de capital, trabajadores independientes y demás personas que tengan capacidad de contribuir con su financiamiento, para lo cual hace una clasificación de trabajadores independientes.
Adicionalmente, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 consagra presunciones de capacidad de pago respecto a aquellos que están obligados a afiliarse al régimen contributivo o que podrán ser afiliados oficiosamente. Dentro de estas presunciones se encuentran las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios. (…) Así las cosas, esta Sección ha sido clara sobre el deber de afiliarse en el sistema de salud de este tipo de personas.
Respecto a los aportes a pensión se tiene que aplican las mismas razones, pues los principios de solidaridad y universalidad se predican de todo el Sistema General de Seguridad Social, incluido el de pensiones, por lo que todas las personas con capacidad económica deben contribuir con su financiamiento. Es por esto que dentro de la expresión trabajadores independientes se encuentran aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o en una relación legal o reglamentaria, pero que ostentan capacidad de pago para financiar el sistema, de los que se destacan los comerciantes, rentistas de capital, propietarios de empresas, entre otros.
En consecuencia, no se vulneró el principio de reserva de ley, como lo alega la demandante, dado que la determinación del sujeto pasivo de la obligación fue establecida por el legislador. En la sentencia citada, al resolver el caso concreto, el Consejo de Estado consideró: Lo anterior quiere decir entonces que, su actividad principal como empresaria es la de prestar el servicio de transporte de carga por carretera y como secundaria la cría y venta de ganado bovino y bufalino, y otras actividades dedicadas al comercio de productos agrícolas.
De esta manera, para la Sala, la demandante se enmarca dentro de la categoría de “trabajador independiente” con contrato diferente al de prestación de servicios personales en su condición de comerciante, empresaria y rentista de capital, dadas las actividades que desempeñó, tales como servicios de transporte, venta de ganado, arrendamientos, ingresos por rendimientos financieros y dividendos, esto de conformidad con el criterio asumido en las sentencias reseñadas anteriormente.
Así, en este caso no hay lugar a discutir que la actora presentó corrección a su declaración de renta por el año 2014 en la que registró ingresos de $491.401.479 por el desarrollo de sus actividades empresariales, por lo que efectivamente le asiste razón a la demandada cuando estableció que la demandante tenía capacidad de pago, y que estando obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión no lo hizo.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Como se observa, todas las personas que habitan en Colombia tienen el deber de realizar los aportes a Salud, independientemente de la actividad que desarrollen; en otros términos, los comerciantes, considerados como trabajadores independientes, también son aportantes al sistema de seguridad social en salud y pensión y, por tanto, siempre que tengan capacidad de pago, deberán realizar las cotizaciones.
En consecuencia, el cargo no prospera. 2.7. De la base de cotización de las personas naturales comerciantes. La parte demandante señaló que i) el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la base de cotización al subsistema de pensión para los trabajadores independientes sin relación legal o reglamentaria serían los ingresos efectivamente percibidos; y ii) el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 estableció que el IBC, en los casos de contratación no laboral, sería el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, sin incluir a los trabajadores independientes con calidad de comerciantes.
A partir de estos asertos, coligió que solo con la expedición del Decreto 510 de 2003 se definieron los ingresos efectivamente para un trabajador independiente. Como se indicó en el acápite anterior, el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 estableció que los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.
En ningún caso la base de cotización puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Y, el Decreto 510 de 2003 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003», en el parágrafo del artículo 1º, previó: Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.
Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario. Tal como lo sostienen las partes, los trabajadores independientes pueden deducir de sus ingresos los costos, gastos operacionales, no operacionales, de administración y venta; esto quiere decir que el valor de la utilidad será la base de cotización al sistema de seguridad social.
Ahora, el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 prevé que para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer, entre otros, los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En criterio del demandante, «en principio, se entendería que la obligación de exigir los aportes a seguridad social aplicaría únicamente a los trabajadores independientes, a los que se vinculan mediante un contrato de servicios, sin embargo, por la redacción del decreto esa obligación no se extiende a los comerciantes personas naturales con los que no existe ningún Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP tipo de contrato de vinculación personal excepto el de compraventa de cosas, que ya pertenece al resorte del derecho comercial», sin embargo, este aserto no desvirtúa la obligación de realizar los aportes a seguridad social de acuerdo con la capacidad de pago, pues como se explicó anteriormente, la cotización recae en el valor neto de su actividad comercial, sin que pueda ser menor a 1 SMLMV o mayor a 25 SMLMV.
A juicio de la Sala, no está en discusión la naturaleza de la actividad que desarrollaba la demandante -comercial-, pues la UGPP en ningún acto administrativo señaló que se tratara de un trabajador independiente con contratos de prestación de servicios, luego este debate deviene innecesario. Lo que sí está claro es que la señora Osorio Canacue ejerció unas actividades comerciales sobre las cuales debía realizar las cotizaciones, empero, tal como se acepta en la demanda, esto no ocurrió. Se continúa indicando en la demanda que, en virtud del principio de favorabilidad, debe acudirse a la aplicación del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, el cual establece «un mecanismo de depuración del ingreso neto y la aplicación del 40% soliviantando la carga impositiva al trabajador cuenta propia, núcleo en cual se encuentran los Comerciantes.».
La norma citada por el actor24, reza: Artículo 135. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas.
Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la 24 Esta norma fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
El artículo 363 de la Constitución Política prevé que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, así mismo, que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. A su turno, el artículo 338 ibidem, dispone: La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. En materia tributaria, el principio de la legalidad del impuesto, incluidas las sanciones de diversa índole que se aplican a quienes la violen, implica que la ley debe ser preexistente al hecho imponible, esto es, al hecho generador de la obligación tributarla, pues la ley tributaria, como toda ley no es retroactiva y sólo se aplica hacia el futuro a hechos que se verifican dentro de su vigencia. Sin embargo, el Consejo de Estado ha distinguido los conceptos de tributos «de periodo» y de «causación instantánea» para determinar la posibilidad de aplicar «retroactiva o retrospectivamente» una norma.
Los primeros, se causan durante un periodo en el que se consolida la base gravable, y los segundos, en un momento específico en el tiempo, momento en el cual se tiene certeza de la que debe aplicarse -base gravable-. En la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 con ponencia del consejero Milton Chaves García (radicación 25000-23-37-000-2015-00266-01), la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que las contribuciones parafiscales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetas a los principios que se aplican a los tributos.
A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia C-711 de 2001, señaló que el principio de irretroactividad prevé que «las leyes, las ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» Luego, en la sentencia C-430 de 2009, cuando decidió sobre el inciso del artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 por medio del cual se dotó de efectos retroactivos Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP propios, es decir, relacionados con periodos ya culminados, el monto de las cotizaciones al régimen contributivo de salud, sostuvo in extenso: A partir de la Constitución de 1991, la retroactividad in bonus se ha reconocido expresamente en materia penal en el artículo 29 de la Carta y en materia laboral en el artículo 53 Superior, con la finalidad de privilegiar y proteger derechos fundamentales como la libertad y el trabajo, respectivamente.
No obstante, el reconocimiento de efectos retroactivos de beneficios en materia fiscal ofrece complejidades, más allá de la restricción perentoria del artículo 363 Constitucional, en tanto el gravamen lejos de constituir una sanción o restricción a un derecho fundamental, constituye un instrumento mediante el cual el ciudadano coadyuva con las cargas públicas del Estado de acuerdo con el artículo 95.9 de la Carta, de manera que los recursos que se recaudan tienen destinación pública de carácter social.
Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista.
(…) De lo trascrito se infiere que la jurisprudencia de esta Corte, en desarrollo del principio de favorabilidad, mantiene la línea jurisprudencial asumida por la Corte Suprema Justicia con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, al autorizar la aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 Superior.
(…) 3.2.7 En ese orden, encuentra la Sala que la aplicación retroactiva de una modificación favorable al contribuyente respecto de un gravamen de aplicación instantánea, necesariamente afecta situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley vigente al momento de su causación y aplicación y, por esa vía, los derechos adquiridos por los beneficiarios del tributo, más aun cuando, como en el caso que nos ocupa, el tributo se encuentra destinado a la prestación de un servicio público esencial como lo es la salud.
Por tal razón, podría afirmarse, como lo hizo la jurisprudencia española que la retroactividad tributaria in bonus no encuentra objeción a primera vista por razones de justicia y equidad, pero no puede ser admisible cuando de su aplicación se derive un perjuicio para el bien común. Conviene recordar la sentencia C- 625 de 2003, por la cual se estableció que: "Sobre el concepto de irretroactividad la Corte ha considerado que "La retroactividad por regla general, resulta censurable sólo cuando la nueva norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP situaciones y actos anteriores ".
Así como que "La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar.
Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.". '( ) Como puede observarse la Corte ha aceptado que excepcionalmente si una norma beneficia al contribuyente puede aplicarse al mismo período por razones de justicia y equidad. No obstante, el presente asunto resulta ser completamente distinto ya que no se trata de una norma tributaria que pretenda tener efectos hacia el pasado, haciendo aún más gravosa la situación fiscal de los contribuyentes a los que cobija, sino que el actor pretende que la exoneración del régimen de renta presuntiva cobije a empresarios que consolidaron acuerdos de reestructuración anteriores a la vigencia de la Ley 550 de 1999 y regulados por actos administrativos.
Como se señaló en párrafos anteriores de esta providencia, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, se encuentran atadas a una destinación específica, en cuanto contribuciones parafiscales, según lo autoriza el artículo 359 Constitucional. Es decir, el monto de las cotizaciones percibidas de la población económicamente activa –trabajadores, pensionados y jubilados-, son recursos de seguridad social en salud, de los cuales el Sistema reconoce a cada Entidad Promotora de Salud –EPS-, un valor por cada afiliado con el cual garantiza la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud –POS-, lo que se conoce con el nombre de "Unidad de Pago por Capitación" – UPC- (Artículo 177 y 205 de la Ley 100 de 1993).
(…) En esos términos, si la contribución parafiscal al Sistema de Seguridad Social en Salud es calificada como de causación inmediata, esto significa que el porcentaje de 12.5% de cotización sobre la mesada pensional pagado por los pensionados entre los meses de enero y noviembre de 2008, bajo la vigencia de la Ley 1122 de 2007, fue aplicado mes a mes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Es decir, fue usado para financiar la "Unidad de Pago por Capitación –UPC-" y parte de la "Unidad de Pago por Capitación UPS-S" de un número determinable de beneficiarios del Sistema en aplicación del principio de solidaridad previsto en el artículo 48 Superior, lo cual revela la existencia de una incuestionable situación jurídica consolidada en los términos del artículo 58 Constitucional, cuya preservación es el fin último del artículo 363 de la Constitución Política.
Adicionalmente, tal como se dejó consignado en el numeral 3.1 de esta providencia, el legislador como único facultado para establecer los efectos de la ley, nunca tuvo como propósito otorgar efectos retroactivos a esta modificación tarifaria, como se deduce del trámite legislativo, circunstancia que respalda la decisión de la Corte de declarar inexequible la expresión demandada por violación al artículo 363 Constitucional, en la medida en que el defecto legislativo no puede aplicarse en beneficio del contribuyente, por encima de la prohibición perentoria de irretroactividad de la ley tributaria que según lo analizado en esta providencia se mantiene Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP incólume como límite de configuración tributaria sin excepción distinta de la retrospectividad en cuanto a impuestos de período.
Esta sentencia dilucida tres aspectos importantes: i. La Constitución Política de 1991 permitió la aplicación del fenómeno de retrospectividad de la ley cuando existan modificaciones que beneficien al contribuyente frente a los tributos de periodo, es decir, cuando los hechos económicos gravados no se hayan consolidado25. Lo anterior, en términos del Consejo de Estado, siempre que así lo establezca el legislador26. ii.
El principio de irretroactividad de la ley tributaria se contrae a la imposibilidad de otorgar consecuencias jurídicas a hechos que ya están formalizados jurídicamente, es decir, aquellos de causación inmediata. iii. La contribución parafiscal al sistema de seguridad social en salud es calificada como de causación inmediata no de periodo, en consecuencia, una vez vencido el tiempo para cumplirla, se configura una situación jurídica consolidada que impide la aplicación retroactiva de la norma y, por el contrario, impone el cabal cumplimiento del artículo 363 de la Constitución Política.
Lo mismo se lee en la sentencia C-898 de 2011 cuando se indica que la Constitución Política de 1991 autorizó «la aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de periodo». Entonces, «entre los principios fundamentales del sistema tributario, se encuentra el principio de irretroactividad, que junto con el principio de legalidad, enseñan que la ley tributaria debe ser preexistente al hecho imponible y, así mismo, las normas tributarias se aplican hacía el futuro, es decir, cobijan hechos económicos o jurídicos que tales normas definan como generadores del tributo»,27 máxime si se trata de contribuciones parafiscales como en el caso bajo examen.
El cargo no prospera. 25 Incluso, la consideración sobre los impuestos de periodo también fue discutida por el Consejo de Estado cuando, luego de pronunciarse sobre todas las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, sostuvo que “ni de la Constitución, ni de la ley, ni de la jurisprudencia vigente, surge el principio de favorabilidad como un mandato que imponga la forzosa aplicación inmediata de las normas que modifican de manera beneficiosa los elementos de los tributos de periodo.
Por esa razón, no entraña ninguna ilegalidad el acto acusado pues, tanto en la tesis que afirma como en el análisis jurídico que realiza, deja en claro que en el ámbito tributario la «favorabilidad» no representa un precepto que habilite al destinatario de la norma a plantear la aplicación de la disposición novedosa antes de que inicie su vigencia, a partir de ejercicios interpretativos sobre el favor o desfavor que conlleva.” (Sección cuarta, sentencia de 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-27-000-2016-00020-00(22421), Consejero Ponente Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, demandante: Mauricio Plazas Vega y otor y demandada: DIAN). 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018, radicación, 11001-03-27-000-2016-00015-00(22392), Consejera Ponente Doctor Stella Jeannette Carvajal Basto, demandante: Juan Rafael Bravo y demandado: DIAN. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 29 de abril de 2010, expedientes 17754 y 17823, C.P. William Giraldo Giraldo, del 12 de mayo de 2012, exp. 17012, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 30 de septiembre de 2010, exp. 17939, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 2 de diciembre de 2010, exp. 18045, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 9 de diciembre de 2010, exp. 18044, C.P. William Giraldo Giraldo.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP 2.8. De la procedencia de costos y gastos. Ahora bien, sobre el análisis de los costos consignados en la declaración de renta, debe señalarse que la UGPP, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, debe adelantar la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, entendiendo por «determinación» «la acción o efecto de determinar» y «determinar» como «señalar o indicar algo con claridad o exactitud» en términos del Diccionario de la Real Academia Española.
En consecuencia, de conformidad con las facultades legales, la demandada puede verificar y/o aceptar o no los valores que hacen parte del ingreso base de cotización, dado que en estos casos corresponden a todos los ingresos del trabajador cotizante en cualquiera de sus modalidades reciba como contraprestación de su actividad independiente.
De esa manera, a la luz del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el extremo pasivo tiene amplias facultades para determinar y liquidar los aportes al Sistema de Protección Social de los aportantes obligados por ley, de forma que si bien solo la DIAN puede desvirtuar la veracidad de la declaración de renta, no impide que esta sea la base para la determinación de los aportes, pues los denuncios rentísticos pueden ser analizados por la UGPP, máxime cuando sobre estos se funda el IBC para la liquidación de los aportes.
En ese orden de ideas, frente al reconocimiento de la UGPP en relación con los costos consignados en la declaración de renta, habrá de señalarse que el artículo 1 del Decreto 510 de 2003, para efecto de la liquidación de la base de cotización de los aportes, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario; en ese sentido, estos rubros deben estar directamente relacionados con la actividad productora de renta a efecto de ser reconocidos como una expensa necesaria, y si bien en el presente caso, según el dicho de la parte actora, la DIAN no ejerció su poder de fiscalización para verificar o no la veracidad de los costos y deducciones reportados, ello no impide que la parte pasiva no pueda hacerlo, debiendo el cotizante aportar las pruebas necesarias que den cuenta sobre las deducciones correspondientes.
Según la norma antes citada, los costos aminoran los ingresos base de liquidación de los aportes y deben tener directa relación de necesidad y proporcionalidad con la actividad económica del aportante, la cual, en este caso corresponde a la de comerciante. Bajo ese entendido, debía acreditarse ante la UGPP que para el desarrollo de la actividad económica registrada incurrió en expensas necesarias, sin que en el presente caso se advierta la demostración de esos presupuestos sustanciales definidos en el artículo 107 del E.T.; eso hace inviable pretender que la UGPP deba admitir los costos reportados en las declaraciones de renta, bajo el argumento de que se encuentra en firme.
En suma, la libelista tenía la carga de probar que los costos o deducciones en que incurrió en el desarrollo de su actividad productora de renta sí eran necesarios y proporcionales, circunstancia que en este caso no aconteció. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP Por último, es menester advertir que la firmeza de las declaraciones de renta afecta la situación jurídica frente a la DIAN y no el proceso de fiscalización que adelanta la UGPP, de modo que, se insiste, el aportante debía acreditar ante la entidad demandada la veracidad de los costos y deducciones que pretendía llevar para disminuir los ingresos en la base de cotización28.
Finalmente, sobre la liquidación que se plasmó en este cargo, basta señalar que se determinó el IBC conforme al artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 que, como ya se dijo, no es aplicable al caso concreto. Colofón de lo anterior, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que i) la entidad no vulneró el derecho al debido proceso administrativo de la actora en atención a que notificó de manera efectiva y conforme las normas procesales las actuaciones consistentes en requerimiento de información, requerimiento de aclaración y liquidación oficial, ya que remitió las comunicaciones a la dirección indicada por esta, ii) la demandante, en su calidad de comerciante, estaba en la obligación de cotizar a los subsistemas de salud y pensión conforme a las disposiciones normativas ut supra citadas y la base de cotización vigente para el periodo gravable 2014, sin que fuera viable otorgar efectos retroactivos al artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, y iii) no demostró al interior del proceso judicial que efectivamente hubiese cumplido con las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social – salud y pensión. III.
Costas. El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que 28 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció en similares términos en la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño (radicación 25000-23-37-000-2014-00214-00), que fue confirmada por el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de octubre de 2019 con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 1800123330002010017500 Demandante: Elisabet Osorio Canacue Demandado: UGPP no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario29. IV. Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Elisabet Osorio Canacue contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación. 29Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP