Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº075 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Lugo Pastrana y otros Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor FERNANDO LUGO PASTRANA Y OTROS, a través de apoderado judicial, acudieron a esta jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 140 de la ley 1437 del 2011, con el fin de que se declare a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL administrativamente responsable de los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor HELIBERTO LUGO CERÓN desde el día 09 de febrero de 2011 hasta el 12 de abril de 2013, sindicado por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Como hechos que sustentan las pretensiones, se indicaron, en síntesis, los siguientes: Se refirió que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN Q.E.P.D., junto con su hermano ALFREDO LUGO CERÓN son hijos de la señora MARÍA CERÓN. De igual forma, que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN contrajo matrimonio con la señora ANA CECILIA PASTRANA DE LUGO, quien dependía económicamente de él, y producto de esa unión tuvieron a OLGA ROCÍO LUGO PASTRANA y FERNANDO LUGO PASTRANA.

Se sostuvo que el día 09 de febrero de 2011, HELIBERTO LUGO CERÓN fue detenido en virtud de una denuncia interpuesta por la señora LUZ MARINA BURBANO PEÑA, madre de la menor ANDRI LORENA MEDINA BURBANO, en la que incriminaba al señor HELIBERTO como autor del delito de ACCESO CARNAL. 1 Fs. 150 - 158, C. principal 1, expediente físico 1 instancia 2 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Que el día 10 de mayo de 2011 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Paujil, donde le fue imputado el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La parte actora indicó que el día 11 de abril de 2013, en el marco de la audiencia de juicio oral, el Juzgado Promiscuo de Puerto Rico en Descongestión profirió sentencia absolutoria a favor del señor HELIBERTO LUGO CERÓN, en aplicación del principio de in dubio pro reo, decisión que fue objeto de lectura el 10 de mayo de 2013. En consecuencia, se aduce que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN permaneció privado de la libertad entre el 09 de febrero de 2011 y el 12 de abril de 2013, esto es, 2 años, 2 meses y 2 días.

Por otro lado, han manifestado que, en vida, el señor LUGO CERÓN se desempeñaba como Técnico en refrigeración, embobinado y mantenimiento de plantas, entre otras actividades relacionadas con maquinaria y equipos eléctricos, actividad con la que percibía $2’200.000 mensuales, ingresos que le permitían la manutención de su familia y los cuales dejó de percibir durante la privación de su libertad.

Finalmente, se señaló que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN falleció el día 15 de junio de 2013. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 Fiscalía General de la Nación2 Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, solicitando que estas sean desestimadas, señalando que la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva era necesaria, teniendo en cuenta que, por mandato legal, es obligatorio resolver la situación jurídica en atención a los fines y presupuestos probatorios que se acrediten, así como la gravedad de la conducta y los hechos denunciados, criterios que, a su juicio, se cumplían a cabalidad, razón por la cual era procedente la imposición de la medida.

Por otro lado, indicó que, de acuerdo con el sistema penal acusatorio por el cual se tramitó el proceso objeto de análisis, regulado por la ley 906 de 2004, la Fiscalía asume el rol de acusador, y quien determina las medidas restrictivas de la libertad es el funcionario judicial, por lo cual considera estar eximida de responsabilidad frente a la detención sufrida por el demandante.

Asimismo, indicó que el proceder de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a las obligaciones y funciones atribuidas por el artículo 250 de la Constitución, así como a 2 Fs. 28 – 37, C. principal 1, expediente físico 3 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial las disposiciones legales en las que se orientan sus actuaciones, esto es, el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación y los códigos penales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a ser parte en el proceso penal que hoy se estudia y, por contera, únicamente se le atribuye haber solicitado la imposición de la medida, correspondiéndole al Juez de control de garantías el estudio de la viabilidad de dicha solicitud, así como el decreto de la medida; y falta de legitimación en la causa por activa del señor ALFREDO LUGO CERÓN, hermano del directo afectado, comoquiera que sería desplazado por los hijos y la supérstite, al tener estos un mejor derecho.

Finalmente, objetó la cuantía en relación con los daños morales, cantidad que considera no corresponde con los montos máximos establecidos por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, pues asegura que estos perjuicios no se encuentran de mostrados ni acreditados por ningún medio probatorio idóneo y que, en ese sentido, deben ser desestimados íntegramente.

De igual manera, se opuso a la pretensión de perjuicios materiales por lucro cesante, en razón a que no encuentra soporte alguno que verifique la actividad laboral a la que se dedicaba el señor HELIBERTO LUGO CERÓN, así como el salario que devengaba. 1.2.2 Rama Judicial3 Se opuso a todas las pretensiones de la demanda indicando que la medida de aseguramiento, al tramitarse bajo el procedimiento regulado por la ley 906 del 2004, estaba soportada legalmente en los elementos cognoscitivos exhibidos por la Fiscalía. Por otra parte, indicó que la sentencia que dio lugar a la absolución del señor HELIBERTO LUGO CERÓN fue proferida en razón a que la Fiscalía General de la Nación no logró desvirtuar la presunción de su inocencia, razón por la cual, ante las dudas sobre su responsabilidad penal en los hechos, se resolvió favorablemente al acusado, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

En tal sentido, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que la Fiscalía General de la Nación es la llamada a responder al no haber cumplido su cometido de desvirtuar la presunción de inocencia del señor HELIBERTO LUGO CERÓN y al ser esta quien solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en su contra.

En virtud de lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda y se exonere de responsabilidad a la entidad. 3F. 79 - 84, C. Principal 1, expediente físico 4 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial 1.3.

Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, se dispuso negar las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, la a quo encontró acreditada la causación del daño con ocasión a la detención del señor HELIBERTO LUGO CERÓN por el tiempo que permaneció recluido al ser sindicado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Por otro lado, en lo atinente a la imputación, indicó que, pese a que el señor HELIBERTO fue absuelto de la investigación por falta de pruebas y en virtud del principio de in dubio pro reo, ello no indica que el hecho no sucedió, comoquiera que de las pruebas allegadas al proceso no se demostraba la conducta típica por la que fue acusado el procesado, pero sí permitía establecer la comisión de otro delito de similar denominación habida cuenta los actos sexuales y libidinosos cometidos en contra de la libertad e integridad sexual de la menor.

En tal sentido, encontró procedente la imposición de la medida de aseguramiento al considerar que esta obedeció a su propio actuar doloso, procediendo a desestimar las pretensiones de la demanda. Finalmente, con relación a las costas, el a quo indicó que, de conformidad con el numeral 1°del artículo 365 del CGP, la condena en costas debe ir dirigida a la parte vencida en el proceso, por tal razón dispuso condena en costas a la parte demandante a favor de la parte demandada. 1.4.

Impugnación 1.4.1. Parte actora5 Manifestó su inconformidad frente a la decisión de primera instancia aduciendo que la detención del señor HELIBERTO LUGO CERÓN fue injusta por cuanto la sentencia penal lo absolvió de los delitos investigados, máxime cuando las razones que motivaron la decisión restrictiva de su libertad no fueron acorde a derecho, ya que, si bien se probó que la menor era víctima de tocamientos, no ocurrió lo mismo con la responsabilidad del señor HELIBERTO, lo que conllevó a su absolución. De igual manera, indicó que la Juez de primera resolvió contrario a derecho, pues considera que, contrario al análisis realizado por esta, según el cual la conducta del señor HELIBERTO fue dolosa, la compulsa de copias para adelantar nuevamente la investigación se ordena para identificar y judicializar al verdadero autor del delito, y en ningún momento se menciona que esta vaya a estar dirigida contra el señor HELIBERTO LUGO CERÓN. 4 Fs.178 - 182, C. Principal 2, expediente físico 5 Fs 184 - 191, C. principal 2, expediente físico. 5 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial En tal sentido, considera que en el proceso penal se desvirtuó la tesis propuesta por la Fiscalía y se fortalecieron los presupuestos en los que se apoyaba la presunción de su inocencia, razones por las cuales concluye que existe mérito para imputar el daño sufrido por los demandantes a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial y, en consecuencia, se disponga declarar y condenar a dichas entidades en ese sentido.

Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de los demandantes. 1.5 Trámite de segunda instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia concedió el recurso de apelación el 29 de octubre de 20196, el cual fue admitido por el Tribunal el 19 de noviembre de ese mismo año7.

El 06 de diciembre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.8 La parte demandante9 reiteró in extenso los argumentos de la demanda; por su parte, la Fiscalía General de la Nación10 y la Rama Judicial estructuraron sus alegatos de conformidad con los argumentos sobre los cuales fundaron los recursos de apelación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, conforme a los argumentos de la alzada, si existe responsabilidad a cargo de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con ocasión a la privación de la libertad de la que fue objeto el señor HELIBERTO LUGO CERÓN entre el 10 de febrero de 2011 y el 12 de abril de 2013, en el marco del proceso penal que cursó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

De ello dependerá que la sentencia de instancia sea revocada, modificada o confirmada. 6 F. 193, C. Principal 2, expediente físico 7 F. 199, C. Principal 2, expediente físico 8 F. 204, C. Principal 2 9 Fs. 207 - 212, C. Principal 2 10 Fs. 230 - 235, C. Principal 2 6 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial 2.3.

Responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados ya sea por acción u omisión de las autoridades públicas. Tratándose de la privación injusta de la libertad, la Ley Estatutaria 270 de 1.996, al desarrollar la referida norma constitucional, dispuso en el artículo 65 lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…) (Se resalta) Por su parte, el artículo 68 ibídem y ya en concreto en relación con la privación injusta de la libertad, preceptúa: “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad, entre otros, del referido artículo 68, en sentencia C-037 de 2006 señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se hace necesario entrar a examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, en tanto no procede la reparación automática de los perjuicios por el solo hecho de que la persona finalmente resulte absuelta, toda vez que se debe determinar si dicha medida resultó injusta, a la vez que generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Al respecto, indicó: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 7 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial “De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) “Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.”.

(Se resalta) Ahora bien, es de observar que en lo concerniente al régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado venía indicando que era de naturaleza objetiva. Así, en sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de fecha 28 de agosto de 201411 se indicó que se trataba de un régimen objetivo, imponiéndose la responsabilidad en todos los casos en los que el procesado finalmente resultaba absuelto o se precluía la investigación a su favor, cuando se determinaba que el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o la conducta resultaba atípica; al igual que en aquellos eventos en los cuales no se lograba demostrar la culpabilidad del procesado y se lo debía absolver en aplicación del principio universal del in dubio pro reo, así la privación de la libertad se hubiera producido como resultado de la actividad investigativa del Estado debidamente adelantada.

Pero, igualmente, también se precisó que cuando se encontrara acreditado que la privación de la libertad se debió al hecho exclusivo y determinante de la víctima, no había lugar a derivar responsabilidad alguna. Se hizo tránsito, en consecuencia, a un régimen objetivo, en donde el elemento determinante de la responsabilidad estaba en la detención preventiva, y a partir de ella correspondía acreditar si se produjo o no un daño antijurídico, sobre el cual debía establecerse si era imputable a la administración de justicia Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 del 5 de julio de 2018 indicó que no era procedente acordar una única fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, debiéndose establecer en cada caso el régimen de imputación aplicable; además que el juez administrativo, al momento de valorar si la privación de la libertad podía calificarse como injusta, debía llevar a cabo las respectivas valoraciones que superaran el simple juicio de causalidad, en tanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la ley 270 de 1996 imponía considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. 36.149. Demandada: La Nación-Rama Judicial. 8 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial enmarcaba o no en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Al respecto precisó: “Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. (…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

(…) Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma. 9 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial (…) Así las cosas, el Consejo de Estado, al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (Se resalta) En similar sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 201812 modificó su jurisprudencia para precisar que corresponde al juez entrar a analizar si además de que la medida adoptada por la respectiva autoridad judicial que dispuso de la privación de la libertad de una persona hubiera sido legal, razonable y proporcionada, también deberá establecerse si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a dicha medida privativa de la libertad.

Al respecto señaló: “…la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 636 del Código Civil13, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente fue esa persona que dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación en los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva 12 Radicado Nº 66001233100020100023501(46.947) 13La ley distingue tres especies de culpa o descuido: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquél cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 10 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió, o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación de encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.” (Se resalta) Ahora bien, dicha sentencia de unificación fue dejada sin efectos en sede de tutela por el mismo Consejo de Estado mediante decisión de fecha 15 de noviembre de 2.019 13, al estimar que se violó directamente el derecho fundamental de presunción de inocencia establecida a favor del detenido a partir de la decisión que lo absolvió de responsabilidad, adoptada por el funcionario penal competente y con fuerza de cosa juzgada; dictándose, en consecuencia, sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202014, en la que se indicó que no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto no se había acreditado la existencia de falla del servicio.

Sentencia esta que -se observa- no fue de unificación. Finalmente, es de observar que el referido fallo de tutela del 15 de noviembre de 2.019 se seleccionó para revisión por la Corte Constitucional, quien mediante sentencia SU-363 de 2.021, bajo el radicado 7.785.966, resolvió la misma, indicando que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 15 de agosto de 2018 presuntamente había desconocido los derechos a la igualdad y debido proceso de los accionantes, al negarles las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, en la que se manifestó que la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir responsabilidad patrimonial al estado.

En la citada sentencia de unificación de la Corte Constitucional del 22 de octubre de 2.021, se consignó al respecto lo siguiente: La Sala Plena de la Corte Constitucional se preguntó si la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida en el marco del proceso de reparación directa, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, al incurrir en violación directa de la Constitución (por desconocer los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia), como componentes axiológicos del debido proceso; defecto sustantivo (por una indebida interpretación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996) y desconocimiento del precedente judicial.

Para abordar este planteamiento, la Sala reiteró las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y consideró que, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Posteriormente, indicó que es necesario distinguir entre el régimen de imputación de responsabilidad aplicable a las situaciones de privación injusta de la libertad y el análisis de la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado.

Respecto del régimen de imputación, la Sala Plena recordó lo señalado en la sentencia SU- 072 de 2018 y manifestó que la responsabilidad del Estado se deduce de tres elementos esenciales, a saber: a) el daño; b) la antijuridicidad de éste y; c) su atribución a una actuación u omisión estatal. Asimismo, indicó que el régimen de responsabilidad por privación injusta 11 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial de la libertad se desarrolla en los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia. Además, manifestó que la SU-072 de 2018 dejó claro que, en relación con la privación injusta de la libertad: 105.

Esta Corporación [Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala consideró importante fijar una regla en torno a cómo debe interpretarse ese concepto. Para ello, la Corte señaló, entre otras, las siguientes consideraciones. En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida.

En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada. Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural.

Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—. Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.

La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad.

Este supuesto se apoya, a su vez, en la interpretación de esta Corporación, según la cual, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que se someten a consideración de la Rama Judicial. 12 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena.

Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o; (ii) un actuar a título de culpa grave. Una vez fijada esta regla, la Corte Constitucional encontró que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 15 de agosto de 2018, incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) en un defecto sustantivo.

Respecto del primer defecto, la Sala Plena concluyó que el juez de lo contencioso administrativo vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia. En efecto, la sentencia cuestionada reabrió el debate penal y consideró -nuevamente- como sospechosa a Martha Lucía Ríos Cortés por una conducta que había sido declarada atípica.

Además, efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal. Estas valoraciones -se reitera- implican, a su vez, un desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia que ha de mantenerse incólume. En cuanto a la configuración de un defecto sustantivo, la Sala Plena evidenció que la sentencia del 15 de agosto de 2018 interpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 bajo el entendido de que la conducta de la parte demandante (víctima) se predica de las actuaciones objeto de investigación y juzgamiento.

Por lo tanto, la lectura constitucional que debió aplicar el juez de lo contencioso administrativo debió ser aquella, según la cual, las conductas del entonces investigado, que configuran la causal eximente de responsabilidad, son aquellas que entorpecen o desvían la actuación penal como, por ejemplo, cuando aquel evade la justicia, presenta elementos probatorios falsos o hace manifestaciones contradictorias o contrarias a la realidad, entre otros”.

(Resaltado fuera del texto original). En ese entendido, siguiendo las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 2006, SU-072 del 5 de julio de 2018 y la reciente SU-363 de 2021, le corresponde al juez administrativo analizar el carácter injusto de la medida restrictiva de la libertad a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional; por lo que en cada caso en particular se impone establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y, por ende, si el daño resulta antijurídico15. 2.5.

El material probatorio La Sala cuenta, entre otras, con las siguientes pruebas para resolver el objeto de la presente litis: - El 10 de febrero de 201114, previa solicitud de la Fiscalía 13 Seccional De Belén de Los Andaquíes, se llevaron a cabo audiencias concentradas ante el Juez Único Promiscuo Municipal de El Paujil, Caquetá, en las cuales se resolvió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, para lo cual se discutió: “… 14 Folio 165 (CD), Cuaderno de prueba de oficio proceso penal 2010-80102, expediente físico 13 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial (Fiscalía) Refiere la señora Luz María Burbano Peña, denunciante, madre y representante legal de la menor Andri Lorena Medina Burbano, víctima en este caso que nos ocupa, que el día 12 de agosto del año 2010, su hija María Alejandra Medina Burbano le contó que la profesora María Librada Vanegas Mota, quería hablar con ella respecto a su hermana Andri Lorena Medina Burbano. Cuando Luz María habló con la profesora, esta le dijo que era un asunto muy delicado con respecto a su hija, Andri Lorena, manifestándole que el padrino de la menor se estaba aprovechando de ella, y que le tocaba las piernas, le daba besos en la cara, cuando la menor iba a la casa de él y que la había amenazado que si la niña hablaba o le decía a alguien lo que estaba pasando, le iba a matar a alguien de la familia, fue cuando la madre de la menor se dio cuenta de lo que estaba pasando con su hija, inmediatamente se dirigió hacia la comisaría de familia del este municipio para poner en conocimiento el caso, y allí le manifestaron que pusiera la denuncia ante esta Fiscalía. Como elementos materiales de prueba y evidencia física recolectados y allegados de manera legal a esta delegada, refiero lo siguiente: tenemos la denuncia No 182566105186201080102 de fecha 17 de agosto del 2010, el registro civil de Andri Lorena Medina Burbano, la valoración psicológica de la menor Andri Lorena Medina Burbano de fecha 17 de agosto de 2010, suscrita por la Dra. Viviana del Rocío Zambrano Zambrano, psicóloga de la Comisaría de Familia e igualmente de la menor, me permito darle lectura a la valoración e igualmente a la entrevista realizada a la menor.

Entrevista realizada el 17 de agosto de 2010, en la Comisaría de Familia de este municipio a la menor Andri Lorena Medina Burbano. Edad: 8 años; fecha de nacimiento: 31 de enero de 2002; lugar de nacimiento: Caquetá, municipio de El Paujil, Caquetá; profesión: estudiante de tercero primaria; Residente en la Cra. 10a Bis #1 - 04 del Barrio Las Acacias del Paujil Caquetá. (…) Relato.

Preguntado: Diga si usted ha sido víctima de abuso sexual, en caso de ser positivo, narre a este despacho lo sucedido, manifieste quién, cuántas veces y de qué manera ha ocurrido esto. Contestó: Sí, yo siempre, cuando salía de estudiar, iba con mi hermana donde mi padrino a pedirle plata, entonces el lunes dijo que no le fuera a decir a nadie sino mataba a alguno de nosotros.

Si yo contaba que él me manoseaba, también él me decía que se iba, que si iba a la piecita él me daba un reloj de princesa, yo entré a la piecita y él me dijo que me desnudara, yo le dije que no y salí y me fui, mis hermanos estaban afuera esperándome, pero ellos no sabían nada, entonces me fui para la casa a contarle a mis hermanos. ¿Por qué dice que su padrino la manoseaba? Contestó: Porque él me daba picos en la cara, me tocaba los brazos y las piernas, después yo me iba para la casa y él me decía, cuando yo estuve haciendo segundo, me decía que no le dijera a nadie porque si no él iba a buscarme a la escuela y ya sabía lo que me pasaba.

Preguntado: ¿Desde cuándo sucede esto? Contestó: Desde el año pasado, cuando yo estaba haciendo segundo. Preguntado: ¿Por qué no había contado a nadie la situación? Contestado: Porque me daba miedo que él matara a alguno de nosotros. Preguntado: ¿Le contaste esto a tu mamá? Contestó: No, primero le conté a mi hermana la grande, y después a mi otra hermana, y ellas fueron a la escuela y le contaron a la profesora y la profesora llamó a mi mamá y le contó. Sí le conté también a mi tía. Preguntado: ¿Algún niño o alguien más te ha tocado así? Contestó: No, solo HELIBERTO, mi padrino. Preguntado: ¿EL señor Heliberto ha hecho lo mismo con alguna de tus hermanas? Contestó: No, con mis hermanas no. Pero yo he visto a otras señoras que entran cuando yo estoy saliendo.

Preguntado: ¿Recuerdas cuándo sucedió esto? Contestó: Sí, eso fue el lunes hace ocho días cuando salí de la escuela a pedirle plata. Preguntado: ¿Por qué decidió contar todo lo sucedido? Contestó: Porque le cogí rabia a él. Porque ya no quería volver allá. Pero él me decía que, si no iba, ya sabía lo que me sucedería. Entonces decidí contarle a mi hermana.

Preguntado: ¿Ha tenido relaciones sexuales con otros hombres? Contestó: No, no señora. Preguntado: ¿Ni antes ni después del abuso? No, no señora. Preguntado: ¿Hubo testigos? Contestó: Sí, Lady Lorena, una compañerita de estudio, dijo que había visto todo y que ella ya sabía lo que sucedía, entonces fue y le contó todo a la profesora. (…) Igualmente contamos, ya lo manifesté, con la valoración psicológica de la menor, la entrevista de la menor 14 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Andri Lorena, que también ya le di lectura, el informe técnico, médico legal sexológico, (…) el formato de arraigo e individualización del señor HELIBERTO LUGO CERÓN, la fotocopia de tarjeta alfabética de la cédula de ciudadanía de don HELIBERTO LUGO CERÓN, el oficio del Departamento de Seguridad DAS de fecha 28 de enero de 2011, sobre los antecedentes del señor HELIBERTO LUGO CERÓN, la entrevista de la menor LADY LORENA VALENCIA, de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por la misma menor y la Dra. Viviana del Rocío Zambrano, la fotocopia de la cédula de ciudadanía de Don HELIBERTO LUGO CERÓN, entrevista de la señora María Librada Vanegas, profesora de la niña. ( ) Su señoría, considera en este caso la Fiscalía que se debe imponer la medida de aseguramiento a HERIBERTO LUGO CERÓN identificado con cédula de ciudadanía17621708 por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación punitiva de conformidad al artículo 307, literal A, numeral 1, esto es, detención preventiva en establecimiento de reclusión, por darse los requisitos del artículo 313 del código de procedimiento penal, pues el delito por el que se procede tiene una pena que excede los cuatro años que señala la norma.

Luego entonces se cumple el primero de los requisitos, cumpliéndose así el factor objetivo, ahora, igualmente, antes de proseguir su señoría, debo informar que al señor HERIBERTO LUGO CERÓN no le figuran antecedentes judiciales según oficio número 83651 de fecha 28 de enero de 2011, proveniente del Departamento Administrativo de Seguridad DAS de la ciudad de Florencia. Ahora, respecto a los requisitos del artículo 308, es decir, al factor subjetivo, tenemos que los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados, se puede inferir razonablemente que el aquí imputado probablemente es el autor o partícipe del hecho punible investigado por las siguientes razones: Artículo 309, obstrucción de la justicia. Inferir que habrá destrucción, ocultamiento, modificación, entre otros, los materiales probatorios y evidencia física, en este caso específico se puede dar señor Juez, porque esta persona puede presionar, convencer y hasta amenazar a la menor víctima y la denunciante, para que desista o se retracte de la manifestación que ellas mismas hicieran al momento de presentar la denuncia y en lo que va corrido de la presente investigación. Peligro para la comunidad: El aquí imputado sí es un peligro para la sociedad y para la comunidad por la gravedad y la modalidad de la conducta punible, pues si esta persona es dejada en libertad, continuará con la misma actividad delictiva, no tan solo con la misma menor, sino también, probablemente, con otras menores.

Ahora bien, en cuanto al peligro para la víctima, tenemos señor Juez que prevalece la seguridad de la menor ya que esta se encuentra amenazada desde el mismo en que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN amenazara a la niña y le dijera que si le contaba a alguien, la mataba o mataba a alguien de su familia. Es que si esta clase de conductas como la imputada a HELIBERTO LUGO CERÓN en la tarde, señor, no fueran tan dañinas y peligrosas para la sociedad y sobre todo, para población infantil que es la más afectada, nos preguntamos, su señoría, ¿por qué será que el mundo entero se une para luchar contra ella? (…) Tenemos que respecto a la gravedad del hecho por la pena, por la misma pena, señalada en la misma norma para este tipo de conductas, se infiere su gravedad, así es que hay una dosificación de la pena en este caso muy elevada, y en este caso específico se trata de una niña de tan solo 8 años de edad, ubicándose así la conducta desplegada por HELIBERTO LUGO CERÓN en el artículo 208 y 211 numeral 2 acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva del código de las penas que señala una sanción de 12 a 20 años de prisión, pena que se aumentará de una tercera parte a la mitad por las circunstancias de agravación, pero es grave, su señoría, cuando es el mismo legislador que ha señalado estas penas, motivo más que suficiente para que el imputado no comparezca por la gravedad y modalidad de la conducta, la gravedad del daño causado y la pena tan alta a imponer en este caso que nos ocupa.

Además, no por solo ser grave, es el mismo Estado quien ante la gravedad y lo dañino de esta clase de conductas, y las que de ellas se derivan, es que ha desarrollado política criminal (…) para acabar o menguar este flagelo que causa graves perjuicios 15 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial a la niñez, la juventud, por qué no decirlo, a la sociedad, máxime cuando es la misma integridad el valor de la familia los que están en juego, y el Estado tiene la obligación de protegerla.

La lucha contra esta clase de delitos es materia de estudio en todos los países del mundo. Su señoría, igualmente, la víctima, en este caso, es una menor de tan solo ocho años de edad, y por qué no decirlo, como lo he venido manifestando, pueden haber más niñas menores de edad que corren un grave riesgo, y al quedar esta persona libre, haciéndose entonces más exigente el análisis respecto a la medida de aseguramiento solicitada, su señoría, reitero una vez más la solicitud de la medida de aseguramiento, de conformidad al artículo 307, literal a, numeral 1.

(Juez) Escuchadas las partes con relación a la solicitud de la medida de aseguramiento, se debe manifestar, en primer lugar, que se observa que ambas partes están de acuerdo con que hay que imponer medida de aseguramiento, efectivamente, considera esta presidencia que es necesaria la medida de aseguramiento por cuanto de los elementos materiales probatorios se infiere razonablemente que la persona capturada es autora del hecho y por otro lado existe la necesidad de la medida por cuanto se considera que el autor de la conducta constituye un peligro para la sociedad y, en este caso concreto, para la víctima, dadas las circunstancias manifestadas por la fiscalía en el sentido de las presuntas amenazas a que se ha referido con relación a la menor.

También, pues, con base en el artículo 310 del código de procedimiento penal, manifiesta que para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, dice que será suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, en este caso, pues es una conducta grave, tanto por la cantidad de pena que señala, estamos hablando de una pena mínima de 12 años, es una conducta grave por la pena que impone, y además de eso, por la modalidad de la conducta, miremos que se trata de delitos en contra menores de edad y que constitucionalmente estos menores tienen prelación sobre los derechos de las demás personas, razón por la cual lo hace grave.

Ese es el motivo para manifestar que es necesaria la medida de aseguramiento. Ahora, ¿qué medida de aseguramiento se impondrá? Pues, en este punto si nos toca que seguir el principio de la legalidad que, por un lado establece el artículo 313 del código de procedimiento penal, dice que se impondrá medida de aseguramiento en establecimiento carcelario cuando la pena, cuando se trate de delitos cuya pena mínima sea de cuatro años o superior, y en este caso pues la pena mínima es de 12 años, pues necesariamente la pena a imponer es detención en establecimiento carcelario.

Por su parte, el artículo de la infancia y adolescencia, perdón, el código de la infancia y la adolescencia, en su artículo 199, numeral 1°, dice lo siguiente: Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 del código 906 del 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión, razón por la cual, pues la medida a imponer es detención preventiva en establecimiento carcelario.

(…) Esta es la decisión que se toma, es una decisión que se notifica en estrados, admite los recursos de ley (sin recursos). - De acuerdo con las actas15 y audios16 de la audiencia de Juicio Oral llevada a cabo en las fechas 24 de septiembre de 2012 y 11 de abril de 2013, se observa que, posterior a la presentación de los alegatos de conclusión por las partes e intervinientes, la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico en Descongestión Penal con sede en Florencia, dirimió el asunto en consideración de los siguientes argumentos: “… 15 Fs. 31-32, 67-68 Cuaderno de prueba de oficio proceso penal 2010-80102, expediente físico 16 Fs. 30,66 (CDs), Cuaderno de prueba de oficio proceso penal 2010-80102, expediente físico 16 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Pasamos entonces a efectuar para el sentido del fallo las valoraciones correspondientes que nos permitan concluir si se hallan dados los presupuestos para condenar o para absolver, partiendo, en primer lugar, de lo probado con referencia la materialidad de la conducta delictiva, la que recae en el artículo 308, en concordancia con el numeral segundo del artículo 211 del código de las penas.

Para este primer aspecto de trascendental importancia, debemos tomar el informe técnico-médico-legal-sexológico realizado por el médico forense Orangel Evelio Mendoza Guardias a la menor víctima ALMB el 19 de agosto del año 2010, prueba objeto de estipulación por parte de la Fiscalía y la defensa, la cual conforme a los hallazgos del examen genital concluyó que presenta himen desgarrado antiguamente, permitiéndose el paso de un dedo enguantado sin oponer resistencia o dolor.

Debe señalarse de esta prueba su importancia en el aspecto biológico que tuvo alteración en el cuerpo de la menor, con lo cual se logra probar que efectivamente fue accedida carnalmente con anterioridad sin poderse precisar fecha, imitándose el conocimiento adquirido del médico por medio de la anamnesis a su vinculación directa con los hallazgos médicos, sin convertirse las afirmaciones dadas por la menor, transmitidas en juicio por medio del referido dictamen como prueba de referencia, ya que como se reitera el formalismo apunta a ser un paso necesario para concluir si lo hallado es concordante con la situación planteada por medio de los servicios de medicina Legal.

EL anterior medio probatorio permite establecer con certeza que la menor víctima ALMB, al presentar un desgarro en su himen, necesariamente fue accedida de manera carnal, ocupando la atención del presente despacho el siguiente debate que recae en el esclarecimiento del autor del mismo. Para este punto, tomamos la declaración de la menor, única testigo de los hechos, quien afirma que HELIBERTO LUGO CERÓN, su padrino, señalando que visitaba a su padrino porque este la llamaba, quien la entraba a la habitación donde era objeto de tocamientos en las piernas, la vagina, y de besos en su rostro.

Indicó la víctima que de lo sucedido informó a su mamá luego de que una compañera vio cuando salió de la casa de su padrino arreglándose su vestido, quien le contó a la profesora MARÍA LIBRADA VANEGAS MOTA. Contrainterrogada la menor, refirió que en ningún momento la mamá la indujo a que diera esta versión, pues fue esto lo que realmente le ocurrió. Es enfática la menor en afirmar que HELIBERTO LUGO CERÓN LA TOCABA con las manos y el pene, y que en una ocasión introdujo el pene en su vagina, por lo que sintió dolor.

Igualmente, afirmó que no conoce el significado de partes íntimas, que nunca vio el pene de su padrino y que este la vio desnuda cuando la visitó en su casa. Así mismo, reiteró que su padrino le tocaba la vagina con las manos y el pene y que no le hacía nada más. En este sentido, y ante las dos versiones de la menor, esto es, que afirma que los abusos que fue objeto por parte de su padrino se limitó a tocamientos libidinosos, o que efectivamente en una ocasión el hoy acusado introdujo su miembro viril en la vagina de la menor, se pregunta esta presidencia si en tiempo y espacio fue el señor HELIBERTO LUGO CERÓN quien la accedió carnalmente, o por el contrario son evidenciables dudas sobre esta acusación y comienza a fracturarse el cumplimiento de la promesa dada por la fiscalía en su teoría del caso.

Para sortear los interrogantes, debemos acudir a otro medio probatorio, esto es, la valoración psicológica practicada a la víctima por parte de la psicóloga ROSA ELVIRA HERMOSA PULIDO, profesional que, en su declaración como perito, refiere que la menor ALMB, al ser sometida a entrevista, señaló que su padrino la manipuló sexualmente, pues en una ocasión la entró a la habitación y le quitó la blusa, de allí salió corriendo sin la blusa, momento en que fue vista por su compañera y que en otra ocasión, luego de quitarle la blusa, se opuso que la despojara de su pantalón, por lo que le tocó su vagina suavemente con la mano por encima del pantalón. Igualmente, adujo que el padrino la había amenazado que la iba a matar porque se había escapado.

Concluye la perito que la menor está en capacidad de narrar clara, detalla, cronológica, coherente y contextual el episodio en el cual es probablemente víctima de acceso carnal abusivo. En consecuencia y teniendo en cuenta su perfil psicológico, se considera pertinente darle credibilidad a la narración y a la descripción de los hechos, aclarando que se refiere al delito de acceso carnal, atendiendo lo solicitado en la misión de trabajo.

Fue concluido por parte de la 17 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial perito, que la víctima no presentaba signos ni síntomas de alteración psicológicos asociados al evento por ella narrado, sin descartar que el mismo se pudiera presentar a futuro.

Nótese desde ya que es la propia menor que en escenarios distintos, uno la entrevista psicológica y otro la declaración rendida en audiencia, si bien es cierto presenta escenarios semejantes, difiere notablemente de uno a otro, ya que el primer de ellos deja entrever que ha sido víctima de un acceso carnal y en el segundo lo descarta con la afirmación de que fue objeto de tocamientos por parte de su padrino, sin realizar comentario o relato alguno sobre acceso carnal o penetración del miembro viril del acusado en su vagina.

La maraña se torna más espesa cuando al acudir a las restantes pruebas testimoniales, estas se caracterizan por ser de referencia, ya que todas obtienen la información por versiones dadas por la menor, como fue el caso de la señora LUZ MARÍA BURBANO PEÑA, madre de la menor, y de MARÍA LIBRADA VANEGAS MOTA, profesora de la misma, así que se trata de testimonios de oídas, carentes de relevancia probatoria alguna, pues por sí mismos no conducen al esclarecimiento de la verdad.

Se deja entrever, con las pruebas referidas, que se presenta una razonable duda sobre la efectiva responsabilidad del acusado en el delito por el cual se ha pedido condena, pues es un hecho cierto e indiscutible que la menor ha sido accedida, pero no se comprobó que el autor del reato haya sido HELIBERTO LUGO CERÓN ya que según la declaración de la menor, este solo la tocaba y nada más, en sus palabras, tocaba la vagina con las manos, con el pene, no le hacía nada más, tampoco introducía sus dedos.

Es así que la propia víctima demerita, de un lado, el acceso carnal, es decir, la penetración y se centra en haber sido objeto exclusivamente de actos libidinosos diferentes a los enrostrados en la acusación. De otro lado, los restantes testigos afirman que la menor les contó que el hoy acusado le había subido el uniforme, que le tocaba las piernas y que en entrevista ante la psicóloga refirió que le tocaba la vagina con la mano, ante lo cual nos preguntamos, ¿cuál de los relatos dados por la menor se ajusta a la realidad de los acontecimientos?, ¿Por qué la víctima desde los primeros actos urgentes hasta su declaración en juicio oral ha presentado una sustancial variación en su relato, al punto de culminar en el debate público con una afirmación. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que la menor confundió o por temor no contó lo realmente sucedido, en el contexto de todo su relato no manifiesta episodio alguno de penetración ni de los dedos, como tampoco del pene de su padrino en la casa, lugar donde se presentaron los tocamientos indebidos, probándose con su dicho que efectivamente existe una conducta delictiva, pero ella no recae en la tipificada en el artículo 208 del código penal, es por lo anterior que la Fiscalía se quedó corta en sus probanzas, pues si bien es cierto, se acreditó que la menor ha sido accedida carnalmente, contrario, inclusive a sus propias afirmaciones, no es menos cierto que no se logró llevar a esta juzgadora a la certeza sobre la responsabilidad del acusado, puesto que ellos señalamientos de la testigo más importante del caso, no se encuentran encaminados a demostrar la existencia del hecho por el cual se ha pedido condena, cobrando así importancia las apreciaciones dadas por la defensa en sus alegatos conclusivos al afirmar que, de existir una conducta delictiva, al parecer cometida por su defendido, esta no se enmarca en aquella que desde la imputación se viene insistiendo por parte de la Fiscalía, y ante esta duda protuberante no queda otro camino que dar aplicación al contenido del artículo séptimo de la Ley 906 del 2004, favoreciendo la duda al acusado, ante lo cual el sentido del fallo que se enuncia es de carácter absolutorio.

Por disposición del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, se ordena al señor Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana seguridad El Cunduy de esta localidad dejar en libertad al señor HELIBERTO LUGO CERÓN siempre y cuando este no sea requerido por otra autoridad judicial. Siendo entonces este el sentido del fallo, concluimos la audiencia (…) …” 18 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial - En audiencia de lectura de fallo del 24 de abril del 201317, la Juez Promiscuo del circuito de Puerto Rico, Caquetá, en Descongestión Penal con sede en Florencia resolvió absolver al señor HELIBERTO LUGO CERÓN de delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Al respecto, la funcionaria expresó: “… Recapitulando, la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la existencia de un delito sexual, concretamente, el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ya que la prueba científica así lo determina, y sobre la cual no existe el más mínimo asomo de duda, puesto que la misma nos permite afirmar con total seguridad que el rompimiento del himen de la menor y su desgarro antiguo, son evidencias palpables de que un elemento extraño, llámese pene, llámese dedo u otro con capacidad de romper ingresó a la cavidad vaginal de la víctima causando las lesiones advertidas en la pericia médica, a partir de ese momento crucial, es decir, determinado y probado el hecho, sin cimiento quedó el aspecto que hubiere conllevado a establecer el responsable de la misma, ya que, como quedó dicho líneas atrás, a HELIBERTO LUGO CERÓN le fue demostrada la realización de un delito diferente por el cual se ha pedido condena, es decir, los actos o tocamientos libidinosos de los que fuera víctima la menor ALMB, hecho que no encuentra correspondencia a efectos de dictar una sentencia de condena, pues recuérdese, en materia penal, debe adquirir el ente acusador prueba que permita sin lugar a equívocos estructurar un discurso jurídico soportable probatoriamente, no solo en la existencia del delito sino en la persona que, a título de responsable, debe asumir las consecuencias penológicas establecidas por el legislador, evento que quedó en el presente proceso acéfalo ante las falencias tantas veces anotadas y que en este momento son soporte para declarar inocente a HELIBERTO LUGO CERÓN del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva.

En suma, no obra prueba directa que, de manera inequívoca señale en cabeza de HELIBERTO LUGO CERÓN la responsabilidad penal como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, ya que los testigos de referencia, es decir, la madre de la menor, la señora LUZ MARÍA y la profesora MARÍA LIBRADA, establecían de un lado la responsabilidad en cabeza del acusado sobre dicho delito, pero como quedó registrado en audios, la menor destacó que este, si bien es cierto efectuó vejámenes sexuales, no le hacía nada más, limitando su relato a tocamientos o actos libidinosos ejecutados por su padrino, asegurando que desconoce la parte íntima de su padrino y que no vio desnudo al antes mencionado, y solo hasta que la defensora de familia le indicó si este le introdujo el pene a la vagina, ella respondió afirmativamente, contrariando así su propio dicho ante la profesional en psicología, su mamá, y este estrado judicial, dejando dudas sobre la efectiva y verdadera responsabilidad de LUGO CERÓN en el delito acusado.

Evidenciada la presunta conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se ordena entonces a la Directora Seccional de Fiscalías para que proceda a compulsar copias de los actos investigativos adelantados en este proceso para que se lleve a cabo el diligenciamiento penal correspondiente por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

En mérito de lo expuesto, 17 Fs. 21 (CD) y 22 del cuaderno de prueba de oficio proceso penal 2010-80102, expediente físico 19 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial el Juzgado promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, en descongestión penal con sede en Florencia, Caquetá, administrando justicia en el nombre de la república y por autoridad de la ley resuelve:

PRIMERO: ABSOLVER a HELIBERTO LUGO CERÓN, persona que se identifica con la cédula de ciudadanía número 17.621.708, expedida en Florencia, Caquetá, de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva, definida y sancionada en el artículo 208 y 211 inc. 2° del código penal.

SEGUNDO: ORDENAR que la Directora Seccional de para que proceda a compulsar copias de los actos investigativos adelantados en este proceso para que se lleve a cabo el diligenciamiento penal correspondiente por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. (…)” - Certificación18 suscrita por el Asesor Jurídico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia el 28 de junio de 2013, en la cual se consigna:”Que el señor HELIBERTO LUGO CERON con cedula de ciudadanía. 17.621.708, una vez revisado nuestro Sistema de Información SISIPEC WEB del INPEC, ingresó a el ESTABLECIMIENTO PERNITENCIARIO Y CARCELARIO EL “CUNDUY” el 10/02/2011, y salió en libertad el 12/04/2013 por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, mediante boleta de libertad No. 004 con fecha 12/04/2013, emitida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CICUITO DE PUERTO RICO, CAQUETÁ.” 2.6.

El daño El daño, como primer elemento que debe acreditarse en cualquier proceso de responsabilidad patrimonial, se entiende como toda “modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama”. Por su parte, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el daño antijurídico consiste en aquel que no se está en el deber jurídico de soportar, al carecer de un título jurídico valido, que excede el conjunto de las cargas que normalmente se deben soportar y que, por consiguiente, causa un detrimento patrimonial.

En ese entendido, corresponde a la Sala entrar a establecer si ese primer elemento de responsabilidad se encuentra acreditado en el proceso; que al decir de la parte actora se traduce en la privación injusta de la libertad sufrida por el señor HELIBERTO LUGO CERÓN, en el marco del proceso penal adelantado en su contra como presunto responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Así pues, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene acreditada la producción del daño, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto señor HELIBERTO LUGO CERÓN, en tanto permaneció privado de su libertad durante el período comprendido entre el 10 de febrero de 2011 y el 12 de abril de 2013, tal como se observa en la certificación expedida por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Cunduy19; es decir, por el lapso de 2 años, 2 meses y 2 días por cuenta del proceso penal que se analiza en el sub júdice. 18 F. 21, C. Principal 1, expediente físico 19 F. 21, C. Principal 1, expediente físico 20 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Así, se trata de un daño individual, efectivo y evaluable patrimonialmente, irrogado a los demandantes; sin embargo, la sola configuración de este aspecto no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, pues se debe determinar si, efectivamente, aquel resulta imputable a la entidad estatal y si existe fundamento que implique deber resarcitorio, en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad estatal reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico. 2.6.2.

De la imputación Corresponde a la Sala entrar a analizar si el daño, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto el señor HELIBERTO LUGO CERÓN, se reputa antijurídico y si, por ende, el precitado no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo. Para tal efecto y teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad a una persona que posteriormente es absuelta mediante sentencia ejecutoriada, no conlleva, per sé, a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado; con el fin de acreditar la imputabilidad y el nexo causal en el caso que nos ocupa, es necesario determinar si la decisión restrictiva de la libertad adoptada por el funcionario judicial se apartó o no de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad que gobiernan la imposición de medidas de aseguramiento.

Ahora bien, conforme al material probatorio arrimado al proceso, se observa que el proceso penal sub examine se adelantó con ocasión a la denuncia presentada por la señora LUZ MARÍA BURBANO PEÑA, madre de la menor ANDRI LORENA MEDINA BURBANO, ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor HELIBERTO LUGO CERÓN por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

En atención a ello, se observa que el 10 de febrero de 2011, la Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Paujil, la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario al señor HELIBERTO LUGO CERÓN “por darse los requisitos del artículo 313 del código de procedimiento penal, pues el delito por el que se procede tiene una pena que excede los cuatro años que señala la norma.” Igualmente, para el efecto, asintió que “los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados, se puede inferir razonablemente que el aquí imputado probablemente es el autor o partícipe del hecho punible investigado (…) Artículo 309: Obstrucción de la justicia. (…) en este caso específico se puede dar, señor Juez, porque esta persona puede presionar, convencer y hasta amenazar a la menor víctima y la denunciante, para que desista o se retracte de la manifestación que ellas mismas hicieran al momento de presentar la denuncia y en lo que va corrido de la presente investigación. Peligro para la comunidad: El aquí imputado sí es un peligro para la sociedad y para la comunidad por la gravedad y la modalidad de la conducta punible, pues si esta persona es dejada en libertad, continuará con la misma actividad delictiva, no tan solo con la misma menor, sino también, probablemente, con otras menores.

Ahora bien, en cuanto al peligro para la víctima, tenemos señor Juez que prevalece la seguridad de la menor ya que esta se encuentra amenazada desde el mismo en que el señor HELIBERTO LUGO CERÓN amenazara 21 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial a la niña y le dijera que si le contaba a alguien, la mataba o mataba a alguien de su familia.”,20solicitud que no fue objetada por la defensa.

Ante la solicitud elevada por la Fiscalía y el estoicismo de su contraparte, el Juez Promiscuo Municipal de EL Paujil, Caquetá, resolvió imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, de conformidad con el artículo 307, literal a, numeral 1° del código de procedimiento penal.

Para arribar a tal conclusión, indicó: “se observa que ambas partes están de acuerdo con que hay que imponer medida de aseguramiento, efectivamente, considera esta presidencia que es necesaria la medida de aseguramiento por cuanto de los elementos materiales probatorios se infiere razonablemente que la persona capturada es autora del hecho y por otro lado existe la necesidad de la medida por cuanto se considera que el autor de la conducta constituye un peligro para la sociedad y, en este caso concreto, para la víctima, dadas las circunstancias manifestadas por la fiscalía en el sentido de las presuntas amenazas a que se ha referido con relación a la menor (…) miremos que se trata de delitos en contra menores de edad y que constitucionalmente estos menores tienen prelación sobre los derechos de las demás personas, razón por la cual lo hace grave.

Ese es el motivo para manifestar que es necesaria la medida de aseguramiento. (…) por un lado, establece el artículo 313 del código de procedimiento penal, dice que se impondrá medida de aseguramiento en establecimiento carcelario cuando la pena, cuando se trate de delitos cuya pena mínima sea de cuatro años o superior, y en este caso pues la pena mínima es de 12 años (…) Por su parte, el código de la infancia y la adolescencia, en su artículo 199, numeral 1°, dice lo siguiente: Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 del código 906 del 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión, razón por la cual, pues la medida a imponer es detención preventiva en establecimiento carcelario.”, decisión que no fue objeto de recurso alguno por las partes.

De esta manera, la investigación siguió su curso mientras HELIBERTO se encontraba privado de su libertad. Fue así hasta que la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico con sede en Florencia, en audiencia de juicio oral realizada el día 11 de abril de 2013, zanjó la controversia con sentido del fallo absolutorio a favor del encartado, levantando la medida de aseguramiento a la que se encontraba sometido.

Consecuentemente, la anterior determinación fue ratificada por la Juez de conocimiento en audiencia de lectura de fallo celebrada el día 24 de abril de 201321, al considerar que “a HELIBERTO LUGO CERÓN le fue demostrada la realización de un delito diferente por el cual se ha pedido condena, es decir, los actos o tocamientos libidinosos de los que fuera víctima la menor ALMB, hecho que no encuentra correspondencia a efectos de dictar una sentencia de condena.

(…) la madre de la menor, la señora LUZ MARÍA y la profesora MARÍA LIBRADA, establecían de un lado la responsabilidad en cabeza del acusado sobre dicho delito, pero como quedó registrado en audios, la menor destacó que este, si bien es cierto efectuó vejámenes sexuales, no le hacía nada más, limitando su relato a tocamientos o actos libidinosos ejecutados por su padrino, asegurando que desconoce la parte íntima de su padrino y que no vio desnudo al antes mencionado, y solo hasta que la defensora de familia le indicó si este le introdujo el pene a la vagina, ella respondió afirmativamente, contrariando 20 F. 277 (CD), Cuaderno Principal 2, expediente físico, 1 instancia 21 Fs. 21 (CD) y 22 del cuaderno de prueba de oficio proceso penal 2010-80102, expediente físico 22 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial así su propio dicho ante la profesional en psicología, su mamá, y este estrado judicial, dejando dudas sobre la efectiva y verdadera responsabilidad de LUGO CERÓN en el delito acusado.” Ahora bien, establecidos los hechos que conllevaron a la privación de la libertad del señor HELIBERTO LUGO CERÓN y teniendo en cuenta que finalmente el funcionario de conocimiento dispuso su absolución al concluir que, pese a haberse acreditado que la menor sí había sido víctima de acceso carnal abusivo, no había prueba que condujera a la certeza sobre su responsabilidad en la referida conducta punible, corresponde a la sala establecer si en el presente caso se ve comprometida la responsabilidad del Estado.

Para el efecto, es necesario determinar, en primera instancia, si la medida restrictiva de la libertad proferida en su momento por el Juez de Control de Garantías, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, conforme a las pruebas entonces recopiladas, resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico que deba ser resarcido por la administración, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional.

Para ello, ha de partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en la ley 906 del 2004, por cuanto la medida privativa de la libertad se impuso al tenor de lo contenido en esta codificación. Así, la detención preventiva se encuentra regulada en el capítulo III, preceptuándose en los artículos 306 y subsiguientes: “ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 23 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial 3.

Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.” (Resaltado fuera del texto original) A ese respecto, se precisa poner de presente algunos pronunciamientos Constitucionales acogidos por el Honorable Consejo de Estado22 frente a la función del Estado en relación con la garantía de derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual.

En ese orden, la Corte Constitucional en sentencia T - 338 de 201823, estableció que la Rama Judicial debe asegurar el cumplimiento todas las garantías tendientes a contrarrestar la discriminación contra la mujer y garantizar una vida libre de violencia. Esto significa que los operadores judiciales no deben actuar basándose en estereotipos que normalicen e invisibilicen la violencia contra las mujeres.

Sobre el particular, señaló: Son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad.

(…) para esta Corte es claro que, de los mandatos contenidos en la Constitución y en las Convenciones sobre protección a la mujer, se deduce que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo. Así, por ejemplo, se extrae que el Estado debe: a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y discriminación por razón del sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su contra; e c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 23 Corte Constitucional, sentencia T - 338 de 2018, M. P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 24 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial mujer, entre muchas otras. 35.

Esta última obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público; por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad.” (destacado fuera del texto original).

Ahora bien, mediante la Sentencia T - 126 de 201824, la Corte Constitucional catalogó las situaciones en la cuales resulta necesaria la utilización de una debida diligencia en los casos en que se investiguen hechos relacionados con violencia sexual, para lo cual expuso la siguiente apreciación: Para la Corte la obligación de ‘debida diligencia’ en las actuaciones de investigación judicial, conforme lo exigen organismos internacionales como el Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un elemento axial.

Garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable;

(ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso;

(v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima.” (Resaltado fuera del texto original) En tal sentido, se advierte por parte de esta colegiatura que la decisión adoptada en su momento por el funcionario judicial que dispuso la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor HELIBERTO LUGO CERÓN estuvo debidamente motivada y amparada en los estatutos aplicables en materia procesal y penal, así como en la Constitución, comoquiera que el bien jurídico presuntamente ofendido por el entonces procesado no era otro que la libertad, integridad y formación sexual de una menor de tan solo nueve años, sujeto de especial protección constitucional.

Cosa diferente es que, al no lograrse desvirtuar la presunción de inocencia y, 24 Corte Constitucional, Sentencia T – 126 de 2018 M. P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER. 25 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial consecuencialmente, no acreditarse más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado, el Juez de conocimiento no tuvo otra alternativa que absolver al señor HELIBERTO LUGO CERÓN, situación que no desvirtúa la existencia de motivos razonablemente fundados que, en su momento, obligaban al funcionario de control de garantías a imponer medida de aseguramiento preventiva en establecimiento de reclusión. De otro lado, llama la atención la gran dificultad probatoria que suele presentarse en los procesos penales en los que se investigan delitos sexuales cometidos contra menores de edad, no solo por la pericia requerida a efectos de recolectar los elementos materiales de prueba evitando su revictimización, sino también porque los únicos testigos directos de los hechos son el agresor y la víctima, quien por su pueril condición, no es capaz comprender la ilicitud de las conductas a las que es sometida, dificultando la oportuna investigación y judicialización de su agresor, máxime si se trata de meros actos sexuales o tocamientos, habida cuenta que estos son especialmente problemáticos a la hora de pretender demostrar su efectiva existencia; dificultades que no fueron ajenas al presente caso, pues fueron estas circunstancias las que propiciaron la confusión del ente acusador frente a los tipos penales aludidos por la Juez de conocimiento en sede de juicio oral y lectura de sentencia, toda vez que, si bien se acreditó la comisión de actos sexuales abusivos con menor de catorce años por parte del señor HELIBERTO LUGO CERÓN, no aconteció de la misma manera respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, del cual se desconoce su autoría, tornándose improcedente la declaratoria de responsabilidad penal al señor HELIBERTO LUGO CERÓN por el punible acusado, quien finalmente fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, como se desprende de las referencias textuales anotadas en líneas anteriores.

Ahora bien, conforme al análisis del acervo probatorio, advierte la Sala que, contrario a lo argumentado por la parte recurrente, el daño irrogado a los demandantes - privación de la libertad – no constituye un daño antijurídico que deba ser resarcido por el Estado, comoquiera que, si bien el proceso penal concluyó favorablemente para el encausado, en aplicación del principio de in dubio pro reo, también es cierto que los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en la etapa investigativa le permitían al Juez de control de garantías inferir razonablemente que el señor HELIBERTO, posiblemente, era autor o partícipe de las conductas que le fueron imputadas; que, dada la gravedad y la modalidad de la conducta, este representaba un riesgo para la víctima; y que la imposición de la medida privativa de la libertad atendía los criterios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, amén de las garantías constitucionales que le asistían a la víctima por su condición de menor de edad y a la luz de los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

No queda duda entonces que las actuaciones procesales que propiciaron la imposición de la medida restrictiva de la libertad del actor respondían a las facultades constitucional y legalmente atribuidas a la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la república y que dichas actuaciones se ajustaron a los principios que orientan el proceso penal, v.gr, defensa, contradicción, igualdad de armas; así como a las 26 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial disposiciones que constitucional y convencionalmente les exigían especial diligencia al investigar y sancionar delitos de índole sexual, máxime tratándose de víctimas en situación de debilidad manifiesta, sujetos de especial protección constitucional, como lo fue en este caso la menor de ocho años para la época de los hechos, razón por la cual, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales citados en líneas anteriores, no es ostensible para esta sala la declaratoria de responsabilidad contra el Estado por desplegar las medidas tendientes a garantizar la correcta administración de justicia, en cumplimiento de sus fines, funciones y obligaciones.

Así entonces, considera la Sala que el daño antijurídico deprecado por los demandantes por la privación de la libertad de quien, en vida, respondía al nombre de HELIBERTO LUGO CERÓN, no es imputable al Estado en cabeza de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, razón por la cual resulta oportuno confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las consideraciones plasmadas en esta providencia. IV.

Costas en segunda instancia En lo atinente a la condena en costas, se observa que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, comoquiera que, si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria, antes código de procedimiento civil o el código general del proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares16. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y, como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se 27 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00509-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Fernando Lugo Pastrana y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario17. V. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia el 29 de agosto de 2019, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda instaurada por FERNANDO LUGO PASTRANA Y OTROS contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con las razones aducidas en la sección considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Sin costas en la instancia. TERCERO.- En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Salva voto) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.