Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, cuatro (04) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº088 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: José Elicerio Bahamón Narváez y otros Demandada: Nación – Rama Judicial y otros Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ Y OTROS, a través de apoderado judicial, acudieron a esta jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 140 de la ley 1437 del 2011, con el fin de que se declare a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RAMA JUDICIAL administrativamente responsables de los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ durante el período comprendido entre el 30 de mayo y el 28 de agosto de 2015, sindicado por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

Como hechos que sustentan las pretensiones, se indicaron, en síntesis, los siguientes: Se refirió que el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ fue detenido el 30 de mayo de 2015 en el municipio de La Montañita, Caquetá, mientras se desplazaba en un vehículo en el que se transportaban armas y municiones, los cuales fueron hallados por un puesto de control del Ejército Nacional.

Se añadió que para el día 31 de mayo, al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ se le imputó el delito de porte ilegal de armas de uso de defensa personal y de uso privativo de la fuerza pública, y se le impuso medida de aseguramiento preventiva en establecimiento de reclusión. De la misma manera, se sostuvo que para el día 28 de agosto de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita, a solicitud de la defensa, revocó la medida de aseguramiento impuesta contra el señor BAHAMÓN NARVÁEZ por haberse allegado prueba que desvirtuaba la inferencia razonable de autoría o participación en la conducta punible investigada. 1 Fs. 89-105, C. principal 1, expediente físico 2 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Finalmente, se aduce que el día 22 de septiembre de 2015, la Fiscalía Tercera Especializada de Florencia elevó solicitud de preclusión de la investigación, la cual fue despachada favorablemente por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado el 19 de enero de 2016, quien decretó la preclusión de la investigación y ordenó el archivo definitivo de las diligencias, decisión que adquirió firmeza en la misma fecha. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1 Fiscalía General de la Nación2 El órgano instructor, por intermedio de su apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que, si bien en el presente caso es posible predicar la determinación de una privación injusta de la libertad, comoquiera que el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ fue privado de la libertad sin que fuere posible desvirtuar la presunción de su inocencia, por lo que no estaba en la obligación de soportad dicha carga, no obstante, considera que este hecho es imputable al funcionario judicial que dispuso la privación de la libertad del demandante, toda vez que solo con la solicitud de imposición de medida de aseguramiento no basta para afectar el derecho a la libertad de las personas, no existiendo, de esta manera, nexo causal entre las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y la privación de la libertad del señor BAHAMÓN NARVÁEZ.

Así las cosas, planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que, conforme a la ley 906 del 2004, la Fiscalía solo es una PARTE en el proceso, y que fue la Rama Judicial la que decidió privar legítimamente de la libertad al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ. Finalmente, se opuso a la estimación de la cuantía, comoquiera que no encuentra acreditada su procedencia. 1.2.2 Rama Judicial3 Mediante escrito de contestación de la oficina jurídica, afirmó que la acción del Juzgado con función de control de garantías, consistente en imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, se basó las disposiciones legales que regulan la materia, así como en los elementos materiales probatorios y la evidencia física proporcionada por la Fiscalía, los cuales le permitían inferir razonablemente que el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ era autor o partícipe del delito investigado.

Al referirse a cada uno de los hechos de la demanda, explicó que, de acuerdo con la Ley 906 del 2004, la imposición de la medida de aseguramiento busca garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal, preservar las pruebas y asegurar la seguridad de la comunidad y las víctimas. Por lo tanto, concluyó que las actuaciones del Juzgado con función de control de garantías se llevaron a cabo conforme a la ley y a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportados por la fiscalía, por lo que considera que la decisión adoptada por el funcionario judicial fue ajustada a derecho.

Por otro lado, alegó que fue el incumplimiento de los deberes probatorios por parte de la Fiscalía el que propició la absolución del encausado, razón por la cual no debe recaer en la Rama Judicial la responsabilidad, toda vez que la decisión que resolvió 2 Fs. 119 - 125, C. principal 1, expediente físico 3Fs. 375 – 379, C. Principal 1, expediente físico 3 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial privar de su libertad al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ estuvo motivada por los elementos cognoscitivos que la Fiscalía General de la Nación arrimó al proceso.

En consecuencia, señaló que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones de los Jueces de la República que intervinieron en el proceso penal y el daño antijurídico deprecado por los demandantes. 1.3. Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativa, solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales, causados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ entre el 31 de mayo de 2015 y el 28 de agosto de 2015.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA NACIÓN RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a los accionantes las siguientes sumas PERJUICIOS MORALES: Para JOSE ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ en calidad de directo perjudicado el equivalente a 35 SMMLV. PS BLEIDY GIOVANNA UCHIMA COTACIO en calidad de cónyuge en equivalente a 35 smmlv.

Para JOHAN DAVID BAHAMÓN UCHIMA en calidad de hijo el equivalente a 35 smmlv. Para ELICERIO BAHAMÓN Y GLADYS NARVÁEZ ORTIZ en calidad de padres el equivalente a 35 smmlv para cada uno de ellos. Para FERNEY BAHAMÓN ORTIZ, ELRY DUVAN BAHAMÓN NARVÁEZ, JHON JAMINTON BAHAMÓN NARVÁEZ, DIANA MARCELA BAHAMÓN NARVÁEZ Y DEIVER ANDRÉS BAHAMÓN NARVÁEZ en calidad de hermanos, el equivalente a 17,5 smmlv para cada uno de ellos.

PERJUICIOS MATERIALES: Por Lucro Cesante: Para el señor JOSE ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ por concepto de perjuicios materiales le corresponde la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($12.409.710,09=).

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.” Como sustento de la decisión, el a quo se refirió i) al régimen de responsabilidad aplicable al Estado derivado de la privación injusta de la libertad; ii) al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto; y iii) al análisis de los elementos configurativos de la responsabilidad.

En tal sentido, señaló que el presente asunto debe evaluarse al tenor de lo establecido por el artículo 90 constitucional, lo cual se circunscribe a la determinación del daño 4 Fs. 212 - 221, C. Principal 2 4 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial antijurídico sufrido por el administrado, así como la imputación del mismo a la administración pública, bien sea bajo la óptica de la falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

De igual manera, indicó que, conforme a los artículos 65 y 68 de la ley 270 de 1996, los cuales establecen los presupuestos de responsabilidad del Estado cuando proviene de las actuaciones de sus agentes judiciales, el Estado debe responder por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad.

Con relación al caso concreto, indicó que, conforme a las pruebas aportadas al expediente, los perjuicios sufridos por el directo afectado obedecieron a la privación de la libertad de que fue objeto entre el 30 de mayo de 2015 y el 28 de agosto del mismo año, en el marco de una investigación penal que fue precluida el 19 de enero de 2016, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado por parte del órgano instructor.

En tal sentido, indicó no encontrar acreditado que el privado de la libertad, bajo la óptica del derecho civil, hubiese actuado con culpa grave o dolo, o que su actuación hubiera generado la apertura del proceso penal o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Por otro lado, encontró demostrada la imputabilidad del daño al Estado, teniendo en cuenta que, en algunos casos, el consejo de estado ha considerado procedente la aplicación del régimen objetivo, comoquiera que en el presente asunto se trata de la causal “in dubio pro reo”.

En ese entendido, adujo que el accionante sufrió un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, el cual consideró imputable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN bajo el título de imputación de daño especial, y que dicho daño se produjo como consecuencia de las decisiones adoptadas por la accionada, rompiéndose con ello el equilibrio frente a las cargas públicas.

En concordancia con lo antes expuesto, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, en atención a los perjuicios irrogados a los demandantes con la privación injusta del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ. 1.4. Impugnación 1.4.1. Fiscalía General de la Nación5 Señaló que la solicitud de imposición de medida de aseguramiento elevada por la fiscalía ante el Juez de control de garantías se fundó en los elementos materiales probatorios suministrados por el Ejército Nacional, entidad que capturó en flagrancia al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ.

De otro lado, respecto a la preclusión de la investigación, indicó que esta no se decretó porque el hecho no hubiera existido, sino por la incertidumbre probatoria que se tenía sobre la responsabilidad del acusado, lo cual no es sinónimo de inexistencia del hecho, ni a que el sindicado no lo cometió, por lo que en su momento se cumplían todos los presupuestos para que procediera la medida de aseguramiento. 5 Fs.228-245, C. principal 4, expediente físico. 5 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Por lo anterior, señaló que no le son imputables las decisiones judiciales que se adoptaron en el proceso penal seguido contra la demandante, en tanto fueron proferidas bajo la ley 906 del 2004, por lo que estas son responsabilidad de la Rama Judicial, en cabeza del Juzgado Primiscuo Municipal de La Montañita, y que, en consecuencia, es procedente su desvinculación de la presente litis.

Por otro lado, frente a los perjuicios materiales a título de lucro censante, reconocidos en primera instancia, solicitó que, en caso de que se confirme la providencia en mención, estos perjuicios sean analizados al tenor de la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado fechada el 18 de julio de 2019, la cual fija las reglas para su reconocimiento.

Finalmente, alegó culpa exclusiva de la víctima por haber sido capturada en flagrancia y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 1.4.2. Rama Judicial6 Indicó que, conforme al test de proporcionalidad verificado por el funcionario de control de garantías, los elementos materiales probatorios recaudados y exhibidos por la Fiscalía le permitían inferir que el hoy demandante, probablemente, era el responsable del delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PERSONAL Y USO PRIVATIVO DE LA FUERZA PÚBLICA, teniendo en cuenta que la imposición de esta medida no exige una certeza, pues basta que exista una mera inferencia de responsabilidad, por lo cual, considera que la medida de aseguramiento decretada por el Juez de control de garantías atendía los fines constitucionales del artículo 250, así como los requisitos del artículo 308 y 313 de la Ley 906 del 2004, comoquiera que esta se mostraba necesaria para asegurar la comparecencia del imputado al proceso; y teniendo en cuenta que se trataba de un delito cuya pena mínima que sobrepasaba los 4 años, ello sumado a los antecedentes penales del procesado, le permitieron al Juez concluir que se encontraban verificados los requisitos objetivos y subjetivos para la imposición de la medida de aseguramiento.

Por otro lado, agregó que fue gracias a la intervención de los jueces de la república que el demandante recuperó su libertad, cesando para aquel, el daño antijurídico que le fue reconocido en primera instancia. Finalmente, manifestó que, conforme a los aspectos argüidos en primera instancia, se dan los supuestos para la configuración de la causal eximente de responsabilidad HECHO DE UN TERCERO. De igual manera, adujo que no le asiste responsabilidad a la entidad demandada por la privación de la libertad del señor BAHAMÓN NARVÁEZ, por lo cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su defecto, se condene exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación. 1.5 Trámite de segunda instancia Fracasada la audiencia de conciliación llevada a cabo el doce (31) de octubre de 20197, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia concedió los recursos de apelación, los cuales fueron admitidos por el Tribunal el 19 de noviembre de ese 6 Fs. 222-227, C. principal 2, expediente físico 7 F. 265, C. Principal 2, expediente físico 6 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial mismo año8.

El 13 de diciembre de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.9 La Fiscalía General de la Nación10 reiteró in extenso los argumentos del recurso; por su parte, la Rama Judicial guardó silencio11. II. CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, conforme a los argumentos de la alzada, si existe responsabilidad a cargo de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con ocasión a la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN entre el 30 de mayo y el 28 de agosto de 2015, en el marco del proceso penal que cursó en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares.

De ello dependerá que la sentencia de instancia sea revocada, modificada o confirmada. 2.3. Responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados ya sea por acción u omisión de las autoridades públicas.

Tratándose de la privación injusta de la libertad, la Ley Estatutaria 270 de 1.996, al desarrollar la referida norma constitucional, dispuso en el artículo 65 lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…) (Se resalta) Por su parte, el artículo 68 ibídem y ya en concreto en relación con la privación injusta de la libertad, preceptúa: 8 F. 270, C. Principal 2, expediente físico 9 F. 274, C. Principal 2, expediente físico 10 Fs. 276 – 286, C. Principal 2, expediente físico 11 F. 287, C. Principal, expediente físico 7 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad, entre otros, del referido artículo 68, en sentencia C-037 de 2006 señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se hace necesario entrar a examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, en tanto no procede la reparación automática de los perjuicios por el solo hecho de que la persona finalmente resulte absuelta, toda vez que se debe determinar si dicha medida resultó injusta, a la vez que generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Al respecto, indicó: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. “De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) “Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.”.

(Se resalta) Ahora bien, es de observar que en lo concerniente al régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado venía indicando que era de naturaleza objetiva. Así, en sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de fecha 28 de agosto de 201412 se indicó que se trataba de un régimen objetivo, imponiéndose la responsabilidad en todos los casos en los que el procesado finalmente resultaba absuelto o se precluía la investigación a su favor, cuando se determinaba que el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o la conducta resultaba atípica; al igual que en aquellos eventos en los cuales no se lograba demostrar la culpabilidad del procesado y se lo debía absolver en aplicación del principio universal del in dubio pro 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. 36.149. Demandada: La Nación-Rama Judicial. 8 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial reo, así la privación de la libertad se hubiera producido como resultado de la actividad investigativa del Estado debidamente adelantada.

Pero, igualmente, también se precisó que cuando se encontrara acreditado que la privación de la libertad se debió al hecho exclusivo y determinante de la víctima, no había lugar a derivar responsabilidad alguna. Se hizo tránsito, en consecuencia, a un régimen objetivo, en donde el elemento determinante de la responsabilidad estaba en la detención preventiva, y a partir de ella correspondía acreditar si se produjo o no un daño antijurídico, sobre el cual debía establecerse si era imputable a la administración de justicia Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 del 5 de julio de 2018 indicó que no era procedente acordar una única fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, debiéndose establecer en cada caso el régimen de imputación aplicable; además que el juez administrativo, al momento de valorar si la privación de la libertad podía calificarse como injusta, debía llevar a cabo las respectivas valoraciones que superaran el simple juicio de causalidad, en tanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la ley 270 de 1996 imponía considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarcaba o no en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Al respecto precisó: “Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. (…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más 9 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

(…) Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) Así las cosas, el Consejo de Estado, al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (Se resalta) En similar sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 201813 modificó su jurisprudencia para precisar que corresponde al juez entrar a analizar si además de que la medida adoptada por la respectiva autoridad judicial que dispuso de la privación de la libertad de una persona hubiera sido legal, razonable y proporcionada, también deberá establecerse si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a dicha medida privativa de la libertad.

Al respecto señaló: “…la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 636 del Código Civil14, la conducta de 13 Radicado Nº 66001233100020100023501(46.947) 14La ley distingue tres especies de culpa o descuido: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquél cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 10 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente fue esa persona que dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación en los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió, o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación de encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.” (Se resalta) Ahora bien, dicha sentencia de unificación fue dejada sin efectos en sede de tutela por el mismo Consejo de Estado mediante decisión de fecha 15 de noviembre de 2.019 13, al estimar que se violó directamente el derecho fundamental de presunción de inocencia establecida a favor del detenido a partir de la decisión que lo absolvió de responsabilidad, adoptada por el funcionario penal competente y con fuerza de cosa juzgada; dictándose, en consecuencia, sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202014, en la que se indicó que no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto no se había acreditado la existencia de falla del servicio.

Sentencia esta que -se observa- no fue de unificación. Finalmente, es de observar que el referido fallo de tutela del 15 de noviembre de 2.019 se seleccionó para revisión por la Corte Constitucional, quien mediante sentencia SU-363 de 2.021, bajo el radicado 7.785.966, resolvió la misma, indicando que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 15 de agosto de 2018 presuntamente había desconocido los derechos a la igualdad y debido proceso de los accionantes, al negarles las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, en la que se manifestó que la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir responsabilidad patrimonial al estado.

En la citada sentencia de unificación de la Corte Constitucional del 22 de octubre de 2.021, se consignó al respecto lo siguiente: “La Sala Plena de la Corte Constitucional se preguntó si la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida en el marco del proceso de reparación directa, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, al incurrir en violación directa de la Constitución (por desconocer los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia), como componentes axiológicos del debido proceso; defecto sustantivo (por una indebida interpretación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996) y desconocimiento del precedente judicial.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 11 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Para abordar este planteamiento, la Sala reiteró las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y consideró que, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Posteriormente, indicó que es necesario distinguir entre el régimen de imputación de responsabilidad aplicable a las situaciones de privación injusta de la libertad y el análisis de la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado.

Respecto del régimen de imputación, la Sala Plena recordó lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018 y manifestó que la responsabilidad del Estado se deduce de tres elementos esenciales, a saber: a) el daño; b) la antijuridicidad de éste y; c) su atribución a una actuación u omisión estatal. Asimismo, indicó que el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad se desarrolla en los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia. Además, manifestó que la SU-072 de 2018 dejó claro que, en relación con la privación injusta de la libertad: 105.

Esta Corporación [Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala consideró importante fijar una regla en torno a cómo debe interpretarse ese concepto. Para ello, la Corte señaló, entre otras, las siguientes consideraciones. En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida.

En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada. Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural.

Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—. Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.

La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad.

Este supuesto se apoya, a su vez, en la interpretación de esta Corporación, según la cual, todo ciudadano tiene el 12 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95- 7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que se someten a consideración de la Rama Judicial.

A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena. Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o;

(ii) un actuar a título de culpa grave. Una vez fijada esta regla, la Corte Constitucional encontró que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 15 de agosto de 2018, incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) en un defecto sustantivo. Respecto del primer defecto, la Sala Plena concluyó que el juez de lo contencioso administrativo vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia. En efecto, la sentencia cuestionada reabrió el debate penal y consideró - nuevamente- como sospechosa a Martha Lucía Ríos Cortés por una conducta que había sido declarada atípica.

Además, efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal. Estas valoraciones -se reitera- implican, a su vez, un desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia que ha de mantenerse incólume. En cuanto a la configuración de un defecto sustantivo, la Sala Plena evidenció que la sentencia del 15 de agosto de 2018 interpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 bajo el entendido de que la conducta de la parte demandante (víctima) se predica de las actuaciones objeto de investigación y juzgamiento.

Por lo tanto, la lectura constitucional que debió aplicar el juez de lo contencioso administrativo debió ser aquella, según la cual, las conductas del entonces investigado, que configuran la causal eximente de responsabilidad, son aquellas que entorpecen o desvían la actuación penal como, por ejemplo, cuando aquel evade la justicia, presenta elementos probatorios falsos o hace manifestaciones contradictorias o contrarias a la realidad, entre otros”.

(Resaltado fuera del texto original). En ese entendido, siguiendo las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 2006, SU-072 del 5 de julio de 2018 y la reciente SU-363 de 2021, le corresponde al juez administrativo analizar el carácter injusto de la medida restrictiva de la libertad a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional; por lo que en cada caso en particular se impone establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y, por ende, si el daño resulta antijurídico15. 2.5.

El material probatorio La Sala cuenta, entre otras, con las siguientes pruebas para resolver el objeto de la presente litis: - El 31 de mayo de 201515, previa solicitud de la Fiscalía 11 Seccional, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas ante el Juez Promiscuo Municipal de Milán, Caquetá, en las cuales se asumieron las siguientes determinaciones: 15 Folio 14027 (CD), Cuaderno de prueba de oficio, proceso penalprincipal 1, expediente físico. 13 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial “(…) (FISCALÍA) De los hechos jurídicamente relevantes: De la información legalmente obtenida, se cuenta de que el pasado 30 de marzo de 2015 siendo aproximadamente las 20:30 horas en vereda las palmeras, jurisdicción de La Unión Peneya en el municipio de La Montañita, Caquetá, Jhon Fredy Varón Otálora, en coautoría con José Bahamón Narváez y Luz Helena Otálora y transportan en un vehículo marca Toyota 4.5, de estaca, color verde, placas BGG 083, en la parte de atrás en la carrocería, diverso material de guerra, específicamente, ocho (8) granadas de fabricación hechiza para mortero, quince (15) metros de cordón detonante de seis gramos, quince (15) detonadores eléctricos numero ocho (8), una pistola Pietro Beretta, un proveedor para pistola, doce (12) cartuchos tipo 9 mm, cinco (5) proveedores de fusil 5,56 mm, 176 cartuchos calibre 5,56, un equipo de campaña, dos uniformes de tipo policía, un chaleco multi propósito y 3 teléfonos celulares, los anteriores implicados, sin permiso de autoridad competente, para este caso, el departamento de control y comercio de armas de fuego o munición, el día de los hechos están portando en coautoría, utilizando un medio motorizado.

Los implicados lesionaron la seguridad pública sin justa causa al momento de los hechos Jhon Fredy, José y doña Luz Helena, tenían capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y tenían la capacidad de determinarse de acuerdo a esa comprensión. Los implicados eran conscientes que transportar ese material de guerra sin el permiso estaba prohibido, a los señores les era exigible no transportar material de guerra sin permiso de la autoridad competente y respetar la seguridad pública.

(…) ¿Qué pruebas tiene la Fiscalía para sentarlos a ustedes en esta audiencia de formulación de imputación de cargos? Primero, se cuenta con una actuación de primer respondiente, un informe en el cual señalan que a ustedes los capturaron de ayer 30 de mayo siendo aproximadamente las 20:30 horas, en una vía terciaria, momento en que unidades del Ejército Nacional estaban haciendo un puesto de control, llega un vehículo que iba siendo conducido por Jhon Fredy, una camioneta 4x4 marca Toyota 4.5 de placas BGG 083 y en ese la parte de atrás se encuentra un material de guerra (…) Se cuenta con un acta de incautación, de destrucción, se fija fotográficamente eso, porque uno tiene qué entrar a determinar que eso efectivamente esos elementos hayan existido, se somete a un proceso de cadena de custodia esos elementos.

También se obtuvo una certificación… primero ustedes no son miembros de las fuerzas militares, segundo, el departamento de control y comercio de armas de fuego y municiones de las Fuerzas Militares a través de la Décimo Segunda Brigada del Ejército, seccional 83, ¿Qué dice? Que ni doña Luz, ni Don José, ni Don Jhon Fredy se les ha dado permiso en el Estado Colombiano para Portar armas, nunca se les ha dado envío ni para armas de fuego ni munición. Con base en esos elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, la Fiscalía General de la Nación infiere de manera razonable que ustedes son los presuntos coautores de un delito consagrado en el artículo 366 del código penal (…) FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIÓN DE USO RESTRINGIDO O DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS.

(…) Aquí el verbo rector es transportar (…) Pero hay un concurso heterogéneo señores, es decir, se le suma otro delito, ¿Cuál delito? El consagrado en el artículo 365 (…) FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (…) la pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa con las siguientes circunstancias: Número 1, utilizando medios motorizados, número 5, obrar en coparticipación criminal.

Acá también el verbo rector es transportar. (…) La fiscalía solicita se imponga medida de aseguramiento en contra de JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, que se identifica con cédula 1119584144 de Solano, Caquetá, nacido el 03 de enero de 1991 en ese municipio (…) Lo primero que se debe verificar su señoría, como problema jurídico, si es procedente o no la restricción de la libertad de los tres ciudadanos antes mencionados a través de una medida de aseguramiento, y desde ya la Fiscalía está solicitando una imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en un establecimiento carcelario, ¿En cuál establecimiento carcelario? En el del municipio de Florencia, Caquetá, EL CUNDUY.

El artículo 295 del código de procedeimiento penal, se llama la afirmación de libertad, en 14 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial la afirmación de libertad ¿qué se establece? Primero que la libertad es un derecho que será restringido en casos excepcionales, y se señalan unas situaciones específicas frente a que hallan unos elementos de convicción, frente a que la medida sea adecuada, sea proporcionada y, como tal, el desarrollo jurisprudencial de la (…) Corte Constitucional de Colombia en diferentes fallos ha señalado que ese artículo 295 es el derrotero o la hoja de ruta para el Juez de control de garantías al momento en que se va a afectar el derecho fundamental de la libertad.

En él se encuentra un test de proporcionalidad y frente al manejo de test de proporcionalidad, siempre se tiene que verificar el cumplimiento de unos requisitos, en este caso frente a la afirmación de la libertad, tenemos que verificar tres tipos de requisitos: un requisito de carácter cognitivo, 3 requisitos de carácter subjetivo y por último uno objetivo.

Entonces procedamos a abordar cada una de estas situaciones y de esto, de resolver cada uno de estos tópicos podemos verificar y cumplir con resolver el problema jurídico: si es o no procedente restringir de la libertad a los señores encartados. ¿Cuál es el requisito de carácter cognitivo? El de la razonabilidad. La pregunta que nos surge es ¿Será que de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, y de los hechos que se presentaron ayer 30 de mayo de 2015, siendo aproximadamente las 20:30 horas en la vereda las palmeras de La Unión Peneya, jurisdicción del municipio de La Montañita, Caquetá, en vía pública y donde fueren capturados los señores implicados en un estado de flagrancia luego de que transportaran material de guerra, ¿hay inferencia de tipo razonable? Para la Fiscalía sí la hubo.

De los elementos materiales de prueba hubo inferencia de tipo razonable para predicar que los señores implicados son coautores del delito consagrado en el artículo 366 del código penal: FABRICACIÓN O TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO, EXPLOSIVOS O MUNICIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal del artículo 365 agravado, los señores fueron capturados en flagrancia en el momento en que estaban transportando en una camioneta un abundante material de guerra, armas de fuego, proveedores, proyectiles, material explosivo, entonces, para la fiscalía existe inferencia de tipo razonable que los implicados tenían un conocimiento previo de qué era lo que se llevaba esos elementos, esos elementos dentro del vehículo.

De los elementos que se le presentarán, y que fueron objeto frente al cual hubo control de legalidad en sede de audiencia de legalización de captura, pues, se presentarán los mismos, existe unos elementos de convicción que es una entrevista de uno de los saldados que participó en los hechos y en lo cual pues señala la forma en la cual cómo iban siendo transportados dichos… y es más precisa frente a la actuación del primer respondiente.

El señor abogado de la defensa solicitó un interrogatorio al indiciado en el cual, pues, uno de los implicados, el que iba conduciendo pues se exculpa frente a que había recogido a los señores, que unas personas ahí, dos personas que desconocía le dijeron “¿ustedes van para tal parte? Déjemelos allá en tal parte.” Eso desde ya tiene que predicar la Fiscalía, su señoría, de que no es lógico y atendiendo el sentido común y lógicas de la experiencia, esa situación no puede ser señalada.

La defensa tendrá toda situación frente a exculparse y responsabilidad, pero en esta situación con personas del campo no son niños, no se ve que se puedan verificar algún tipo de trastorno o de inimputabilidad para cual, pero uno no se pone a recogerle paquetes a cualquiera sin saber sin revisar el contenido de estos elementos, y más en una zona donde ellos mismos manifestaron que hay presencia de guerrilla.

(…) ¿El 295 qué más trae consigo? Los requisitos de carácter subjetivo. ¿Y cuál es el primero que se tiene que verificar? Proporcionalidad. Y la pregunta que surge aquí: ¿Es proporcionada la medida de aseguramiento que se está pidiendo en contra de los imputados? Para la Fiscalía sí es proporcionada, porque para eso tenemos qué hacer una ponderación de bienes jurídicos, coloquemos en una balanza imaginaria la libertad de los implicados como bien jurídico, de restricción excepcional, dice el artículo 295 del código de procedimiento penal, las autoridades, la constitución y todo el ordenamiento jurídico está centrado en que se le garantice la libertad a los implicados, que en caso de que haya una privación injusta, se obtenga eso, en caso de que usted sea desaparecido, de que esté siendo forzado por fuerzas militares o por cualquier evento donde sea ilegal su privación de libertad, se tiene qué restablecer ese derecho, pero en el 15 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial momento en el que estamos solicitando la imposición de la medida de aseguramiento, y la colocamos en una balanza, la libertad de los imputados, al otro lado cuál es el bien jurídico que estamos… que presuntamente se ha afectado con el comportamiento de los señores implicados, seguridad pública, son bienes jurídicos de carácter individual, el de la libertad de los implicados, frente a un bien jurídico de carácter colectivo, ¿y qué es la seguridad pública, su señoría? Es la tranquilidad en la cual los miembros de una sociedad desarrollan sus actividades diarias, la tranquilidad de usted, su señoría, de que no le van a poner una bomba en su casa al momento en que usted va a ir a trabajar, que usted pueda llevar a sus hijos al trabajo, la tranquilidad mía de que yo me pueda ir a estudiar, de que yo me pueda ir a dormir en una casa (…) entonces, cuando no existe seguridad en el conglomerado social, pues esto se vuelve un caos, y por eso el Estado no le ha autorizado a las personas, si usted no es miembro de la fuerza púbica y si a usted no le ha dado permiso INDUMIL para portar un arma, o para comprar municiones pues entonces se estaría frente a este delito.

Entonces al hacer una ponderación, al sopesar, al estimar los bienes jurídicos, pues yo tengo una mayor estimación por el de la seguridad pública, su señoría, entonces de ahí que la medida que le estoy pidiendo a su señoría es proporcionada. En sede de urgencia, de finalidad y de necesidad, la fiscalía considera suficiente el contenido o fin constitucional que trae el artículo 308 numeral 2° del código de procedimiento penal, el peligro para la comunidad, como personas no sean peligrosos pero sí su libertad, quiero hacer claridad frente a eso, y el artículo 308 numeral segundo del código de procedimiento penal hace una proyección jurídica en el 310 del código de la misma norma, ¿Qué se tiene que analizar del peligro para la comunidad por parte del Juez de control de garantías? Gravedad del delito y modalidad en la cual se está cometiendo.

¿Preguntarse si será grave transportar todo ese material de guerra, será que esa entidad frente a ese delito es suficiente? Para la fiscalía sí es grave. La modalidad, en un vehículo, ya iniciando la noche, qué nos puede decir si el ejército normalmente mantiene en esa vía, eso no creo que se le lleven a las hermanas de la caridad que estén trabajando en la Unión Peneya.

Eso tenemos que tomarlo con nombre propio, que eventualmente se podría hacer una inferencia a grupos armados al margen de la ley, ¿Y qué grupo al margen de la ley va o está operando allá? El frente 15 de las FARC. Eso no es para ninguna BACRIM, eso nada, porque es que la zona de injerencia de ese grupo delictivo es esa zona, y específicamente, La Unión Peneya.

Pero no podemos ir aquí a predicar porque no hay elementos de convicción suficientes para predicarle un delito consagrado en el artículo 467 del código penal, una rebelión, eso sería exceder, eso sería desbordar tipicidad y legalidad, pero los elementos de convicción que nos dicen que un material de guerra que estaba apto, que unas armas que estaban aptas, que unos proveedores, que unas municiones que estaban aptas para reproducirse, para dispararse, para explotar, estaba siendo transportado en una zona de amplia afluencia guerrillera, entonces la modalidad era para proveer, para obedecer, estaban transportando para entregárselas a alguien (…) Por último, un requisito de carácter objetivo, la norma procedimental señala que será adecuada la medida de aseguramiento y esto es lo último que trae la exigencia del test de proporcionalidad que trae el artículo 295 del código de procedimiento penal, según el artículo 313, numeral 2° del código de procedimiento penal, el cual dice que los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena sea o exceda de cuatro años de prisión, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario y si observamos, su señoría, el mínimo de pena que trae el artículo 366 del código penal, son once años de prisión. El de menos es el 365 que son nueve años, pero eso se duplica y se aumenta un poco más a lo exigido en norma procedimental en el artículo 313, numeral 2° del código de procedimiento penal.

Frente a esta situación, procede de manera objetiva la detención preventiva en establecimiento carcelario. (…) (JUEZ) Luego de la adecuación típica de la conducta por la cual ustedes están siendo investigados, señores imputados, tiene el deber la presidencia de dirigirse al artículo 295 y siguientes del código de procedimiento penal para efectos de sopesar y de verificar si se dan los requisitos necesarios para la imposición de la medida de aseguramiento.

Se debe verificar por parte de la presidencia que se reúnan los 16 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial requisitos tanto objetivos como subjetivos para pregonar entonces la imposición o no de la medida que fuera solicitada.

Si bien es cierto, la libertad es un derecho muy importante que esta en cabeza de cada uno de ustedes, que está regulado en el artículo 28 de la carta política, tengo que anunciar que hay unas restricciones a ese importante derecho, y están dadas en el artículo 295 del código de procedimiento penal, este habla de la afirmación de la libertad, dice las disposiciones de este código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y racionable frente a los contenidos constitucionales.

¿Qué quiere decir eso? Que tiene el deber la presidencia, quien les está hablando, que desde el artículo 308 y subsiguientes del código de procedimiento penal tengo el deber que, con base en el material probatorio que ha traído la fiscalía, con base en la argumentación que ha presentado el señor Fiscal en su oportunidad, le sirva a la presidencia para hacer la inferencia razonable de que con base en esos elementos cognoscitivos que se tienen y que tiene en poder la presidencia, es necesario imponer la medida de aseguramiento.

¿Por qué? Por haber infringido una ley penal, (…) porque pueden ser los autores o partícipes de la conducta que se investiga. Aquí se ha advertido que se han (…) han sido tratados en calidad de coautores de la conducta dispuesta en el artículo 366, en concurso con el artículo 365 del código penal. ¿Por qué? Porque se tiene el informe del soldado Uribe Díaz Ángel Gabriel, como también el nuevo elemento que ha presentado el señor fiscal que es la entrevista del soldado Yimi Fernando Cortez Rodríguez, quienes claramente, ellos comentan o narran los hechos como la manera en que fue restringida la libertad de ustedes, ellos dicen que estas personas, refiriéndose a ustedes, se transportaban, iban en una camioneta y en la carrocería de la camioneta, que conducía Jhon Fredy Varón Otálora, en esa carrocería, al pedirle que, al hacerles el pare y al verificar qué llevaban en esa carrocería encontraron unas tulas, y de esas tulas encontraron ese material de guerra.

Ese fue el motivo y de estos elementos cognoscitivos que tiene la presidencia, como es, la entrevista del señor Yimi Fernando Cortez Rodríguez quien finalmente, él vuelve y comenta, ya no estamos hablando del informe que presentó Uribe Díaz, sino también tenemos la entrevista de Cortez Rodriguez y claramente, él dice, “nosotros estábamos, les hicimos el pare”, estaban haciendo sus labores normales de actividades de patrullaje por el área y al pedirles que pararan el vehículo paró y al pedirle el registro a lo que llevaban en la carrocería se encontró con este material de guerra.

Para la presidencia se puede hacer la inferencia razonable de que este es un motivo para considerar que estamos frente a la coautoría en una conducta que se investiga por parte de la Fiscalía dispuesta en el artículo 366 del código penal. Pero además de hacer esta inferencia razonable de que llevaban, de que transportaban material de guerra en un vehículo, tengo que verificar si se dan los requisitos subjetivos que están dispuestos en el artículo 308 y siguientes, o sea, además de la inferencia razonable tiene que darse alguno de los numerales del 308 y siguientes.

Aquí la presidencia se apoya en que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Tengo que anunciarles señores, que la conducta por la cual ustedes están siendo investigados, imagínense que es un bien jurídico tutelado es la protección a la comunidad, ¿por qué? Porque se trata de delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio.

Con este material de guerra ¿Qué se puede hacer?, ¿Ocasionar a quién? A todo el conglomerado social. Pueden ocasionar grave perjuicio a la comunidad. Y se pueden dar otras infracciones, como decía el señor Fiscal en su intervención, atentar contra la vida, cegar vidas humanas, limitar a las personas y también afectar la paz y la tranquilidad de todo el conglomerado social, tanto del municipio de la montañita, específicamente de la inspección de la Unión Peneya en la vereda las palmeras donde fue objeto su captura.

Lastimosamente, señores, para la presidencia sí constituyen un peligro para la comunidad. El hecho de transportar, el hecho de llevar y de saber, dice su abogado “Es que aquí es normal que toque obedecer a que dos personas o más salgan a la vía y le hagan el pare. Aquí, según lo que entiende la presidencia, y según la argumentación de su abogado defensor, lo que quiere decir es que tocaba parar y atender la orden que dispusieran los dos extraños, “lleven esto, que aquí esto es normal”, que de pronto esto no ocurre en las grandes 17 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial ciudades, dice el señor defensor, tengo qué apartarme de este hecho porque Jhon Fredy, usted que conducía el vehículo, usted debió en el momento que usted no los conocía, pero debió buscar alguna excusa, debió que no podía llevar estos elementos o verificar qué era, porque pararle a un extraño y obedecerle lo que le mandaba a hacer el extraño, pues deja mucho que pensar a la presidencia, y eso es lo que usted dice en su entrevista, en su interrogatorio, usted dice “No, yo paré porque eran dos extraños que no parecían guerrilleros, y yo vi que lo que levaban por ahí por encimita eran unas cebollas”, dice usted en su interrogatorio, en una de las tulas vio unas cebollas por encima, esto, como una persona adulta, como una persona responsable, como una persona que está cumpliendo una función como es el de conducir un vehículo, de transportar unas personas, usted dice “Es que yo recogí a mi señora madre, luego recogí al otro compañero José Elicerio, porque la mamá de José Elicerio le pidió, la señora Gladys Narváez le pidió que llevara una encomienda además a puerto Tejada, entonces usted cumplió con toda esta labor, pero esa tarea suya, esa responsabilidad al asumir al volante y de conducir el vehículo lo hace responsable, Jhon Fredy.

Uno no puede, aquí no podemos excusarnos como unos niños, usted es mayor de edad, está conduciendo un vehículo y sabe qué es lo que está haciendo. En el momento en que usted acata la orden de los dos extraños y una vez es, más adelante, le hace el pare el señor militar, el soldado, usted debió exponer cuál era la situación. Y debió regresarse hasta el lugar donde fueron hallados, donde fueron recogidos estos elementos (…) Así las cosas, la presidencia encuentra que no es dable excusar con que usted no sabía quienes eran y no parecía que eran guerrilleros, lo que usted arguye en su interrogatorio, por lo tanto la presidencia considera que sí se vulnera y así se pone en riesgo la tranquilidad y la seguridad publica del conglomerado social que se ve afectado cuando se utilizan estos elementos de guerra.(…) De otra parte, se tiene que si consideramos, su abogado defensor no habló del arraigo, aquí no se dijo nada, no se dijo qué hace la señora Luz Helena Otálora en la intervención, no se dijo qué hace John Fredy, ni JOSÉ ELICERIO, entonces no sé, aquí, en este momento, si comparecerán o no, no tengo ni idea.

(…) Por lo tanto, la presidencia no puede considerar la probabilidad de conceder la medida que fuera solicitada por la defensa para ustedes dos LUZ HELENA OTÁLORA GONZALEZ y JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVPAEZ, lo consideré, pero como no hubo sustentación de la comparecencia al proceso, no se dijo nada, entonces no puedo pensar, esto es una audiencia preventiva, es una audiencia en la que, más adelante, podrán ustedes demostrar ante el Juez de conocimiento toda su inocencia, y por ahora lo que me corresponde a mí es prevenir, ¿y qué debo hacer? Proteger a la comunidad, debo proteger esa situación, debo proteger este hecho (…) Entonces, la presidencia impone: Por reunirse le requisito subjetivo, además por reunirse el requisito objetivo que trata el artículo 313 numeral 2, o sea, es que ustedes están siendo investigados por una conducta que supera los cuatro años de que trata este numeral 2 del artículo 313, impone, como medida de aseguramiento, la que ha sido solicitada por la fiscalía, que está dispuesta en el artículo 307, literal A, privativa de la libertad, numeral 1, detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra de cada uno de ustedes, señores JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, (…) (decisión sin recursos) - El día 28 de agosto de 201516, ante el Juez Promiscuo Municipal de la Montañita, Caquetá, con función de control de garantías, se llevó a cabo audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, para la cual se expresó: “… (Juez) Procede el despacho a tomar la decisión frente a la petición que ha sido presentada por la Fiscalía, para ello, inicialmente, se tomará como punto de partida el artículo 118 del código de procedimiento penal, en razón a que es dicha norma la que sirve de soporte a la petición que ha sido como tal presentada por la Fiscalía, perdón, presentada por la defensa.

Para ello indicamos entonces inicialmente que el artículo 16 Folio 36 (CD), Cuaderno Principal 1, expediente físico. 18 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 118 del código de procedimiento penal nos señala que cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento ante el Juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que permita inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.

Frente a ello, debe entonces desde ya por parte del despacho que el señor defensor ha corrido traslado de los elementos materiales probatorios que refirió a lo largo de su intervención, elementos a los cuales nos iremos refiriendo a medida en que por parte del despacho se vaya descantando la solicitud que ha sido incoada por el señor defensor.

Para atender la solicitud de la defensa, el despacho analizará de forma independiente los casos del señor JOSÉ ELECERIO BAHAMÓN NARVÁEZ y LUZ HELENA OTALORA HERNÁNDEZ, frente al caso del señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA, entendiendo que los dos primeros fungían como acompañantes del tercero de los citados, JOHN FREDY VARÓN OTÁLORA, quien fungía como conductor del vehículo en donde se transportaban unas armas de fuego.

Para ello, debe indicarse por parte del despacho, al realizar el análisis, que se tomará como soporte o siempre se partirá de lo supuesto, de lo establecido en la audiencia llevada a cabo el día 31 de mayo de 2015, por parte de la Juez Promiscuo Municipal de Milán Caquetá, a través de la cual se impuso como tal medida de aseguramiento a los 3 procesados, esto entendiendo que, de conformidad a lo dispuesto por ese artículo 318, lo que se va a debatir es lo expuesto en aquella decisión. Para ello debe resaltarse entonces, inicialmente, por el despacho que, al haber escuchado el contenido del audio de lo desarrollado como tal en esa audiencia, en la misma se hace una inferencia frente a la coautoría que pueda predicarse por la comisión de los tipos penales consagrados en los artículos 365 y 366, frente a todos los procesados, bajo el supuesto de que todos se desplazaban en el mismo vehículo y que el conductor del vehículo debía verificar como tal el contenido de esos elementos que este transportaba y se hace un juicio de reproche frente a la actuación como tal realizada por el conductor del vehículo, sin embargo, debe precisar este despacho que, al escuchar esos audios, no se encuentra en ninguno de sus apartes, un razonamiento en el cual esa inferencia razonable se haga frente a la actividad desplegada por JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ o por LUZ HELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ, de quienes se limita a expresar que comparten la coautoría con el señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA, pero no se expresa en qué términos o por qué tal proceder.

De esa manera y no se soporta en ningún elemento material probatorio ese aspecto frente a esas dos personas. De esa manera debe señalarse entonces por parte del suscrito Juez que en lo que corresponde a la inferencia razonable de autoría o participación frente a estas dos personas (…), con los elementos materiales probatorios los cuales ha corrido traslado por parte de la defensa, podría señalarse que esa inferencia podría haber perdido la solidez que marcó como tal la imposición de la medida, en razón a que esa inferencia para la imposición de la medida de esas dos personas, única y exclusivamente estuvo dada en que los dos soldados que realizaron, como tal, el procedimiento de captura, señalaron que estas dos personas venían acompañando al conductor del vehículo.

Ahora, el señor defensor ha traído en esta audiencia unos EMP entre los cuales se encuentra una entrevista rendida por el mismo JHON FREDY VARÓN OTÁLORA en la cual este describe como tal las circunstancias en las cuales trasporta como tal los elementos o mejor los bultos dentro de los cuales se encontraban los elementos incautados, narración dentro de la cual expresa que el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ es ajeno completamente a dicha situación, al punto que expresa que cuando este aborda como tal el vehículo, estos elementos ya venían como tal siendo transportados en el vehículo, manifestación que se soporta igualmente, o que se coadyuva con la entrevista que se realiza al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN, con la entrevista que se realiza al señor ANTONIO MARÍA SUÁREZ BETANCUR, a ELVER PLAZAS (…), en donde se establece por parte de ellos que observaron de manera directa al señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA transportándose única y exclusivamente en compañía de una mujer y que el señor JOSÉ ELICERIO no se encontraba como tal al interior del delito.

De esa manera, esos elementos podrían darnos a entender de que efectivamente podría encontrarse ajeno como tal a la comisión de la conducta el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, 19 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial máxime cuando tenemos que él no es el responsable como tal del vehículo, y por ende no es responsable de la carga que se pudiera transportar en el mismo, y que, simplemente, para el momento de los hechos, se encontraba en el mismo adquiriendo un título, podríamos señalar, como un pasajero más del mismo, completamente ajeno a lo que pudo haberse presentado momentos previos al momento en que se produce como tal la revisión del vehículo por parte de las autoridades y la captura de todos estos sujetos.

De esa manera, podría indicarse que, frente a este señor, esa inferencia razonable de autoría podría predicar que no sería responsable, no aparece acreditado esa inferencia de que él pueda ser autor de esa conducta tipificada en los artículos 365 y 366 del código penal. (…) De esa manera, pasamos a otro aspecto a evaluar por parte del suscrito Juez frente al peligro para la comunidad.

Frente a ese peligro para la comunidad, en principio, si observamos nuevamente la decisión adoptada el día 32 de mayo de 2015 por parte de la Juez Promiscuo Municipal de Milán, Caquetá, encontramos que la señora Juez en aquella oportunidad se limitó a hacer un juicio de reproche frente a la gravedad de la conducta desplegada por Jhon Fredy Varón Otálora y juicio de reproche que le extendió a los demás procesados, juicio de reproche basado única y exclusivamente en la no previsión de la comisión de la conducta por parte del señor Jhon Fredy Varón Otálora al indicarle o reprocharle que, al aceptar transportar unos bultos debió, dentro de su obligación, haber realizado una inspección al interior de los mismos para determinar su contenido y que si hubiese realizado tal acto, no se hubiese incurrido en la conducta que conllevó como tal a su captura.

Ese es todo el aspecto que puedo resaltar frente a lo escuchado en los audios de esa imposición de medida de aseguramiento, no acepta como tal la exculpación que hace por parte del citado Jhon Fredy Varón Otálora en un interrogatorio que rindió ante la fiscalía, al indicarle que para ella no era dable aceptar que él como transportador revisara el contenido de la carga que se ponía a su disposición para ser transportada y que más entendiendo que estaba en una región donde si le tocaba realizar o si encontraba alguna sospecha del contenido de la misma, perfectamente él había podido como tal excusarse para no transportar esa carga.

Ese es el reproche como tal que aparece realizado como tal en esa audiencia de imposición de medida de aseguramiento, reproche que está marcado entonces única y exclusivamente en la gravedad de la conducta, por ello, aquí entonces, debe resaltarse ese aspecto para efectos de nuevamente analizar la situación de todos los procesados. Frente JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ y LUZ HELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ se observa por parte del despacho que no se realiza ningún tipo de reproche más que estar acompañando al conductor del vehículo en ese momento, de esa manera, puede señalarse que no se está generando, no se está ni siquiera determinando en algún momento de qué forma estas personas pueden realmente constituir un peligro para la comunidad, que es el soporte dado por el despacho para imponer la medida.

Es más, se acepta incluso por parte de la Juez promiscuo municipal de Milán que, de haberse llevado por parte de defensa en ese momento algunos elementos materiales probatorios, para efectos de contrarrestar la solicitud de la medida solicitada por la Fiscalía, por parte de dicho despacho se hubiera aceptado, ello en clara consonancia con la decisión que se había adoptado en el sentido en que frente a estas dos personas no se estaba ni siquiera generando un reproche frente a la gravedad de la conducta.

De esa manera, debe indicarse desde ya por parte del suscrito Juez que, frente a estas dos personas, sin hacer ningún tipo de análisis adicional se procederá como tal a revocar la medida bajo el entendido que la defensa ha corrido traslado en esta audiencia incluso de unos elementos materiales probatorios que nos dan cuenta de que estas dos personas cuentan con un arraigo en la zona rural del municipio de La Montañita, que estas personas devengan su sustento de una actividad lícita, la señora Luz Helena Otálora Hernández desempeñándose como propietaria de un establecimiento de comercio en el cual ejerce una actividad frente a la venta de medicamentos y el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ también desempeñándose como transportador en dicha zona.

(…) De esa manera, por parte del suscrito Juez, se procederá a revocar las medidas de aseguramiento que han sido impuestas frente a los señores JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía 1119584144 20 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial (…) Al no haberse interpuesto recursos, la decisión queda debidamente ejecutoriada (…)” - Finalmente, se tiene que el día 19 de enero de 201617, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, a solicitud de la Fiscalía, decretó la preclusión de la investigación con respecto al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ y otras personas, en virtud de la causal 6° del artículo 332 del código de Procedimiento Penal, esto es, imposibilidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto, se estableció: “El ente fiscal solicita la preclusión de la investigación a favor de la señora LUZ HELENA OTALORA HERNÁNDEZ, JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN HERNÁNDEZ y JHON FREDY VARON OTALORA por darse la causal del artículo 332 prevista en su numeral 6 del Código Penal, consistente en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Respecto a los hechos facticos y jurídicamente relevantes indica que el día 30 de mayo del año 2015, siendo aproximadamente las 8:30 en la Vereda las Palmeras de la inspección de la Unión Peneya corregimiento del municipio de Montañita Caquetá, unidades del batallón de combate terrestre No. 34, estaban en desarrollo de operaciones de control militar haciendo el pare al vehículo automotor marca Toyota de carrocería de estacas de color verde, de placas BGG 083 y procedieron a identificar a las personas que se movilizaban en el vehículo encontrando a los señores LUZ HELENA OTALORA HERNÁNDEZ, JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN HERNÁNDEZ y JHON FREDY VARON OTALORA y a un menor de edad de nombre D.A.B.N quien tenía 17 años de edad, acto seguido proceden a registrar el vehiculo el cual venía con carga de viveres, encontrando dos costales de color blanco que al vaciarlo encuentran los siguientes elementos: 8 granadas de fabricación hechiza para mortero, 15 metros de cordón detonante de 6 gramos, 15 detonadores, 1 pistola prieto beretta, 1 proveedor para pistola, 12 cartuchos tipo 9 milímetros, 5 proveedores de fusil calibre 5.56 en otro paquete 176 cartuchos calibre 5.56, 1 equipo de campaña, 2 uniformes de tipo policía, 1 chaleco multipropósito y 3 celulares.

En vista de estos elementos hallados el ejército procedió a informarles a las personas que se encontraban capturadas por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte personas que se encontraban capturadas por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Armas de Fuego de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, fueron dejados a disposición de la fiscalía mientras que el menor fue dejado a disposición de la URPA, trasladados todos aquí a la ciudad de Florencia. Se adelantan los actos urgentes entre ellos se escucha en declaración al señor JHON FREDY VARON OTALORA quien manifiesta que es transportador de carga y de personas en la jurisdicción de Unión Peneya corregimiento del municipio de Montañita Caquetá, hasta Solano, Puerto Tejada.

Que el día de los hechos el salió de la Unión Peneya ha donde había llegado el día anterior salió a recoger una mercancía y que salió con destino a Puerto Tejada, Solano que es donde reside. Que al llegar a la vereda Miramar paro alli a recoger a su señora madre a quien había dejado el día anterior, que recogiéndola recibió una llamada de la señora Gladis Narváez quien le manifiesta que sus hijos se habían quedado varados y que por favor los recogiera haciendo el trasbordo de la carga.

Que llegando a la vereda la arenosa cerca de las 18 horas cuando llega ahí, dice que dos señores que él no conocía, pero que en alguna oportunidad los había visto uno mayor y uno más joven se acercó y le pidió que por favor le transportara tres tulas, que una de estas tulas el vio que llevaba cebolla porque se veían por encima. Que le pidieron que las dejara en la puerta de la finca del señor Alfonso García que se ubica más adelante, que la plata del transporte se la dejaba en la vereda la arenosa.

Él dice que no cargo las tulas porque se encontraba recién operado de la apéndice y no podía hacer fuerza, que una vez cargan las tulas el continua su camino y es así como al 17 Folio 37 – 39, C. Principal 1, expediente físico. 21 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial llegar a la vereda las palmeras encuentra varados los hijos de la señora Gladis, y hace el trasbordo de la carga y continua su camino cuando a 20 minutos de la vereda las palmeras había un puesto de control del ejército donde los paras inspeccionan el vehículo y encuentran el armamento.

Manifiesta la fiscal que no hay duda que objetivamente a los imputados se les encuentran esos elementos dentro de las tulas que transportaban, sin embargo, la fiscalía afirma que no existe otra teoría o hipótesis que indique que los imputados tenían conocimiento o se habían puesto de acuerdo con las personas que cargaron estos elementos pues se puede decir que estos es uno de los riesgos a los que están expuestos las personas que prestan el servicio de transporte de carga y de personas, razón por la cual de irse a juicio considera la fiscalía que no cuenta con elementos materiales probatorios suficientes para sustentar la acusación en juicio oral, máxime si se tiene a favor la presunción de inocencia que debe desvirtuar el Estado y que hasta el momento la fiscalía no ha podido desvirtuar.

Reitera la solicitud de preclusión a favor de los imputados así mismo solicita se deje a disposición de la Décima Segunda Brigada los elementos materiales de prueba, arma de fuego tipo pistola prieto beretta, 1 proveedor para pistola, 12 cartuchos tipo 9 milímetros, 5 proveedores de fusil calibre 5.56 en otro paquete 176 cartuchos calibre 5.56, incautados, en cuanto a los otros elementos que sean destruidos exceptos los explosivos que ya fueron destruidos.

Inmediatamente se concedió el uso de la palabra a la defensa quien también coadyuva la petición de preclusión elevada por la fiscalía. El despacho advierte luego de fijar los hechos jurídicamente relevantes, que es indiscutible que para el día 30 de marzo de 2015 a los procesados les fue hallados una serie de elementos cuyo transporte está prohibido por el legislador a través de artículo 366 del C.P. en esas condiciones, comportamiento que de manera objetiva existe sin embargo la fiscalía al igual que la defensa han expuesto una serie de información legalmente obtenida donde se desprende que los imputados en ningún momento tenían conocimiento que esos elementos iban dentro de los bultos.

Vemos como la versión del señor JHON FREDY VARON OTALORA se encuentra respaldada por los otros ocupantes del vehículo y de una persona que labora en la vía que pudo observar la presencia de esas dos personas que cargaron los bultos y que refiere como señal particular que iba una cebolla colgando. En estas condiciones la fiscalía no puede ir a juicio oral, público y contradictorio cuando no cuenta con elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida donde se desprenda que en efecto los imputados tenían conocimiento de esos elementos ilícitos.

En mérito de los expuesto la Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá

RESUELVE

PRIMERO: PRECLUCIR la investigación en favor de los ciudadanos JHON FREDY VARON OTALORA identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.117.516.105, de JOSE BAHAMON NARVAEZ identificado con cedula de ciudadanía No, 1.119.584.144 y de LUZ HELENA OTALORA identificada con cedula de ciudadanía No. 40.086.672 por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos de que trata el artículo 366 del Código Penal, en atención de presentarse la causal No. 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. (…)” 22 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial - Boleta de detención No. 013 del 31 de mayo de 2015 expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Milán, Caquetá, a nombre del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ. - Boleta de libertad No. 033 del 28 de agosto de 2015 expedida por Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita, Caquetá, a nombre del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ. 2.6.

El daño El daño, como primer elemento que debe acreditarse en cualquier proceso de responsabilidad patrimonial, se entiende como toda “modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama”. Por su parte, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el daño antijurídico consiste en aquel que no se está en el deber jurídico de soportar, al carecer de un título jurídico valido, que excede el conjunto de las cargas que normalmente se deben soportar y que, por consiguiente, causa un detrimento patrimonial.

En ese entendido, corresponde a la Sala entrar a establecer si ese primer elemento de responsabilidad se encuentra acreditado en el proceso; que al decir de la parte actora se traduce en la privación injusta de la libertad sufrida por el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, en el marco del proceso penal adelantado en su contra como presunto responsable del delito de EMPLEO, PRODUCCIÓN, FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS.

Así pues, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene acreditada la causación del daño en lo atinente a la privación injusta de la libertad de la señora JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, en tanto permaneció privado de su libertad durante el período comprendido entre el 31 de mayo y el 28 de agosto del año 2015, tal como se desprende de las audiencias preliminares referidas textualmente,18 así como las boletas No. 013 suscrita por la Juez Promiscuo Municipal de Milán y la No. 033 suscrita por el Juez Promiscuo Municipal de La Montañita, relacionadas en el acervo probatorio; es decir, por el lapso de 2 meses y 28 días por cuenta del proceso penal que se analiza en el sub júdice.

Así, se trata de un daño individual, efectivo y evaluable patrimonialmente, irrogado a los demandantes; sin embargo, la sola configuración de este aspecto no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, pues se debe determinar si, efectivamente, aquel resulta imputable a la entidad estatal y si existe fundamento que implique deber resarcitorio, en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad estatal reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico. 2.6.2.

De la imputación Corresponde a la Sala entrar a analizar si el daño, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, se reputa antijurídico y si, por ende, la precitada no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo. Para tal efecto y teniendo en cuenta que, de conformidad con la 18 Fs. 49, 50, 51, 52, 66, 67, 68, 69,72, 74 y 75, C. Principal 1, expediente ffísico 1 instancia 23 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad a una persona que posteriormente es absuelta mediante sentencia ejecutoriada, no conlleva, per sé, a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado; con el fin de acreditar la imputabilidad y el nexo causal en el caso que nos ocupa, es necesario determinar si la decisión restrictiva de la libertad adoptada por el funcionario judicial se apartó o no de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad que gobiernan la imposición de medidas de aseguramiento.

En atención al material probatorio arrimado al proceso, se observa que la investigación penal en contra del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ fue adelantada con ocasión al hallazgo de un armamento y material de intendencia al interior de un vehículo en el que se transportaba como pasajero el señor BAHAMÓN NARVÁEZ, en zona rural del municipio de La Montañita, Caquetá, momento en el cual es capturado por miembros de Ejército Nacional, junto con los demás ocupantes del vehículo, conforme se desprende de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la fiscalía en audiencias preliminares19.

En atención a las circunstancias fácticas abordadas, se observa que el 31 de mayo de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Milán, Caquetá, a solicitud de la Fiscalía 11 seccional, declaró la legalidad de la captura de JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, entre otras personas, y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, asintiendo que, de los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados y asegurados hasta esa etapa procesal, así como de las declaraciones rendidas por los miembros del Ejército Nacional,“estamos frente a la coautoría en una conducta que se investiga por parte de la Fiscalía dispuesta en el artículo 366 del código penal.

(…) Aquí la presidencia se apoya en que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Tengo que anunciarles señores, que la conducta por la cual ustedes están siendo investigados, imagínense que es un bien jurídico tutelado es la protección a la comunidad, ¿por qué? Porque se trata de delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio.

Con este material de guerra ¿Qué se puede hacer?, ¿Ocasionar a quién? A todo el conglomerado social. Pueden ocasionar grave perjuicio a la comunidad. (…) Lastimosamente, señores, para la presidencia sí constituyen un peligro para la comunidad. (…) su abogado defensor no habló del arraigo, aquí no se dijo nada, no se dijo qué hace la señora Luz Helena Otálora en la intervención, no se dijo qué hace John Fredy, ni JOSÉ ELICERIO, entonces no sé, aquí, en este momento, si comparecerán o no, no tengo ni idea.

(…) Por reunirse el requisito subjetivo, además por reunirse el requisito objetivo que trata el artículo 313 numeral 2, o sea, es que ustedes están siendo investigados por una conducta que supera los cuatro años de que trata este numeral 2 del artículo 313, impone, como medida de aseguramiento, la que ha sido solicitada por la fiscalía, que está dispuesta en el artículo 307, literal A, privativa de la libertad, numeral 1, detención preventiva en establecimiento de reclusión”,20 decisión que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, por lo que adquirió firmeza en la misma oportunidad.

De esa manera, la investigación siguió su curso mientras JOSÉ ELICERIO se encontraba privado de su libertad. Fue así hasta el día 28 de agosto de 2015, fecha en la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita, Caquetá, con función de control de garantías, a solicitud de la defensa, revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad y ordenó su libertad inmediata.

Al respecto, oportuno es destacar que, en esa oportunidad, el funcionario reprobó las razones que tuvo la Juez Promiscuo Municipal de Milán para imponer la medida de aseguramiento al encausado, aduciendo, para el efecto, que en aquella diligencia, la togada hizo “una inferencia 19 F. 276 (CD), Cuaderno de prueba de oficio, expediente físico 20 F. 277 (CD), Cuaderno de prueba de oficio, expediente físico 24 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial frente a la coautoría que pueda predicarse por la comisión de los tipos penales consagrados en los artículos 365 y 366, frente a todos los procesados, bajo el supuesto de que todos se desplazaban en el mismo vehículo y que el conductor del vehículo debía verificar como tal el contenido de esos elementos que este transportaba y se hace un juicio de reproche frente a la actuación como tal realizada por el conductor del vehículo, sin embargo, debe precisar este despacho que, al escuchar esos audios, no se encuentra en ninguno de sus apartes, un razonamiento en el cual esa inferencia razonable se haga frente a la actividad desplegada por JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ (…) Frente JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ y LUZ HELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ se observa por parte del despacho que no se realiza ningún tipo de reproche más que estar acompañando al conductor del vehículo en ese momento, de esa manera, puede señalarse que no se está generando, no se está ni siquiera determinando en algún momento de qué forma estas personas pueden realmente constituir un peligro para la comunidad, que es el soporte dado por el despacho para imponer la medida.21” Ahora bien, el proceso se prolongó hasta el 19 de enero de 2016, fecha en la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia con funciones de conocimiento, a solicitud de la Fiscalía, decretó la preclusión de la investigación a favor del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ en virtud de la causal 6°, esto es, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Establecidos los hechos que conllevaron a la privación de la libertad y teniendo en cuenta que finalmente el funcionario de conocimiento dispuso su absolución, al concluir que, del material probatorio allegado al proceso, no había prueba que condujera a la certeza de responsabilidad en los hechos que se le acusaban, corresponde a la sala establecer si en el presente caso se ve comprometida la responsabilidad del Estado.

Para el efecto, es necesario determinar, como primera medida, si la privación de la libertad decretada en su momento por la Juez de control de garantías, conforme a las pruebas entonces recopiladas, resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico que deba ser resarcido por la administración, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional.

Para ello, ha de partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en la ley 906 del 2004, por cuanto la medida privativa de la libertad se impuso al tenor de lo contenido en esta codificación. Así, la detención preventiva se encuentra regulada en el capítulo III, preceptuándose en los artículos 306 y subsiguientes: “ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el 21 Folio 36 (CD), Cuaderno principal 1, expediente físico 25 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente En ese entendido, resulta claro para esta colegiatura que el daño irrogado a los demandantes con la privación de la libertad ordenada en contra del directamente afectado es, evidentemente, antijurídico, en tanto la medida dispuesta en su momento por la Juez Promiscuo de Milán, con función de Control de Garantías, no se atemperó a lo dispuesto por la ley 906 del 2004 en materia de medidas de aseguramiento, comoquiera que los argumentos sobre la inferencia razonable de autoría o participación en los que fundó su decisión fueron los mismos para todos los implicados, partiendo del reproche dirigido hacia el señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA, otro de los procesados, quien de conformidad con los elementos materiales de prueba, era la persona que conducía el vehículo en el momento y lugar de los hechos.

En ese sentido, es claro que se omitió realizar un análisis por separado de la situación de cada uno de los imputados, atendiendo a que, por un lado, el conductor del vehículo decidió asumir la responsabilidad tanto del automotor como de lo que se encontraba en su interior, por lo que era procedente su vinculación y judicialización; y por otro, el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ solo ostentaba la condición de pasajero y, por tanto, no era procedente presumir respecto de él algún tipo vínculo o responsabilidad frente al material de guerra encontrado en el vehículo, como tampoco que estuviera en la obligación de conocer la existencia de dicho arsenal, habida cuenta que el mentado vehículo no era de su propiedad.

De acuerdo con ese razonamiento, es posible afirmar, sin el menor asomo de duda, que la decisión adoptada por la Juez Promiscuo Municipal de Milán con función de control de garantías desatendió los principios de proporcionalidad, razonabilidad, 26 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial finalidad y necesidad que gobiernan la imposición de medidas de aseguramiento bajo el imperio de la ley 906 de 2004, no porque hubiera realizado una apreciación errada de los elementos materiales de prueba, o que los mismos fueran insuficientes para arribar a la conclusión a la que finalmente llegó, sino porque, en efecto, omitió su deber de verificar que el hoy demandante superara el test de proporcionalidad y sin realizar un análisis a fondo de la situación jurídica de cada uno de ellos, circunstancia de la cual se deriva una flagrante falla en la prestación del servicio de administración de justicia. En ese estado de cosas, conforme al análisis del acervo probatorio y de las particularidades propias de este asunto, advierte la Sala que la medida de aseguramiento que en su momento se le impuso al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ por la Juez de Control de Garantías no estaba plenamente justificada en la ley ni en los medios de prueba recolectados por el órgano instructor, en tanto los mismos carecían de la capacidad demostrativa suficiente para suponer que el susodicho era el responsable de transportar armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, máxime cuando el vehículo en el que se movilizaba no era de su propiedad, ni se encontraba a su cargo como conductor, pues tal como lo sostuvo la Juez de conocimiento en audiencia de preclusión, el actor simplemente viajaba como pasajero, e incluso, conforme a los elementos materiales probatorios allegados con posterioridad a la imposición de la medida, se verifica que el encausado abordó el vehículo después de que el armamento hubiera sido recogido e introducido a la camioneta, lo cual, finalmente, descartó su participación en el punible y constituyó uno de los motivos para que se precluyera la investigación que pesaba en su contra.

Se concluye, entonces, que la privación de la libertad del libelista se basó en la errada conclusión a la que llegó la Juez Promiscuo Municipal de Milán, Caquetá, con función de control de garantías desde el inicio de la investigación, que condujo a que se le tuviera como posible traficante de armas, cuando lo cierto es que no había indicios serios de su posible autoría o participación en los hechos delictivos.

Finalmente, cabe precisar que el proceso penal se desarrolló en vigencia del sistema penal oral acusatorio, regulado por la Ley 906 de 2004, codificación que deja en cabeza del funcionario judicial, en pleno uso de sus facultades jurisdiccionales, la dirección del proceso penal en cada una de sus etapas, siendo la restricción de la libertad del procesado una de sus atribuciones.

En ese entendido y teniendo en cuenta que, si bien la entidad que solicitó la medida de aseguramiento contra los imputados, fue la Fiscalía General de la Nación, no es menos cierto que esta solo fungió en calidad de parte en el proceso penal, por lo que no es dable predicar un nexo de causalidad en su contra, habida cuenta que la medida de aseguramiento se derivó directamente del proceder de la Juez de Control de Garantías, de quien se precisaba la elaboración de un análisis más riguroso de las disposiciones legales confrontadas con los elementos materiales probatorios y evidencia física arrimados al proceso, en punto de garantizar a los sujetos procesales una correcta administración de justicia, razón por la cual es esta última la llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes.

A la postre, considera la Sala que el daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ es imputable al Estado en cabeza de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, por lo que se procederá a modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto. 27 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 3.

Indemnización de perjuicios Frente a este punto, es del caso señalar que solo la Fiscalía General de la Nación agotó la carga argumentativa necesaria en punto de impugnar la tasación realizada por el Juez de primera instancia, no obstante, atendiendo que dicha entidad ha sido deslegitimada en la causa por pasiva, de conformidad con las consideraciones plasmadas en la parte considerativa del presente proveído y en observancia de los principios de igualdad, imparcialidad y debido proceso que rigen la presente actuación, se torna improcedente para la sala realizar un pronunciamiento respecto a este aspecto, comoquiera que ello implicaría consecuencias desfavorables para la parte actora, máxime cuando la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, si bien hizo mención de su disenso con la condena impuesta por el despacho, no sustentó los motivos de su inconformismo, ni precisó de manera puntual los aspectos objeto de censura.

Sin perjuicio de lo anterior, verificada de oficio la estimación de los perjuicios materiales elaborada por el a quo en cuanto a la modalidad de lucro cesante, sí es del caso advertir que el togado reconoció a favor del afectado directo un valor superior al solicitado, pues tal como se observa en la demanda, respecto a esta clasificación de perjuicios, el libelista, entre sus pretensiones, solicitó: SEGUNDA.

CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer y pagar los perjuicios materiales ocasionados al señor ELICERIO BAHAMÓN NARVAEZ, en cuantía de DOS MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS con TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($2.314.543,37), por concepto de lucro cesante, valor dejado de percibir por concepto de lo que legalmente como mínimo hubiese obtenido de ingresos por su trabajo durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, como salario y prestaciones sociales, si en cuenta se tiene que era una persona productiva para la época de la aprehensión. Al respecto, el Juez de primera instancia señaló: “En el presente caso, la indemnización se efectuará teniendo en cuenta que el demandante se encontraba en edad productiva, pues al momento en el que fue privado de su libertad (31 de mayo de 2015) contaba con 24 años de edad (fl13), así mismo el periodo comprendido para la misma será entre el 31 de mayo de 2015 y del 28 de agosto de 2015, correspondiente al tiempo en que permaneció recluido, es decir un total de 2,93 meses.

El despacho adicionalmente ha reconocido el tiempo que tarda una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, que arroja un total de 35 semanas, es decir 8,75 meses, para un total de 11,68 meses de indemnización por lucro cesante consolidado. (…) En conclusión, al señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ por concepto de perjuicios materiales le corresponde la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($12.409.710,09=).” En tal sentido, oportuno es desestimar la liquidación realizada por el a quo respecto a los perjuicios materiales a título de lucro cesante y, en su lugar, reconocer dicha clasificación de perjuicios teniendo en cuenta únicamente el tiempo que efectivamente permaneció privado de la libertad el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ, esto es 2 meses y 28 días (2,92): 28 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial S = Ra x (1+ i)n - 1 i En donde: S = Es la indemnización a obtener Ra = $1.300.000 N = Número de meses que comprende el período indemnizable (2.92) I = Interés puro o técnico: 0.004867 Entonces: S = $1.300.000       (1+ 0.004867)2,92 - 1                                  0.004867  S = $ 3.813.762,60 En este orden de ideas, la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a reconocer en favor del señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ corresponde a la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($ 3.813.762,60). 4.

Costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares22. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 29 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

IV. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia con fecha del 31 de julio de 2019, de conformidad con las razones aducidas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con las consideraciones plasmadas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - DECLARAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales, causados a los demandantes con ocasión a la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ entre el 31 de mayo de 2015 y el 28 de agosto de 2015. TERCERO.- En consecuencia, ORDÉNESE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a los accionantes las siguientes sumas Perjuicios Morales: Para JOSÉ ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ en calidad de directo perjudicado el equivalente a 35 SMMLV.

PS BLEIDY GIOVANNA UCHIMA COTACIO en calidad de cónyuge en equivalente a 35 smmlv. Para JOHAN DAVID BAHAMÓN UCHIMA en calidad de hijo el equivalente a 35 smmlv. Para ELICERIO BAHAMÓN y GLADYS NARVÁEZ ORTIZ en calidad de padres el equivalente a 35 smmlv para cada uno de ellos. Para FERNEY BAHAMÓN ORTIZ, ELRY DUVAN BAHAMÓN NARVÁEZ, JHON JAMINTON BAHAMÓN NARVÁEZ, DIANA MARCELA BAHAMÓN NARVÁEZ Y DEIVER ANDRÉS BAHAMÓN NARVÁEZ en calidad de hermanos, el equivalente a 17,5 smmlv para cada uno de ellos.

Perjuicios Materiales: Por Lucro Cesante: Para el señor JOSE ELICERIO BAHAMÓN NARVÁEZ le corresponde la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($ 3.813.762,60).

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin condena en costas en la instancia. 30 Expediente número: 18-001-33-33-003-2017-00311-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jorge Elicerio Bahamón y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial TERCERO.- En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase, Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Salva Voto) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx