TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001-23-40-000-2020-00390-00 Demandante: Cleotilde Suns Medina Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: OneDrive - SAMAI Enlace: Link OneDrive Link SAMAI Tema: Cesantías anualizadas/ régimen especial de los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 / no aplica la sanción mora por consignación tardía de cesantías.
Acta No. 78 de la fecha. SENTENCIA ANTICIPADA – LEY 2080 DE 2021 Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Cleotilde Suns Medina contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA Cleotilde Suns Medina obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: - Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 09 de agosto de 2019, proferido por el Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en 1995 - 1996 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo; así mismo negó el Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo. - Que se condene al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en 1995 - 1996 y las que han originado el incumplimiento de la consignación anualizada de cesantías. - Que se condene al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo. - Se reconozcan y paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo. - Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes: 1. Cleotilde Suns Medina labora desde el 15 de febrero de 1995, en el Departamento del Caquetá - Secretaría de Educación, entidad que no consignó antes del 14 de febrero del año siguiente las cesantías de los años 1995 y 1996, sin que a la fecha haya reconocido la sanción ocasionada por el retardo. 2.
El 09 de mayo de 2019, se presentó reclamación administrativa ante Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías causadas 1995 y 1996. 3. La decisión contenida en el acto administrativo demandado presenta vicios de ilegalidad por desconocer el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos. 4.
En el último reporte de FOMAG no aparece el reconocimiento de las cesantías. Como normas violadas se relacionaron los artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política; artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. Como concepto de violación, señaló que las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales, puesto que la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales -entre ellas las obligaciones prestacionales- exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se opuso a que se declaren probadas todas y cada una de las pretensiones de declaración y de condenas, tanto principales como subsidiarias, contenidas en la demanda, por carecer de fundamentos de derecho. Hizo referencia a la Ley 1071 de 2006 modificado por la Ley 244 de 1995 para indicar que el plazo para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales se reduce a 70 días incluido el término para interponer recursos, so pena que, si en dicho término las cesantías no han sido canceladas, se incurra en una mora que debe ser cancelada al trabajador.
Mencionó como antecedente la sentencia emitida dentro del radicado 08001-23-33- 000-2014—00420-01 (3490-15) en donde se expresó que, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestaci´ Propuso las excepciones de “legalidad de los actos administrativos acatados de legalidad”, “inexistencia de la obligación”, “no se genera la sanción mora por el pago de las diferencias que surjan del ajuste a la liquidación de las cesantías”, “improcedencia de la indexación de la condena”, “compensación”, “caducidad”, “prescripción” y “genérica”.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN2 Las partes presentaron alegatos de conclusión, antes del traslado de alegatos así: 3.1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el 2 de febrero de 20243 solicitó la prosperidad de las excepciones como quiera que la parte accionante no tiene el derecho al reconocimiento de las cesantías en los términos pretendidos en tanto la Ley 1071 de 2006.
No consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de estas. Adujo como fundamento de su defensa: la improcedencia de la sanción contemplada en la Ley 1071 de 2006 en casos de reajuste de la liquidación de cesantías; improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser 1 Archivo 15 expediente OneDrive 2 Índice 00035 expediente SAMAI 3 Ítem 33 de SAMAI Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag beneficiario del régimen retroactivo de cesantías e improcedencia de la condena en costas. 3.2.
La parte demandante el 5 de febrero de 20244 presentó alegatos aduciendo que a la docente Cleotilde Suns Medina, que labora en el Departamento del Caquetá desde el año 1995 y 1996, no le consignaron dentro del plazo fijado las cesantías correspondientes a los años anteriores (es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación), razón por la cual la administración departamental y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están llamados a reconocer y pagar a su favor el valor de las cesantías causadas y el equivalente a un día de salario por cada día de mora.
Se argumentó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible, y deben ser pagadas completa y oportunamente. La falta de pago oportuno viola los derechos fundamentales de los trabajadores. Se citaron varias leyes y decretos que regulan el pago de cesantías, incluyendo la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, y el Decreto 1582 de 1998.
También se mencionaron sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1. La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2019 y repartida inicialmente ante el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el cual se declaró el 24 de junio de 2020 su ausencia de competencia para conocer del presente asunto, comoquiera que la cuantía excedía los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.2.
El 27 de agosto de 2020, el proceso fue repartido al Despacho Cuarto de esta Corporación. 4.3. Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 se admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Cleotilde Suns Medina en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 4.4.
A través de memorial del 12 de enero de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se pronunció frente a la demanda y propuso excepciones. 4.5. Por medio de proveído del 30 de agosto de 2021 se despachó desfavorablemente las excepciones previas de caducidad y prescripción. Así mismo, se condenó en costas a la entidad demandada. 4 Ítem 34 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag 4.6.
En providencia del 16 de noviembre de 2021, el Despacho Cuarto fijó el litigio, informó que se iba a proferir sentencia anticipada; tuvo como pruebas documentales las allegadas con la demanda y su contestación; decretó la prueba documental pedida por el FOMAG. 4.7. El 24 de octubre de 2023 se recibió memorial del FOMAG, en cumplimiento al requerimiento de auto del 16 11 2021 y reiterado con oficio 1117, por el cual se allegó certificado del pago de cesantías a la Docente Cleotilde Suns Medina. 4.8.
Tras el traslado de la documental decretada, a partir del 7 de febrero de 20024 inició el término de alegatos. 4.9. El 23 de febrero de 2024 pasó el proceso al despacho para proferir sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, concordante con el inciso 2° del numeral 1° del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para proferir sentencia anticipada en el asunto de la referencia. B. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Acto ficto o presunto configurado el 09 de agosto de 2019, proferido por el Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en 1995 - 1996 y, el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
C. PROBLEMAS JURÍDICOS Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2022, el Despacho fijó el litigio de la siguiente manera: 1. ¿Tiene derecho la demandante a que el Departamento del Caquetá–Secretaría de Educación Departamental y la Nación –Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en el año 1995-1996 y las siguientes que se causaron hasta el año 2018? 2.
¿Tiene derecho la demandante a que el Nación –Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le reconozca y pague la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías? Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag 3.
¿Es nulo el acto demandado? D. ASUNTO PREVIO Antes de adelantar el análisis de fondo en el presente asunto, la Sala encuentra que, mediante petición del 09 de mayo de 2019, la demandante Cleotilde Suns Medina solicitó el «reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995».
Veamos: La Ley 1071 de 20065 reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. En su artículo 3° enlistó los casos en los que es procedente solicitar el retiro parcial de cesantías; el artículo 4° concedió el término de 15 a la entidad empleadora para expedir la resolución de liquidación de cesantías; y, en su artículo 5° otorgó el término de 45 días para cancelar la prestación social –una vez ejecutoriado el acto de reconocimiento-, y dispuso que en caso de mora en el pago de las cesantías –definitivas o parciales-, se debía reconocer una sanción equivalente a «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago».
Es decir, que, en vía administrativa, la parte demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción mora por pago tardío de cesantías –parciales o definitivas-, petitum que difiere del presentado en sede judicial, ya que en la demanda se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías que trata la Ley 344 de 1996.
Si bien, precitada disposición no previo una sanción mora, lo cierto es que el artículo 13 ibídem extendió al sector público las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, que en su artículo 99-3 prevé que «El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» Salta a la vista que, en sede administrativa se pidió la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas –Ley 1071 de 2006-, y en sede judicial se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignar a 15 de febrero de 2001, las cesantías causadas en la vigencia 2000 –Ley 50 de 1990 y Ley 344 de 1996- 5 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Si bien la consecuencia jurídica es la misma –un día de salario por cada día de mora-, lo cierto es, que estos dos tipos de sanciones moratorias difieren la una de la otra, pues una se causa por la no consignación oportuna de las cesantías causadas en la vigencia inmediatamente anterior, mientras que las otras se causan por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas.
Lo anterior, permite concluir que la parte demandante varió el argumento en sede judicial. Teniendo en cuenta que se mantuvo la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria frente a las cesantías, la Sala analizará de fondo dicha pretensión. E. DE LAS GENERALIDADES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” El FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.
El numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el «aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes». En su artículo 9 consagró que las prestaciones sociales pagadas por el FOMAG, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría a las entidades territoriales.
Esto fue reiterado en el artículo 1806 de la Ley 115 de 19947 Más adelante el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, las cesantías generadas a partir del 1° de ese mismo mes y anualidad se liquidarán anualmente y sin retroactividad.
En el artículo 68 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989. 6 “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. 7 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” 8 “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado en esa ley, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.
El Acto Legislativo 01 de 2001, creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 2001, por la que se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada sector que se repartiría entre municipios, distritos y departamentos. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 20039 dispuso que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» En desarrollo de la anterior ley, se expidió el Decreto 3752 de 2003, por el que se afilió a los docentes territoriales al FOMAG.
En atención a la normativa puesta de presente, se extraen las siguientes conclusiones: - Los docentes afiliados al FOMAG disfrutan de un régimen especial para el reconocimiento del auxilio de cesantías -Ley 91 de 1989- el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación a fecha 15 de febrero del año siguiente, y muchos menos la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en dicha fecha. - El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por FIDUPREVISORA S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados «…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…» - El artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, le impuso a los entes territoriales la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG.
También previo a su cargo «sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera expresa una sanción moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación»10, penalidad que por desarrollo jurisprudencial se hizo extensible a las docentes afiliados al FOMAG, en aplicación del principio de favorabilidad, pero solo en aquellos casos que existe una falta o mora en la consignación de las cesantías por una omisión en la afiliación al FOMAG o del traslado del auxilio de cesantías a tal fondo al momento de la afiliación. 9 Por medio del cual, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006 10 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag F. REGIMEN GENERAL DE CESANTÍAS El auxilio de cesantías —en principio— fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934 «sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados», otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato (artículo 14); y en virtud de la Ley 6ª de 194511, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
Fue así que la Ley 6ª de 1945, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194212 (artículo 17).
A su turno, mediante el artículo 1° del Decreto 2767 de 194513 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía -artículo 1°-14. Posteriormente la Ley 65 de 194615 se refirió al carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado independientemente del motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador e indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, que fue recogida así en el Código Sustantivo del Trabajo; la citada ley modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
Por su parte, el Decreto 2567 de 194616 definió los parámetros para su liquidación y el Decreto 1160 de 1947 “sobre auxilio de cesantía” previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Es así que, tal régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 11 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 12 2. «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios” 14 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 15 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras” 16 "Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor del trabajador" Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Posteriormente, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que, tuvo como objetivos: “Artículo 2° Objetivos.
En la administración del Fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente decreto: a) Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b) Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c) Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d) Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e) Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f) Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.” Seguidamente el artículo 3° señaló las entidades que deberán entregar las cesantías al FNA: “Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.” En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, señaló: “Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” Así entonces, desde la expedición del Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo; no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a éste de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Por su parte, la Ley 50 de 199017 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en el artículo 99 así: “1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” Posteriormente la Ley 344 de 199618, señaló que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: “a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” Es decir, que la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. A su turno, el Decreto 1582 de 199819 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: “ARTÍCULO 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” 17 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 18 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” 19 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Luego encontramos la Ley 432 de 199820 que expresa: “ARTÍCULO 5.- Afiliación de servidores públicos.
Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (…)” Entonces, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son factibles para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
No obstante, a aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en el artículo 3° como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Luego el Decreto 1252 de 200021 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral: “ARTÍCULO 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” (subraya por la Sala) En el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 200222 extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial: “ARTÍCULO 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.” 20 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones” 21 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.” 22 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag G. DE LA CONSIGNACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, y «…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…»23 El artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 -nacionales y nacionalizados- son beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo cual, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de esa prestación social, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año laborado.
Ahora, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de noviembre de 202024, expresó que el régimen especial de cesantías docentes previsto en la Ley 91 de 1989 se diferencia del contenido en la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: “28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.
En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.
La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.
En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 23 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867- 01(4854-14) 24 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.
Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine»” Concordante con lo anterior, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de enero de 201925, expresó: “(…) 59.
En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibidem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.
De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.” /(Negrilla y resaltado por la Sala) 25 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867- 01(4854-14 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag En lo que respecta a la forma de liquidación de los intereses a las cesantías de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se tiene que el Acuerdo No. 39 de 199826, en su artículo 2 dispone que: «la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo Nacional del Magisterio a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes” afiliados a “FOMAG”, “discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento propios».
El artículo 3° del acuerdo en alusión, dispuso que: “Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”.
También, ese mismo artículo consagra que la oficina regional del FOMAG cuenta con 10 días a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial para para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria.27 En armonía con lo anterior, el artículo 4° del acuerdo en comento, preceptúa que el FOMAG realizará el pago de los intereses en el mes de marzo a los docentes cuya información haya sido remitida por la entidad Fiduciaria, a más tardar el 05 de febrero de cada anualidad, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida por la misma entidad entre el 6 de febrero al 15 de marzo de cada año. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 202328, señaló que: “75.
Liquidado el auxilio, la entidad territorial certificada expide un «reporte de cesantías», el cual puede ser consultado por cada docente titular a través del software «sistema humano en línea». Este constituye el insumo para que el FOMAG realice el cálculo aritmético del interés anual sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período.” 26 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 27 “La oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de octubre 11/2023, expediente: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022)., sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag H. CASO CONCRETO Del material probatorio arrimado al proceso, se encuentra acreditado que: • Mediante Decreto 062 del 30 de marzo de 1995, el alcalde municipal de San José del Fragua nombró a Cleotilde Suns Medina como docente en la escuela El Placer.
En la misma fecha tomó posesión del cargo. • Por medio de Decreto 0298 del 14 de abril de 1997 se incorporó a la demandante como docente de la Escuela Nuevo Zabaleta del municipio de San José del Fragua. Los efectos fiscales surtieron efecto a partir del 1° de enero de 1997. • Mediante Resolución 001220 del 24 de julio de 2018, la Secretaría de Educación Departamental resolvió reconocer liquidación por concepto de cesantías parciales para compra de vivienda: • El 18 de enero de 2019, la demandante se encontraba vinculada a la entidad territorial, en calidad de docente de aula, según se desprende de la constancia expedida por el coordinador de archivo, registro y control: • El reconocimiento de las cesantías tuvo en cuenta los reportes anuales desde 1997 a 2017, pero no se tuvo en cuenta las cesantías del año 1995 y 1996.
Veamos: Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag • Con lo anterior se acredita, que 24 de julio de 2018, fecha en la que fue expedida la Resolución 001220, la entidad territorial no tenía en su base el reporte de la liquidación de las cesantías correspondientes a la vigencia 1995 y 1996.
Lo anterior es corroborado con la captura de pantalla al correo electrónico remitido por el FOMAG de fecha 22 de noviembre de 2021, donde el coordinador de nómina de la Dirección de Prestaciones Económicas señaló que la docente no registra pagos de cesantías para los años 1995 y 1996: • A través de petición del 09 de mayo de 2019, la parte actora reclamó a la entidad el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1995 y 1996, toda vez que no se habían consignado al respectivo fondo. • Mediante acto ficto o presunto configurado el 09 de agosto de 2019, las entidades demandadas negaron la solicitud de ajuste a la cesantía parcial para compra de vivienda —reconocida mediante Resolución 001220 del 24 de julio de 2018—, por la no inclusión de los años 1995 y 1996. • Por medio de oficio del 24 de octubre de 2023, el FOMAG informó que se había programado el pago de la cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación Departamental mediante Resolución 1220 del 24 de julio de 2018, quedando a disposición a partir del 27 de agosto de 2018.
Agregó que las cesantías fueron cobradas el 21 de septiembre de 201829. 29 Ítem 33 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Del material probatorio previamente relacionado, se logró acreditar que la demandante se vinculó al servicio docente desde el 30 de marzo de 1995, que en el año 2018 solicitó un retiro parcial de cesantías para compra de vivienda, la cual fue aceptada y liquidada a través de Resolución 1220 del 24 de julio de 2018; sin embargo, no se incluyeron las cesantías causadas en 1995 y 1996.
Según las normas anteriores, la Sala concluye que los docentes afiliados al FOMAG tienen un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, que funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la prestación a cada docente en una cuenta individual, pues los recursos destinados para su pago son girados globalmente e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. El pago de auxilio de cesantías de los docentes a 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente la realiza las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 1995 y 1996, fue el 15 de febrero de 1996 y 15 de febrero de 1997, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías más no para efectos de consignar esta prestación social en el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990.
Por ello y como quiera que las cesantías de la demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Cabe precisar que, antes de octubre de 2023, el Consejo de Estado aceptó que los docentes afiliados al FOMAG tenían derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías. Lo anterior se vio reflejado en las sentencias del 2 de diciembre de 201930 y de 19 de enero de 202331 (con ponencia de los consejeros de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas y César Palomino Cortés), en las que se sostuvo que para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuró, o no, la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a dicha prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses. 30 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A;
C.P.:Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 31 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 080012333-000-2017-00124-01; demandante: María Isabel Barraza Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Dicha posición, también fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 03 de mayo de 202332 en la que se precisó la estructura del FOMAG y que el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los docentes es diferente a la de un fondo privado y al reconocimiento y pago de cesantías de los demás servidores públicos.
Teniendo en cuenta que no se logró una interpretación uniforme frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado33 SUJ-032-CE-S2- 2023 del 11 de octubre de 2023, unificó sobre el tema, y señaló que: “las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
(…) Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”.
Por lo expuesto, unificó la regla jurisprudencial de la siguiente forma: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.
En ese orden de ideas, considera la Sala que la Ley 50 de 1990 se aplica para los demás servidores públicos —excepto para los docentes oficiales—, ya que estos están cobijados por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 como lo han sostenido la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201734, y el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-012-S2 de 2018. 32 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Segunda – Subsección 7. Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación No.: 110013342049-2022-00213- 01. Demandante: Gina Marisella González Murcia. 33 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). 34 “ 9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag Conforme a los argumentos expuestos, la Sala concluye que no es posible aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de la parte actora, ya que al docente demandante está afiliado (a) al FOMAG y, por ende, está amparada por el régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989.
En cuanto al ajuste de la cesantía por la no inclusión de la liquidación de las cesantías causadas en la vigencia 1995 y 1996 esta Sala no librara orden alguna, considerando que la demanda solo se admitió contra el FOMAG, siendo que su liquidación y reporte le corresponde al ente territorial. Comoquiera que no se demostró que el acto enjuiciado se encontrara viciado de nulidad, es procedente denegar las pretensiones de la demanda.
COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» La Sala de abstendrá de imponer condena en costas, considerando que esta decisión se adopta por cambio jurisprudencial por la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[71].
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).”.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233400020200039000 Nación- Ministerio de Educación- Fomag RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda incoada por Cleotilde Suns Medina en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: SIN condena en costas en la instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx