REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No.078 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2018-00172-00 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Expediente: Hibrido Tema: Contrato realidad.
I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 Carlos Eduardo Botello Cerquera, a través de apoderado judicial promovió medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, solicitando se declare la nulidad del oficio 2-2018- 002683 del 15 de junio de 2018, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales desde su vinculación al SENA como instructor.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita: i. Se ordene SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a reconocer la de la existencia de una relación laboral entre el demandante desde su vinculación inicial 28 de enero de 2010 hasta el 08 de diciembre de 2017 pagando el valor equivalente a las prestaciones sociales, teniendo como base de la liquidación la remuneración pactada en los contratos suscritos, por valor de $136.053.693 millones. ii.
Se ordene la devolución del porcentaje del pago efectuado por salud y pensión que le correspondía al empleador y que fue cancelado por el accionante, junto con los intereses moratorios, indexando las sumas de dinero reconocidas. Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: 1 Folios 1-10 y 45-48 del cuaderno 1 del expediente físico.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA El señor Carlos Eduardo Botello Cerquera, prestó sus servicios profesionales de instructor al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena Regional Caquetá (en adelante SENA), en el área de sistemas, mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, desde el año 2010 al año 2017, así: Las actividades realizadas por Carlos Eduardo Botello Cerquera eran de carácter misional conforme se estableció en la justificación de los contratos suscritos, así como el cumplimiento de horario y subordinación, de acuerdo con los correos electrónicos en los cuales se indicaban los horarios, lugares, reuniones y demás a las que debían cumplir todos los instructores.
El día 31 de mayo de 2018, el demandante presentó reclamación al SENA solicitando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, junto con los pagos de las prestaciones sociales, petición que fue despachada de manera desfavorable por la entidad a través del oficio No 2-2018-002683 del 15 de junio de 2018, negando las pretensiones del actor.
Como normas violadas señaló las siguientes: Constitución Política: Artículos s 1°, 2°, 6°,13°, 25°, 53°, 122°, 123° y 125° Decreto 2400 de 1968, articulo 2 Decreto 1426 de 1968, articulo 2 literal e Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978 Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 3 En concepto de violación planteó las siguientes: Como concepto de violación2 planteó violación directa de la Constitución y la ley, al señalar que el acto administrativo demandado, vulnera: i) el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 que prohíbe la contratación de funciones permanentes -misionales- mediante contratos de prestación de servicios, y afirma que el presente asunto cumple con los requisitos previstos en la Sentencia de unificación 0088 del 2015; ii) el literal e) del artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 que trata sobre la clasificación de los empleos, y señala que el instructor tiene la función principal de impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación, y que el actor ha laborado todo su tiempo como instructor por lo tanto debió tener una 2 Folio 89 a 94 del CP1.
Contrato No. Fecha 0324 6 de septiembre 2010 0128 25 de abril de 2011 0212 16 de julio 2011 0152 09 de mayo de 2012 249 16 de julio 2012 277 30 de agosto de 2013 080 20 de enero de 2014 00146 27 de enero 2015 00126 20 de enero de 2016 00172 30 de enero de 2017- finalizó 8 de diciembre de 2017 Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA vinculación legal y reglamentaria con el SENA, puesto que ejerce una labor misional.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- A través de apoderado judicial, el SENA-3, manifestó oposición a las pretensiones de la demanda solicitando que se denieguen, señalando frente a los hechos relacionados con los contratos, que efectivamente existió una relación contractual entre el accionante y la entidad regida bajo le Ley 80 de 1993. Indicó que para el caso concreto la relación del SENA con el demandante no reunió los requisitos establecidos en el artículo 22 del C.S.T., en atención a que: - La relación con el señor Carlos Eduardo Botello Cerquera fue de carácter contractual regulado por la ley 80 de 1993 en su artículo 32, es decir, prestación de servicios. - Nunca se presentó una continua dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos. - La vigencia de los contratos fue temporal y siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. - El actor contaba con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales. - No existió subordinación en la relación contractual por parte de la demandante para con el SENA, y, por tanto, no se suscitó la relación laboral.
Como excepciones propuso las de inexistencia del vínculo o relación laboral legal y reglamentaria, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación reclamada, e incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas, y prescripción. 1.3. Alegatos de Conclusión.- Parte actora Carlos Eduardo Botello Cerquera4, manifestó que frente a los hechos de la demanda, se lograron demostrar las condiciones laborales del accionante para con la entidad quedando probada la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral, indicándose que para el caso concreto se debe dar aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021.-Entidad demandada SENA5: reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando se denieguen las pretensiones de la 3 Folios 159-179del cuaderno principal del expediente físico 4 Archvo 34 OneDrive 5 Archivo 33 OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA misma, atendiendo que no se lograron demostrar los elementos de la relación laboral.
Al respecto, reiteró que la vinculación del actor con la entidad demandada fue a través de contrato de prestación de servicios profesionales y que, por tanto, no se configuró una relación laboral legal y reglamentaria. Lo anterior con sustento en que la vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, de igual forma, la prestación de los servicios ejecutados por el actor versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de labores de formación debido a su experiencia, capacitación y formación profesional, contando con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico.
Explicó que las entidades públicas están en plena atribución de pactar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera en que el contratista debe cumplir con sus funciones sin que esto implique dependencia o carencia de autonomía de este, y que es un hecho notorio que el SENA, debido a su extensa misión institucional y social, requiera imprescindiblemente contratar a través de la figura de prestación de servicios profesionales.
Adujo que no se demostró la existencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, como quiera que no existe prueba de la subordinación de la demandante ni llamados de atención o investigaciones disciplinarias, y en ningún momento se le realizó evaluación de desempeño, y en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el instructor define los métodos, técnicas, planes de evaluación y mejoramiento y sistemas de calificación, sin que la entidad interfiera en este tema, situación que en el caso concreto generó la no configuración del contrato realidad, pues estos elementos no son excluyentes sino constitutivos del mismo, habida cuenta que así lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C- 154 de 1997.
Manifestó que el demandante no logró probar las situaciones distorsionantes del contrato de prestación de servicios para que prosperaran sus pretensiones, y concluyó que los contratos suscritos entre el SENA y la demandante no tuvieron el mismo componente obligacional porque cada uno era diferente, dependiendo de las necesidades específicas y temporales de la entidad, razón por la cual el SENA acudió a la modalidad de prestación de servicios.
Finalmente señaló que el accionante suscribió contratos concomitantes con el SENA, durante la relación contractual con la entidad, así. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA.-El Ministerio Público6, dentro del término de traslado, emitió concepto, solicitando se accedan a las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme las reglas legales y jurisprudenciales, se logró demostrar los elementos de la relación laboral, conforme la sentencia de unificación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Carlos Eduardo Botello Cerquera contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de conformidad con el artículo 152-2 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no proviene de un contrato de trabajo. 2.2.
Problemas jurídicos. Consiste en determinar si entre el señor Carlos Eduardo Botello Cerquera y el SENA existió una relación laboral subordinada entre los años 2010 al 2017, cuando se desempeñó como instructor del Centro Tecnológico de la Amazonía. Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre los contratos de prestación de servicios y la relación laboral, así como de la carga de la prueba de la subordinación laboral; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala.
Caso concreto; y iv) conclusión. 2.3. Oportunidad del medio de control. En relación con el fenómeno de la caducidad, el literal c) del numeral 2 del artículo 1647 del CPACA, indica que cuando se pretenda la nulidad y el restablecimiento de 6 Archivo 32 del OneDrive 7 c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA los actos administrativos estos deben ser demandados dentro del término de los 4 meses, siguientes a su notificación. Al respecto, el acto administrativo demandado data de fecha 15 de junio de 2018, siendo notificado el día 19 de junio de dicha anualidad8, por lo que el actor contaba hasta el 19 de octubre de 2018 para incoar la presente acción, situación que así ocurrió atendiendo que interrumpió el término de caducidad al presentar la solicitud de conciliación ante el delegado del Ministerio Publico el 25 de septiembre de 2018, por el interregno de 14 días y expidiéndose la respectiva constancia el 9 de octubre9, reanudándose los términos a partir del 10 de octubre y acudiendo a la administración de justicia el día 23 de octubre de 2018, encontrándose dentro del término de ley; por tanto, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de Carlos Eduardo Botello Cerquera. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra el SENA, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la relación laboral solicitada. 2.4.
Marco jurídico y jurisprudencial 2.4.1. Del contrato de prestación de servicios. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prevé el contrato de prestación de servicios como aquel negocio jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento en los eventos que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Este se caracteriza por i) contener obligaciones de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación; ii) el objeto lo conforma la realización temporal y excepcional de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad; iii) la autonomía e independencia constituye el elemento esencial del contrato; iv) el contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor; v) la vigencia del contrato es temporal; y vi) la actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica 10: Obsérvese que una nota distintiva del contrato de prestación de servicios es que constituye un elemento para atender funciones ocasionales que no forman parte de las labores asignadas a la entidad o que no puedan ser atendidas por lo empleados de planta.
Es así como el artículo 2 del Decreto 2400 de 196811 prohíbe la celebración de esta clase de negocios para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en esos eventos. Tanto así que la Corte Constitucional lo declaró exequible en la sentencia C-614 de 2009, en la cual señaló que esta restricción 8 Folio 192 del cuaderno 1 del expediente fisico 9 Folios 136-141 del cuaderno 1 del expediente 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2011, expediente 1043-08, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 11 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA evita la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas. 2.4.2. La subordinación laboral.
En la sentencia de unificación CE-SUJ2-025-21 proferida el 9 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 1317-16) se explicó detalladamente cuál ha sido la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional; la naturaleza jurídica y el objeto del contrato estatal de prestación de servicios; y cómo se debe entender el elemento de subordinación. Sobre este último punto, señaló que encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Así mismo, estableció los siguientes criterios para determinar cuándo se configura este elemento de la relación laboral: i. El lugar de trabajo. Expuso que se trata del espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades; sin embargo, se debe matizar esta circunstancia, en tanto el juez debe valorar cada caso concreto, atendiendo las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii.
Horario de labores. Señaló que se configura cuando se impone una jornada de trabajo, sin embargo, esto no implica necesariamente que exista subordinación laboral y que la relación contractual sea simulada. Añadió que «ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.» iii. Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Sobre este criterio, discurrió que se puede determinar a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.
Agregó que se debe probar su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. «Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.» iv.
Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Especialmente, sobre este ítem, explicó: 107. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
La Sala tomará las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación para resolver el caso concreto, toda vez que, de conformidad con el artículo 103 y 270 del CPACA y las sentencias C-634 de 201112 y C-713 de 200813 proferidas por la Corte Constitucional, es de obligatorio cumplimiento. Súmese a lo expuesto que las decisiones del máximo órgano de cierre en materia Constitucional14 y de lo Contencioso Administrativo15, han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral.
Ésta –la subordinación- se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación de actividades. La coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, pero no debe avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.
Esta figura es consecuencia de la obligación de las entidades públicas de vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, en tanto están 12 «El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.» 13 «A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.» 14 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839-011165-2010. Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA involucrados recursos públicos y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los derechos e intereses de los administrados16.
En este ámbito, el contratista está facultado para supervisar, establecer parámetros, instrucciones o condiciones con el objeto de garantizar la adecuada prestación del servicio contratado. De ahí que la Ley 80 de 1993 establezca como deberes de los contratistas la colaboración con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla, así como el acatamiento de “…las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan…”17.
Insistirá la Sala que si la entidad contratante excede estos límites de tal forma, que el contratista quede sujeto a su mando, se desnaturaliza la coordinación de actividades. Por último, resulta relevante destacar que el reconocimiento de la relación laboral no confiere a quien demanda la condición de empleado público, en tanto ello requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos. 2.5.
Hechos probados. En el plenario están probados los siguientes: Documentales: - Conforme la documentación obrante en el expediente18, se tiene que el señor Carlos Eduardo Botello Cerquera, fue vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma: No. Contrato u Orden Objeto Contractual Fecha de Inicio y terminación Término de Ejecución 1 0324 del 06 de septiembre de 2010 Prestación de servicios profesionales como instructor contratista en el Centro Tecnológico de la Amazonía 16 de septiembre de 2010 al 15 de octubre de 2010 Un (1) mes contados a partir de la aprobación de la póliza. 2 0128 del 25 de abril de 2011 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia SENA Regional Caquetá para periodos fijos de tiempo 25 de abril de 2011 al 30 de junio de 2011 Dos (2) meses y seis (6) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 16 Artículo 3º de la Ley 80 de 1993 17 Artículo 5, numeral 2º 18 Folio 202 CD del cuaderno principal del expediente físico.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA 3 0212 del 13 de Julio de 2012 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas para apoyar el desarrollo de las actividades inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA, de conformidad con los horarios del Centro Tecnológico de la Amazonía 18 de Julio de 2011- al 16 de diciembre de 2011 Cuatro (04) meses y dos (29) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 4 0152 del 09 mayo de 2012 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia Regional Caquetá. 10 de mayo de 2012 al 29 de junio de 2012 Un (1) meses y veintitrés (23) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 5 0249 del 16 de Julio de 2012 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia Regional Caquetá. 16 de Julio de 2012 al 14 de diciembre de 2012 Cuatro (04) meses y veintinueve (29) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 6 0277 del 30 de agosto de 2013 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas impartiendo formación profesional integral apoyada en ambientes presenciales de aprendizaje, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria, que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes Municipios del Departamento del Caquetá, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 2 de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 Tres (03) meses y diez (10) contados a partir de la aprobación de la póliza. 7 080 del 17 de enero de 2014 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas para apoyar el desarrollo de las actividades inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA, de conformidad con los horarios del Centro Tecnológico de la Amazonía 4 de febrero de 2014 al 30 de agosto de 2014 Seis (6) meses y veintisiete (27) días, contados a partir de la aprobación de la póliza.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA 8 0146 del 27 de enero de 2015 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas impartiendo formación profesional integral apoyada en ambientes presenciales de aprendizaje, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria, que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes Municipios del Departamento del Caquetá, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 02 de febrero de 2015 al 15 de diciembre de 11 de diciembre 2015 Diez (10) meses y diez (10) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 9 0126 del 27 de enero de 2016 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas impartiendo formación profesional integral apoyada en ambientes presenciales de aprendizaje, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria, que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes Municipios del Departamento del Caquetá, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 28 de enero de 2016 al 30 de noviembre de 2016 Diez (10) meses y tres (3) días, contados a partir de la aprobación de la póliza.. 10 00172 del 30 de febrero de 2017 Prestación de servicios temporales en el área de Sistemas impartiendo formación profesional integral apoyada en ambientes presenciales de aprendizaje, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria, que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes Municipios del 1 de febrero de 2017 al 08 de diciembre de 2017 Diez (10) meses y ocho (8) días, contados a partir de la aprobación de la póliza Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA Departamento del Caquetá, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. - Actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios, suscritos por el demandante y el SENA19. - Certificación de semanas de cotización, en la EPS MEDIMAS, donde se observa que el accionante es cotizante, con fecha de afiliación 01 de agosto de 201720. - Certificación expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en el cual se indica que el actor se encuentra afiliado desde el 12 de octubre de 200621. - Petición incoada por el actor a través de apoderado judicial, de fecha 31 de mayo de 201822, donde solicitó al Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, lo siguiente.
“1.Se reconozca que la relación existente entre mi poderdante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (De aquí en adelante SENA), así en las formas revistiese la forma de sucesivos Contratos de Prestación de servicios como Instructor en el área de Contabilidad "contratista", o como tercero autónomo, en la realidad lo que se estableció fue una relación laboral. 2.
Se reconozca que la relación laboral existente entre el SENA y el señor CARLOS EDUARDO BOTELLO CERQUERA, se inició a partir del momento en que este fue vinculado por primera vez, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ellos se derivan, y efectuando la nivelación al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal de acuerdo con la asignación básica mensual y funciones ejercidas. 3.
Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene a quien corresponda efectuar el reconocimiento y pago a favor del señor CARLOS EDUARDO BOTELLO CERQUERA, en proporción a todo el tiempo laborado, de lo que corresponda por los siguientes conceptos: - Auxilio de transporte - Subsidio de alimentación - Prima de localización - Prima de Navegación - Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos - Bonificaciones por servicios prestados - Prima semestral 19 Folio 202 CD del cuaderno principal del expediente físico. 20 Folio 15 del cuaderno principal del expediente físico 21 Folio 16 del cuaderno principal del expediente físico 22 Folio 120-131 del cuaderno principal del expediente físico Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA - Prima de Navidad - Vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación especial de recreación - Auxilio de cesantías - Subsidio para funerales de familiares de empleados públicos - Viáticos - Gastos de Transporte - Incapacidades - Reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en anteriores conceptos, incluyendo los viáticos y gastos de transporte. - Devolución de saldos por conceptos de la seguridad social en sal pensiones canceladas y que correspondía efectuar al SENA, así como d retenciones efectuadas a su salario. 4.
En relación con lo anterior, solicito se reconozca la reliquidación de las y prestaciones sociales teniendo en cuenta los viáticos reconocidos poderdante y las prestaciones relacionadas en el numeral 3 de este es los cuales constituyen factor salarial. 5. Efectuar el reconocimiento y devolución de las cotizaciones en seguridad social, salud y pensión, en la proporción que correspondía cancelar empleador.” - Oficio de fecha 15 de junio de 201823, expedido por el director regional del SENA, por el cual resuelve de manera negativa la petición del actor. 2.6.
Análisis de Sala. Caso concreto. En sentencia del 10 de mayo de 2018, el Consejo de Estado24, consideró que «quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo»; en consecuencia, «debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje».
Y más recientemente, en la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas,25 en la cual se analizó un caso similar, se argumentó que «en los asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la 23 Folio 120-123 del cuaderno principal del expediente físico 24 la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 3257-16), 25 Expediente 4356-2016.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución». Conforme la jurisprudencia ibidem, la parte actora es la encargada de demostrar la configuración de los elementos, por tanto, atendiendo el material probatorio que reposa en el expediente, se procederá a analizar si se configuran los elementos constitutivos de la relación laboral frente al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
Respecto de la prestación personal del servicio, se encuentra probado que el accionante suscribió 10 contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, los cuales dan cuenta de que la labor se ejecutaba de manera personal, tal como se deduce de algunas obligaciones del demandante relacionadas con la orientación de los procesos de formación y su participación en la programación y ejecución de estos en los ambientes de aprendizaje, así como cláusulas relacionadas con la imposibilidad del contratista de ceder total o parcialmente el contrato a persona natural o jurídica, salvo autorización expresa del SENA.
De igual forma, el elemento de la remuneración se evidencia tanto en el valor de las respectivas órdenes de trabajo y contratos de servicio, como en la modalidad de pago, teniendo en cuenta que en ambos casos se estipuló el pago mensual de dichos valores; en el mismo sentido, obran actas de liquidación de las órdenes de trabajo del demandante por concepto de sus servicios personales como instructor.
En cuanto a la subordinación y dependencia continua, inicialmente el Consejo de Estado defendió la tesis según la cual, en caso del servicio prestado por el SENA a través de instructores, estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma subordinada26, precisando que la labor de formación en el SENA no era independiente sino que el servicio se prestaba en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por el SENA y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.
Sin embargo, modificó27 tal criterio en cuanto a la subordinación, señalando que quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: "De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la 26 Sentencia de 27 de febrero de 2014, concluyó: “Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informa, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. (…) Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.
Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Bautista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno" 27 Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 3257-16., sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, Ponente: William Hernández Gómez.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo28.
“En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. […] Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”.
(Resalta la Sala) En relación con lo expuesto, el demandante no demostró en debida forma la configuración del elemento de subordinación y dependencia continuada, como criterio sine qua non de una relación laboral, pues en el expediente, si bien obran los respectivos negocios jurídicos suscritos con el SENA que datan de los años 2010 al 2017, lo cierto es que hasta aquí no obran elementos de prueba suficientes para concluir que el señor Carlos Alberto Botello hubiere estado sometido a subordinación en el ejercicio de su actividad en el Servicio Nacional de Aprendizaje, atendiendo que no se probó que tuviera que obedecer órdenes de un jefe inmediato, o que hubiere estado sometido a un control y vigilancia que se alejara de un ejercicio normal de coordinación, ya que aunque se evidencia que en los contratos se estipuló la supervisión de la adecuada ejecución del contrato a cargo de un funcionario asignado por el SENA, que el contratante realice una supervisión o vigilancia permanente sobre las actividades realizadas por el contratista no implica necesariamente la existencia de subordinación y dependencia del contratista respecto al contratante.
Se recuerda lo establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación expuesta con anterioridad, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” Ahora bien, frente a los correos electrónicos allegados por el actor, con los que pretende probar la subordinación en su labor, de estos se evidencia un cruce de información de la coordinación académica de la entidad y demás instructores, los cuales dan cuenta, entre otros, de la citación a reuniones y la entrega de programaciones que no pueden considerarse constitutivos de una relación laboral, 28 Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31- 000-2009-00691-01 (1579-15), se sostuvo lo siguiente: «[ ] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas (…)” Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA pues en términos del Consejo de Estado, «la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».29, situación que no demuestra que efectivamente se encontrara en una situación de subordinación a la entidad sino que estos fueron necesarios para la coordinación en el desarrollo del objeto del contrato.
De igual forma, advierte la Sala que el Consejo de Estado30 señaló que los contratos de prestación de servicios por sí solos no prueban la prestación continua e ininterrumpida del servicio, agregando además que actividades como rendir informes mensuales, diligenciar planillas o efectuar planeación académica, no acreditaban la subordinación laboral pues concluyó que tales actividades hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.
Aunado a lo anterior, la parte actora no probó que las tareas o actividades desarrolladas por él correspondieran de igual forma a las que tenían asignadas funcionarios de planta, y en igual sentido, tampoco demostró cuál era el horario que debía cumplir, y en todo caso, este debía cumplirlo pues era necesario para impartir la formación a los aprendices, solo así se podía cumplir con el objeto contractual, no de otra manera, por lo que con esto último se presume la autonomía del demandante en la ejecución de su labor como instructor.
Además, no se acreditó una exclusividad con la entidad demandada que comprometiera su autonomía, ya que este se desempeñó de manera simultánea como gerente comercial de la Tienda Compunet desde el 01 de enero de 2008 hasta el 2014 fecha en la cual se expidió la constancia31, en modalidad de contrato a término indefinido, lo que es signo de que no se configuró la subordinación que se arguye en la demanda.
Ahora bien, se recepcionaron los testimonios de los señores Oscar Eduardo Sáenz Leiva, Adriana Patricia Sánchez Figueroa, en audiencia de pruebas del 17 de agosto de 2022, los cuales fueron objeto de tacha por parte de la entidad, al considerar que su imparcialidad se veía comprometida en atención a que estos también se encuentran adelantando procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, en donde han solicitado el reconocimiento de la relación laboral por haberse desempeñado como instructores.
Frente a la tacha de los testigos, el Consejo de Estado32, ha señalado que “En relación con la valoración del testigo sospechoso, esta Sección ha considerado que, para la valoración de la prueba testimonial, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso” porque ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna el régimen probatorio;
“[…] sin 29 Sentencia del 1 de septiembre de 2014, expediente 3517-13, CP. Alfonso Vargas Rincón. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 3257-16., sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, Ponente: William Hernández Gómez. 31 Folio 195 del cuaderno 1 del expediente 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Núm. Único de radicación: 25002342000201602966 01 Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica33” Tal como se advirtió, frente los testigos los señores Oscar Eduardo Sáenz Leiva, Adriana Patricia Sánchez Figueroa, si bien estos tienen interés en el sentido de haber presentado procesos judiciales en contra de la entidad accionada por hechos similares, pues prestaron sus servicios como instructores al SENA, lo cierto es que no desestiman la naturaleza de las órdenes de servicios del libelista, máxime que en el caso del testigo Sáenz Leiva, por parte de la Sala Tercera de esta Corporación, se emitió decisión de primera instancia dentro del radicado 2017-00233 el pasado 29 de mayo de 2020, en el que se adujo que si bien demostró que estuvo vinculado al SENA con el fin de prestar sus servicios personales, las órdenes y contratos de prestación de servicios no permitieron determinar una prestación continua e ininterrumpida que demostrara la permanencia en el servicio, veamos: “(…) no es posible concluir que durante la ejecución de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, el demandante no hubiera contado con autonomía o independencia, debiendo estar siempre sometido o atento a las órdenes y/o instrucciones que se le impartieran por parte del supervisor contractual, o bien cumpliendo un horario de trabajo fijado por la entidad, componentes básicos de la subordinación y, a la vez, propios de una relación laboral.
De otra parte, es importante mencionar que no basta con suponer que por la sola calidad de instructor que ostentaba el libelista, se configuró una verdadera relación de subordinación, lo que se desvirtúa con el hecho que firmó contratos de prestación de servicios de forma concomitante; situación propia de aquellos contratistas que gozan de autonomía e independencia en el cumplimiento de la labor encomendada, mas no así de quienes tienen un vínculo de carácter laboral.
Así mismo, debe señalarse que la rendición de informes mensuales en la ejecución de una orden o contrato de prestación de servicios -llenar planillas de control de clases o hacer la planeación académica del mes siguiente- no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de las órdenes y contratos de prestación de servicios que suscribiera la demandante.
En conclusión, la parte actora no logró probar que la relación contractual sostenida con el SENA se hubiera enmarcado dentro de una verdadera relación laboral, en tanto no se demostró el elemento fundamental de la misma: la continua subordinación y, por tanto, se impone denegar las pretensiones de la demanda. (…) De otra parte, es importante mencionar que no basta con suponer que por la sola calidad de instructor que ostentaba el libelista, se configuró una verdadera relación de subordinación, lo que se desvirtúa con el hecho que firmó contratos de prestación de servicios de forma concomitante; situación propia de aquellos 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno- Radicación: 110010324000200700191-00 –providencia de 2 de septiembre de 2010. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA contratistas que gozan de autonomía e independencia en el cumplimiento de la labor encomendada, mas no así de quienes tienen un vínculo de carácter laboral.
Así mismo, debe señalarse que la rendición de informes mensuales en la ejecución de una orden o contrato de prestación de servicios -llenar planillas de control de clases o hacer la planeación académica del mes siguiente- no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de las órdenes y contratos de prestación de servicios que suscribiera la demandante”.
Bajo este hilo conductor, no existe una prueba fehacientemente de la que se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Botello Cerquera laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obra prueba de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, y en razón a que la relación de trabajo no se presume sino que su demostración resulta necesaria, de allí que no se configure una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, conforme se pretende en el libelo demandatorio.
Aunado a lo anterior, de los testimonios recepcionados no se logra acreditar la existencia de una subordinación del actor frente a la entidad, pues de estos se destaca que existía una coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato que no era otra sino cumplir con las horas de instrucción pactadas a los educandos. Se reitera, que el Consejo de Estado34 en proveído del 10 de junio de 2022, en un caso análogo en el que se denegaron las pretensiones de la demanda por este Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del radicado 2016-00137-00 siendo la parte pasiva el SENA, con pretensión de contrato realidad, fue enfático en señalar que los vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el SENA, tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad, y si ello no se acredita, forzoso resulta la nugatoria de lo pretendido, así: “(…) 47.
En el caso concreto el apoderado de Jeraldine Hurtado Martínez pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 5 de septiembre de 2003 y el 28 de junio de 2013. 48. Al respecto, en el expediente se observa que entre la demandante y el SENA se celebraron los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios: (…) 49.
Con base en lo anterior, la Sala coincide con el Tribunal Administrativo del Caquetá en dar por demostrados los elementos de la prestación personal del servicio y de la retribución. 50. Ahora bien, es preciso poner de presente que el literal b, del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la continuada subordinación faculta al empleador para exigirle el cumplimiento al 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALVUENA HERNANDEZ.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA trabajador de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. 51. Respecto de este elemento, el de la continuada subordinación, se advierte que en el caso concreto no se presentó ningún testimonio, tampoco se hizo alusión a ningún llamado de atención, ni siquiera se señaló que la señora Hurtado Martínez tuviera que cumplir con un horario. 52.
Por el contrario, las pretensiones de la parte demandante, se fundamentan exclusivamente en el hecho de que se suscribieron contratos de prestación de servicios para ejercer actividades de educación, que según la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201640 se debe presumir que se dan en condiciones de subordinación, y que por el criterio de similitud deben llevarse a cabo con personal de planta, en los términos de la sentencia c – 614 de 2009. 53.
En relación con el primer argumento, se pone de presente que no se trata de una de las reglas de unificación de la mencionada sentencia de 25 de agosto de 2016, y que en múltiples ocasiones 41, la Sala de Subsección ha considerado que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. 54.
Bajo ese entendido, no se puede predicar que existe subordinación, cuando hay libertad de cátedra. 55. Cabe agregar, que en el caso concreto no se demostró que a la contratista se le haya impuesto la forma en que debe dictar su programa; tampoco se acreditó que el contenido de las materias haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad, a lo que se suma el hecho de que la mayoría de órdenes de prestación de servicios se pactó por unas cuantas horas, como se evidencia en el cuadro del párrafo 48, y, en ocasiones, se trató de órdenes concurrentes en un espacio de tiempo como lo fueron la 395 y la 532 o la 077 y la 177 por poner dos ejemplos. 56.
No sobra señalar que en el expediente no existe ningún correo electrónico en el que se ponga de manifiesto una orden concreta que le haya sido impartida a la señora Hurtado Martínez; ni existe otra prueba de órdenes en las que le fueran hechas exigencias continuas en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 57. En relación con los argumentos relacionados con la sentencia C – 614 de 2009, no se demostró que la señora Hurtado Martínez haya desempeñado las mismas funciones, en las condiciones que le son exigidas a los instructores de planta, ya que ni siquiera se allegó un manual de funciones. 58.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 20 de febrero de 2019, y se negarán las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. 59. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas a Jeraldine Hurtado Martínez en segunda instancia, ya que el recurso no prosperó y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA actuó en segunda instancia. Estas se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012”.
(Destacado) Y nuevamente en providencia del 25 de agosto de 2022, confirma la decisión sostenida por esta Corporación, en el sentido de denegar las pretensiones dentro del radicado 2018-0097-01, así: “Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante prestó sus servicios en calidad de Instructor Docente en la regional Caquetá del SENA, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2016. Respecto de la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos y órdenes de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como “INSTRUCTOR” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. En relación con la subordinación y dependencia, teniendo en cuenta que la continuidad y constancia en la prestación del servicio son un factor fundamental en la prueba de la subordinación, al revisar cada uno de los contratos que se aportaron al proceso, se observa que entre cada prestación del servicio siempre hubo una interrupción de las funciones que en algunos eventos superan los 30 días hábiles y hasta meses, situación fáctica que permite deducir que los contratos dependían directamente de la necesidad del servicio y no estaba siendo utilizado con el propósito suplir una falencia en la planta de personal de la entidad.
Por otra parte, en lo que hace referencia al cumplimiento del horario, se advierte que no hay un medio probatorio que haga referencia al mismo, puesto que en los hechos de la demanda no se hace pronunciamiento, así como tampoco de las órdenes impartidas por los representantes de la entidad demandada; llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y que cumpliera labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad.
En suma, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en los programas de formación que se advirtieron en las tablas que anteceden, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua y subordinada que demuestre la permanencia en el servicio. Ahora, en relación con el recurso de apelación la parte demandante indicó que la prueba de la subordinación está en la función que se realizaba como instructor de la Regional Caquetá, puesto que se demuestra el ejercicio de una función misional del SENA y no demostrar horario, el manual de funciones y memorandos o Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA llamados de atención, como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público.
Por lo anterior, si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte de las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor y gestor de proyectos; ya que no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por el demandante, sobre las funciones desarrolladas en condiciones de dependencia continuada.
Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante no llegó a probar fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó entre el señor Dagoberto Rivera Cantillo y el SENA, en consecuencia, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes”.
(Destacado) En ese orden, y conforme al antecedente vertical y jurisprudencial expuesto, las pretensiones del demandante no tienen vocación de prosperidad, pues se reitera, el actor no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, exigido en el sub examine. III. COSTAS El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180017200 Demandante: Carlos Eduardo Botello Cerquera Demandado: SENA cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario35.
IV. Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el CARLOS EDUARDO BOTELLO CERQUERA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, dentro del presente medio de control, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara voto) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación. 35Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP