Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto ocho (08) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Tema: Falla en el servicio - prestación del servicio médico.

Muerte por meningitis – Perdida de oportunidad. Acta número 53. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Nury Silvestre Gaitán, Fraklin Mauricio Escobar Silvestre, Julián Oswaldo Escobar Silvestre y Carlos Mauro Escobar Silvestre, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare que Caprecom EPS en Liquidación y la Clínica Medilaser S.A., son administrativamente responsables de la muerte de Carlos Ferley Escobar Ortegón, ocurrida el 15 de julio de 2015. 1 C1, archivo 01, pág. 199-245.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 ii. Se condene a las demandadas a pagar las siguientes sumas: a. Perjuicios morales y daño a la vida en relación. Por cada concepto, los siguientes valores: Demandante Calidad SMLMV Nury Silvestre Gaitán Compañera permanente 100 Fraklin Mauricio Escobar Silvestre Hijo 100 Julián Oswaldo Escobar Silvestre Hijo 100 Carlos Mauro Escobar Silvestre Hijo 100 b. Materiales – lucro cesante.

A favor de los demandantes por la ayuda económica dejada de percibir, para que se liquide con el salario mínimo legal vigente, la vida probable y las fórmulas matemáticas aceptadas por el Consejo de Estado. iii. Se condene en costas a las demandadas y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. Asimismo, que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.1.2.

Hechos. Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 12 de julio de 2015, ingresó por urgencias a la Clínica Medilaser Sucursal Florencia el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón, con síntomas de reflujo nasal, o gripa y dolor de oído con ocho (8) días de evolución. Recibió como diagnóstico de la médica de turno el de infección aguda de vías respiratorias no especificada, náuseas y seis episodios eméticos, formulándose un tratamiento antigripal. ii.

Para el día 13 de julio de 2015 se determinó un perfil infeccioso por neutrofilia, y el médico internista, Santiago Campbell Silva, consignó en la historia clínica sospecha de encefalitis VS ECV y solicitó valoración por neurocirugía para realizar punción lumbar, por lo que infirió una posible meningitis. iii. El 14 de julio de 2015, el mismo médico internista ante la entrevista realizada a la esposa del paciente y de la información que esta suministra, sugirió cuadro más compatible con intoxicación por escopolamina, ordenando laboratorios de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 cocaína, cannabinoides, tratamiento sintomático y suspensión de la punción lumbar. iv.

En la historia clínica de ese mismo 14 de julio, se indicó que ante la leucositosis y neutrofilia asociada a deterioro neurológico, se solicitó nuevo TAC de cráneo simple, se inicia antibiótico y siguiente interconsulta con neurología; igualmente se evidencian síntomas de meningitis. v. El 15 de julio de 2015, el estado de salud del señor Escobar Ortegón empeoró críticamente, sufriendo un paro cardiorrespiratorio, siendo reanimado y llevado a la Unidad de Cuidados Intensivos. vi.

El internista Luis Gonzalo Plata señaló en la historia clínica del 15 de julio, como diagnóstico, meningitis bacteriana no especificada, septicemia no especificada (…) análisis sepsis grave probablemente por infección meníngea del sistema central, con tres RCP en UCI (…). vii. Se realizó punción lumbar post mortem, obteniéndose líquido cefalorraquídeo purulento, síntoma de Meningitis. viii.

El 15 de julio de 2015 falleció el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón. 1.1.3. Imputación al Estado. Señalan que la muerte del señor Carlos Ferley Escobar Ortegón, tuvo su causa en una falla del servicio, ante la atención y procedimientos médicos erróneos, así como a un diagnóstico tardío, pues todos los síntomas eran indicativos de Meningitis, pero el pronóstico fue cambiado abruptamente por el de intoxicación por escopolamina.

Frente a Caprecom EPS en Liquidación, refieren que el señor Escobar Ortegón, al momento de padecer su enfermedad, estaba vinculado a dicha entidad bajo el régimen subsidiado, y que esta empresa prestadora del servicio de salud era la entidad contratante de la Clínica Medilaser. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Clínica Medilaser.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que: 2 C1, archivo 2, pág. 2-25. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 i. Argumentó que la atención médica brindada por la Clínica Medilaser S.A. fue diligente y acorde con los estándares profesionales.

Sostuvo que el cuadro clínico del paciente fue enmascarado por la automedicación previa, lo que dificultó el diagnóstico oportuno de la meningitis, una enfermedad de base grave. Igualmente, expresó que al ingreso el paciente «nunca se encontró febril, no presentó cefalea, no existió rigidez nucal, lo cual además quedo ampliamente confirmado y descrito por las maniobras de “Kerning y brudzinski negativo”». ii.

Al recibir información adicional por parte de los familiares, es que se sospecha de una intoxicación por escopolamina que tiene síntomas similares a la infección del sistema nervioso central como deshidratación, vértigo, somnolencia, agitación, delirio, desorientación convulsiones, depresión severa, coma. Hizo un breve resumen de los elementos de la responsabilidad, al tenor del artículo 90 de la Constitución Política, y sostuvo que nunca se presentó por parte del personal de la Clínica Medilaser un proceder defectuoso, anormal o tardío. iii.

Se presentaron las siguientes excepciones de mérito: i) Inexistencia de falla en el servicio atribuible a la clínica Medilaser, en ese sentido consideró que hay ausencia de negligencia por parte de la clínica, dado el historial médico del paciente y la automedicación previa; ii) Error excusable en el diagnóstico en el establecimiento del diagnóstico que no genera ningún tipo de responsabilidad, justificado por la evolución del caso y los síntomas presentados; iii) Petición infundada de daño a la vida en relación; iv) Negación de perjuicios materiales por falta de acreditación de gastos médicos incurridos y fallecimiento del paciente. v) Hecho de un tercero con ocasión del interrogatorio realizado por la familia del occiso, quienes indicaron una buena evolución clínica, en el cual se encontraba más orientado y más activo, por lo cual confundió el diagnóstico; 1.2.2.

Patrimonio Autónomo de Remanentes Par CAPRECOM Liquidado.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, al argumentar que no se debe declarar la responsabilidad patrimonial de Caprecom en liquidación (hoy Patrimonio Autónomo de 3 C1, archivo 01, pág. 263-277. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Remanentes CAPRECOM liquidada).

Esto se debe a que, en el momento de los hechos, el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón no estaba afiliado a CAPRECOM EPS, sino que recibía atención médica a través del Departamento del Caquetá, Salud Departamental. Por lo tanto, no hay base legal o probatoria para emitir un fallo condenatorio contrala demandada. Planteó una excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva para demandar a CAPRECOM liquidado.

Además, argumentó que no existe responsabilidad por parte de CAPRECOM liquidado ni un vínculo de solidaridad con la Clínica Medilaser S.A. en caso de fallos en la atención médica, ya que la clínica actuó de manera autónoma y sin subordinación a CAPRECOM liquidado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993. 1.3. Llamamiento en garantía. La Clínica Medilaser S.A. llamó en garantía a AXA Colpatria Seguros S.A.;4 el cual fue admitido en auto del 2 de noviembre de 20185 y notificado el 13 de marzo de 2019.6 La compañía aseguradora se pronunció dentro del término legal.7 Señaló que las afirmaciones en la demanda no reflejan completamente la historia clínica del paciente, lo que impide establecer los elementos esenciales de responsabilidad, como la culpabilidad y el nexo causal necesario para atribuir responsabilidad.

Sostuvo que la Clínica Medilaser actuó con la diligencia y cuidado requeridos por la práctica médica estándar. Presentó como excepciones de mérito: i) ausencia de responsabilidad por inexistencia de culpabilidad, ii) ausencia de responsabilidad por inexistencia de nexo causal; y, iii) excesiva tasación de perjuicios. Respecto del llamamiento en garantía, argumentó que el contrato de seguro no se aplica porque el incidente no es atribuible al asegurado, y se presentaron como excepciones de mérito «i) ausencia del derecho a la indemnización por inexistencia de siniestro» y «ii) suma asegurada, deducible y límite de responsabilidad.» 4 C1, archivo 03, pág. 2-3. 5 C1, archivo 03, pág. 39-42. 6 C1, archivo 03, pág. 45-46. 7 C1, archivo 03, pág. 54.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 1.4. Sentencia de primera instancia.8 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, así:

PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Clínica Medilaser S.A., en una proporción del 50%, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Carlos Ferley Escobar Ortegón, fallecido el 15 de julio de 2015.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Clínica Medilaser S.A., a pagar a las demandantes, como indemnización de perjuicios por la pérdida de oportunidad, las siguientes sumas de dinero:

QUINTO: NEGAR la solicitud de garantía efectuada por la Clínica Medilaser S.A. respecto del llamado AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. Luego de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, narró los hechos probados y expuso que: La clínica incurrió en un error al interpretar los síntomas de Escobar Ortegón y retrasar el tratamiento adecuado para su condición. Sostuvo que la enfermedad requería una punción lumbar y tratamiento con antibióticos desde el inicio de la atención médica, lo cual no se llevó a cabo de manera oportuna.

Argumentó que la clínica cambió el diagnóstico inicial de meningitis a una posible intoxicación por escopolamina, lo cual no era coherente con el cuadro clínico del paciente y contribuyó a su deterioro y posterior muerte. 8 C1, archivo 82. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 El Consejo de Estado establece que para imputar responsabilidad a la clínica por daños derivados de un error de diagnóstico, se debe demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente.

Destacó que las fallas en el diagnóstico y tratamiento pueden deberse a la indebida interpretación de los síntomas del paciente, la omisión de realizar los exámenes necesarios, la falta de utilización de recursos científicos disponibles, o la falta de seguimiento adecuado de la evolución de la enfermedad. Analizó detalladamente la historia clínica del paciente y se cuestiona el dictamen pericial Médico Neurólogo, Omar Fredy Buriticá Henao, cuando se señaló que las conclusiones del perito no estaban suficiente fundamentadas y carecían de respaldo adecuado.

Argumentó que la premisa inicial del perito, sobre la alteración del sistema de conciencia del paciente, solo estaba respaldada por la información disponible en la historia clínica. También cuestionó la imparcialidad de la perito de la parte demandada, Karen Milagros Pérez Molinares, aunque no se encuentran pruebas concluyentes que demuestren un conflicto de interés directo en el proceso.

Así mismo, indicó que: La perito Médico Especialista en Medicina Interna, Karen Milagros Pérez Molinares, en la sustentación de su dictamen en audiencia de pruebas, es coincidente en lo declarado por los médicos especialistas Santiago Emilio Campbell Silva, Diego Devia Manchola y Luis Gonzalo Plata Serrano, frente a que la anamnesis constituida por la información entregada por el paciente y por otros testimonios para confeccionar su historial médico, debe tenerse en cuenta para la generación del diagnóstico.

Empero, no concuerda con lo expuesto por los médicos Santiago Emilio Campbell Silva y Diego Devia Manchola, toda vez que indica que al paciente sí se le debió realizar la punción lumbar. Manifestó que los expertos coincidieron en que, dado el cuadro clínico presentado por el paciente, la atención médica brindada estuvo ajustada a los estándares profesionales, especialmente debido a la falta de signos clásicos de meningitis y la evolución positiva del paciente bajo tratamiento.

Además, hizo referencia a la sentencia del 31 de mayo de 2013, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, con consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, en el cual se estudió la configuración o no de la falla del servicio por error de diagnóstico frente al caso de un joven que falleció cuando se encontraba hospitalizado en la clínica del Instituto de Seguros Sociales del municipio de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Cúcuta, como consecuencia de una meningoencefalitis bacteriana, y recibió una impresión diagnóstica distinta a su ingreso, de síndrome febril prolongado.

En dicha providencia no existió un error de juicio inexcusable por parte de la entidad demandada, pues de acuerdo con lo probado en el proceso, el caso no era de fácil diagnóstico o los síntomas que el paciente presentaba al ingreso al servicio de urgencias, no indicaban, objetiva e inequívocamente, la existencia de una enfermedad meníngea.

En el caso concreto, a pesar de las múltiples indicaciones y solicitudes de evaluaciones por parte de diferentes especialistas, incluyendo neurología y medicina interna, así como la orden de realizar una punción lumbar para confirmar o descartar la encefalitis, este procedimiento se demoró significativamente. La situación se complicó aún más porque después de cierta mejoría y un cambio en el diagnóstico sugerido a intoxicación por escopolamina, se suspendió la punción lumbar originalmente ordenada.

Sin embargo, el paciente siguió empeorando, y más tarde se sospechó meningitis; tras varios intentos fallidos de conseguir una consulta con neurología y una serie de remisiones, el paciente finalmente falleció. Finalmente, negó el llamamiento en garantía debido a que, según su criterio, no se acreditó en el expediente que se haya realizado la reclamación dentro del término de ley. 1.5.

Recurso de apelación. 1.5.1. Parte demandante9. La parte actora sustentó los motivos de disenso en contra de la sentencia de primera instancia así: Indicó que respecto de lo testificado por el médico internista Luis Gonzalo Plata Serrano, quien trató al paciente y enfatizó en la necesidad de administrar antibióticos de manera empírica ante la sintomatología presentada.

Destacó la demora en la realización de la punción lumbar y señaló que los síntomas del paciente no eran consistentes con los de intoxicación por escopolamina. 9 C1, archivo 84. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En relación con lo proporcionado por el neurólogo Omar Fredy Burtitica, argumentó que el médico confirmó que el diagnóstico y tratamiento no fueron oportunos, recomendando la realización de la punción lumbar ante la sospecha de meningitis.

Además, señaló la falta de unidad e integralidad en el tratamiento médico brindado. Respecto del dictamen pericial rendido por la médico internista Karen Pérez Molinares, indicó el apoderado que sus respuestas fueron contradictorias y cuestionó la imparcialidad del peritaje al sugerir que fue dirigido para favorecer a la contraparte. Del testimonio correspondiente al médico internista Santiago Campbell, quien defendió la atención brindada al paciente y afirmó que el tratamiento fue adecuado.

Señaló que suspendió la punción lumbar debido al relato del familiar del paciente, que sugirió intoxicación por escopolamina. Del testimonio del médico internista Diego Devia, indicó que «fue idéntico a lo dicho por el medico Santiago Cambell, con el agregado que el error fue del paciente que no fue a tiempo al servicio de urgencias, que él no hubiese colocado antibióticos porque se puede crear resistencia a los antibióticos, y que se le trato en debida forma que fue lamentable el desenlace.» El apelante solicitó acceder al recurso de apelación argumentando que la atención médica recibida en la clínica fue deficiente.

Destacó su inconformidad frente a la concurrencia de culpas decidida en primera instancia, teniendo en cuenta que el paciente presentaba síntomas de meningitis, lo que requería tratamiento con antibióticos y la realización de una punción lumbar. Criticó el uso de medicamentos inapropiados y la demora en el inicio del tratamiento adecuado, señalando que ello contribuyó al desenlace fatal del paciente. 1.5.2.

Clínica Medilaser S.A.10 Solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda en lo que respecta a la Clínica Medilaser S.A.S., teniendo en cuenta que, la ley establece que los profesionales de la salud tienen una obligación de medios en su actividad médica. Esto significa que deben emplear todos los conocimientos, recursos y cuidados necesarios para brindar una atención integral de salud, aunque no puedan ofrecer garantías sobre los resultados, debido a las limitaciones propias de la ciencia médica y la variabilidad de las respuestas individuales ante un mismo tratamiento. 10 C1, archivo 088.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En el caso específico mencionado, destacó la atención brindada por médicos generales y especialistas a un paciente con síntomas confusos. Manifestó que se realizaron diversos exámenes y se consultaron diferentes especialidades médicas en un intento por diagnosticar y tratar adecuadamente al paciente.

Sin embargo, debido a la complejidad del caso y a la falta de síntomas claros de meningitis en un principio, no se pudo diagnosticar la enfermedad de manera inmediata. Cuestionó la validez del dictamen pericial presentado en el caso, ya que no está debidamente fundamentado en bibliografía científica o documentos que respalden las conclusiones del perito Omar Fredy Buriticá Henao.

Además, señaló contradicciones y sesgos en el análisis del caso por parte del perito, toda vez que, «la llamada triada clásica de la meningitis (fiebre, cefalea y rigidez de nuca) el paciente no la presentó al ingreso, por lo cual no puede sospecharse y no se puede iniciar ningún protocolo». Así mismo, resaltó que se pone en duda la objetividad y la fiabilidad del perito, pues algunas de las opiniones fueron contrarias a las definidas en el escrito inicial.

El paciente ingresó con síntomas de 8 días de evolución, incluyendo vértigo y malestar general, sin fiebre. Se le diagnosticó inicialmente con laberintitis catarral y se ordenó una punción lumbar, sin embargo, después de re-interrogar a un familiar, se sospechó de una intoxicación por escopolamina debido a la desorientación del paciente, lo que enmascaró los síntomas de base.

A pesar de un tratamiento adecuado, el paciente falleció. Argumentó que la atención médica fue acorde a los síntomas manifestados por el paciente y que los médicos actuaron correctamente según la información disponible en cada momento. Mencionó que la auto prescripción de antibióticos y antiinflamatorios antes de la consulta médica pudo haber enmascarado los síntomas de la meningitis, lo que dificultó el diagnóstico temprano y el tratamiento adecuado.

Además, señaló que la información proporcionada por un familiar sobre una posible intoxicación por escopolamina influyó en la decisión médica de suspender la punción lumbar. En caso de no declarar probadas las excepciones propuestas por la Clínica Medilaser, solicitó de antemano no reconocer los perjuicios morales ni demás inmateriales que no quedaron probados ni fueron solicitados y los inmateriales según las definiciones dadas por el Consejo de Estado.

Finalmente, informó que la reclamación realizada el 28 de agosto de 2017 puede ser tomada como una primera reclamación que en interpretación del artículo 94 del código Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 general del proceso interrumpiría la prescripción por un plazo igual esto es 2 años en tal sentido el nuevo periodo estaría comprendido entre el 29 de agosto de 2017 al 28 de agosto del 2019, en este caso, según lo referenciado por el juez, la notificación del llamamiento en garantía se hizo a la aseguradora el 14 de marzo de 2019, se concluye que la reclamación se dio antes de que operara el fenómeno de prescripción, por lo que solicitó se procediera a definir los topes a cancelar según el contrato de seguro y el llamamiento en garantía formulado a Aseguradora AXA Colpatria Seguros S.A, conforme al llamamiento. 1.6.

Trámite de segunda instancia. 1.6.1. Admisión del recurso.11 En el auto proferido el 18 de enero de 2023 se resolvió admitir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Clínica Medilaser S.A., contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar si la Clínica Medilaser S.A. es extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes derivado de la muerte de Carlos Ferley Escobar Ortegón el 15 de julio de 2015, por la indebida prestación del servicio médico. Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se abordarán los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y su configuración cuando se trata de la defectuosa prestación 11 C2, archivo 05.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 del servicio médico; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último se abordarán por separado los argumentos expuestos en la alzada. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico.

La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.12 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado13.

En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»14(Resaltado fuera de texto) El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.

Sobre este 12 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 13 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 14 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la entidad demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.3.2.

Del régimen de responsabilidad aplicable a eventos de responsabilidad médica. La jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica no ha sido pacífica. En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado precisó sobre este tópico, lo siguiente: Es una posición ahora consolidada el que, por regla general15, la responsabilidad 15 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio16, con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado17, le son propias.

Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo18: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. 13.2.

En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”19, sin embargo, dicha posición fue precisada en el 16 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331. 17 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección “B”, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 18 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad20 que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración21. 13.3.

Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños2223. Ahora sobre la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: 7.7.

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra24 (…).25 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso26.

De esta manera deben obrar 20 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 21 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”. 22 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 23 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01349-01(33140) A. Actor: Franco Alberto Gavilanes y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Municipio de Túquerres, Nariño - Hospital San José de Túquerres e Instituto Departamental de Nariño. Referencia: Acción de Reparación Directa. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 25 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218- 01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa. 26 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación- Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance.

Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe probar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.27 Así, el acto médico complejo se compone de los siguientes elementos: i) el acto médico propiamente dicho, el cual comprende el diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y ii) las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste al centro hospitalario.

Así lo ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente, clasificación que tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes.28 Quiere decir lo anterior que, para que se configure la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, es indispensable, para la parte demandante, acreditar cada uno de los elementos de dicha responsabilidad, al identificar el acto que da origen al hecho dañoso dentro del marco del acto médico complejo. 2.4.

Hechos probados. En el plenario se demostraron los siguientes frente a la atención dispensada por la Clínica Medilaser: 27 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 28 Ibidem.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 i. El 15 de julio de 2015 falleció el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón de conformidad con el registro civil de defunción con indicativo serial No. 902366232.29 ii.

El 12 de julio de 2015 ingresó el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón a la clínica Medilaser con los siguientes datos de ingreso a las 9:27 a.m.30: DATOS DE INGRESO ANAMNESIS Motivo de Consulta: Enfermedad Actual: TENIA MUCHA GRIPA Y DOLOR DE OÍDO Enfermedad actual: PACIENTE CON CUADRO CLINICO DE 8 DIAS DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN CUADRO GRIPAL ASOCIANDO OTALGIA DERECHA MAS FIEBRE NO CUANTIFICADA Y EL DIA DE HOY SE AGREGAN NAUSEAS Y 6 EPISODIOS EMETICOS iii.

El 13 de julio de 2015 se determinó un perfil infeccioso por neutrofilia, se informa que el paciente «acudió a droguería donde se administra Lincosamida y Meloxicam» y se consignó en la historia clínica, sospecha de encefalitis VS ECV, por lo cual se solicitó valoración por neurocirugía para realizar punción lumbar31: 13/07/2015 03:10:01 p.m. (…) paciente quien ingresó por cuadro respiratorio y síndrome vertiginoso con tac de cráneo normal y persistencia de sintomatología. Fue valorado el día de hoy por quien cierra interconsulta y solicita valoración por neurología (ver historia clínica manual) está pendiente la valoración por medicina interna solicitado previamente.

Tiene perfil infeccioso alterado dado por neutrofilia 13/07/2015 4:40:33 p.m. (…) Paciente de 53 años, en compañía de su esposa, que refiere cuadro clínico de 8 días de evolución consistente en rinorrea hialina y otalgia derecha, por lo que acudió a droguería donde se administra Lincosamida y Meloxicam, con posterior sensación de vértigo, con limitación para la marcha, náuseas y emesis, desde ayer con alteración del estado de conciencia, con desorientación. (Resaltado fuera de texto) (…) ANÁLISIS/PLAN: Paciente con síntomas gripales, otalgia derecha y vértigo, desde ayer con evolución clínica tórpida dado por alteración del estado de conciencia, pero sin focalización es, con tac de graneo normal, demás 29 C1, archivo 01, pág.7. 30 C1, archivo 02, pág.27. 31 C1, archivo 02, pág.28.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 paraclínicos normales, que hacen sospechar de encefalitis VS ECV, por lo que se deja en observación canica, con paraclínicos complementarios para definir conducta se solicita la valoración por neurocirugía para realizar punción lumbar. iv.

El 14 de julio de 2015 se sugiere cuadro más compatible con intoxicación por escopolamina, ordenando laboratorios de cocaína, cannabinoides, tratamiento sintomático y suspensión de la punción lumbar, así32 14/07/2015 10:50:05 p.m. Paciente en compañía de su ex esposa, quien refiere que vive separada del paciente (solo vive con el hijo) y ayer que fue a la casa de él, evidencio que le habían robado sus pertenencias de valor y explica que previo a ingresarlo estaba leve desorientado, solo en la casa, encontrado por el hijo, que fue quien lo trajo a urgencias.

Agrega que ayer con deposiciones liquidas hoy refiere verlo mejor, más orientado, más activo, marcha normal, sin diarrea. (…) NEUROLÓGICO: con tendencia a la somnolencia, orientado parcialmente, lenguaje coherente, BRADIPSIQUICO. BRADILALICO. Moviliza las 4 extremidades. KERNING Y BRUDZINSKI NEGATIVO, BABINSKY POSITIVO. (…) ANALISIS/PLAN: paciente que por información aportada hoy por su ex esposa, sugiere cuadro más compatible con intoxicación por escopolamina, que justificarla su estado actual, en el momento con buena evolución clínica, más activo, más orientado, persiste con bradipsiquia y bradilalia, se solicitan paraclínicos para esclarecer etiología, por el momento continua en manejo sintomático, se suspende punción lumbar. v. En la historia clínica de ese mismo 14 de julio, se indica que, ante la leucositosis y neutrofilia asociada a deterioro neurológico, se solicita nuevo TAC de cráneo simple y tramites de remisión urgente para valoración por neurología33: 14/07/2015 6:43:03 p.m. (…) Paciente ha tenido empeoramiento del cuadro, hasta el déficit neurológico actual por ello solicito nuevo tac de cráneo simple e indico hoja neurológica estricta aporte con oxigeno suplementario 2 lit min, se suspenden medicamentos vía oral, evitar sedación. Debe continuar seguimiento por medicina interna. 32 C1, archivo 02, pág.29. 33 C1, archivo 02, pág.30.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Paciente acompañado de familiar identificada como esposa quien se muestra en muy mala actitud con respecto al manejo médico. Se rehúsa a la administración de medicamentos, se muestra insatisfecha y ofensiva, cordialmente explico la situación actual del paciente y le indico un cambio de actitud. vi.

El 15 de julio de 2015, el estado de salud del señor Escobar Ortegón empeoró críticamente, sufriendo un paro cardiorrespiratorio, siendo reanimado y llevado a la Unidad de Cuidados Intensivos34. 15/07/2015 2:11:33 p.m. (…) Luego paciente no presenta pulso por lo cual se inician compresiones torácicas, se pasa adrenalina en AMP, se continúan maniobras de reanimación varios ciclos, luego se verifica pulso el cual se encuentra positivo, se realiza intubación endotraqueal con aumento de la saturación, no se encuentra pulso por lo cual se inician compresiones torácicas y adrenalina ciclos, se indica infusión de noradrenalina y sedación. Se comenta paciente con UCI segundo piso el cual es aceptado por el Dr Plata.

(…) Paciente que presenta hipotension progresiva y luego asistolia. Se inicia masaje. Adrenalina y sale a fibrilación ventricular: desfibrilación con 200 julios no cede. Sale a ritmo sinusal durante 20 minutos y luego actividad eléctrica sin pulso, sin respuesta y fallece. Se realiza punción lumbar obteniéndose 4 frascos para estudio de líquido cefalorraquídeo el cual sale purulento.

Se ordena traslado a morgue. vii. Según impresión diagnostica se indica «Meningitis bacteriana, no especificada, septicemia, no especificada (…) análisis sepsis grave probablemente por infección meníngea del sistema central, con tres RCP en UCI»35. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.1. De la aptitud probatoria de los medios de juicio allegados al proceso. i. Documentales. 34 C1, archivo 02, pág.30-31. 35 C1, archivo 02, pág.32.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Los documentos aportados por las partes y aquellos allegados en virtud del decreto probatorio agotado en la audiencia inicial serán valorados, toda vez que no fueron tachados y los sujetos procesales los tuvieron a su disposición todo el proceso.

Esto, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth.36 ii. Prueba testimonial. La ley procesal exige, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, que i) la declaración sea exacta y completa; ii) esté calificada por las circunstancias de tiempo, modo y lugar; y iii) que tenga apoyo sobre el contenido de lo declarado.37 Para la valoración del testimonio deben tenerse en cuenta los aspectos relativos a su validez, legalidad y eficacia. En este proceso se practicaron los testimonios de: i. Luís Gonzalo Plata Serrano. Fue el médico internista que atendió a Carlos Ferley Escobar Ortegón. ii.

Sarita Castro Garzón, César Augusto Alvarado Vallejo y María Teresa Peña. Para que declararan acerca de los hechos de la demanda en especial de los perjuicios morales y psicológicos y demás padecimientos que ha sufrido la familia Escobar Silvestre, por la muerte de su familiar. iii. Santiago Emilio Campbell Silva. Fue un médico internista y cardiólogo que atendió a Carlos Ferley Escobar Ortegón. iv.

Diego Devia Manchola. Fue uno de los médicos internistas que atendió a Carlos Ferley Escobar Ortegón. 36 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01. 37 Artículo 221. Práctica del Interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento.

Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. (…) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En la audiencia de pruebas, al practicar los testimonios de los tres profesionales de la medicina que tienen vínculo con la Clínica Medilaser, hizo la advertencia del artículo 211 del Código General del Proceso que reza: Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Adicionalmente, manifestó que la relación laboral sería tenida en cuenta al momento de proferir la sentencia, empero, pasó por alto que la tacha de los testigos deberá hacerse por las partes interesadas. En gracia de discusión, aun si se admitiera que la tacha sí procede, la jurisprudencia ha prohijado que las declaraciones no pueden ser excluidas de la valoración sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquiera circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de (…), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo.

(…).38 En ese sentido, los relatos de los declarantes se caracterizaron por ser responsivos, coherentes, espontáneos y expusieron en detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que les constaron respecto de la atención dispensada a Carlos Ferley Escobar Ortegón; en consecuencia, merecen credibilidad, sin perjuicio de que sus dichos sean analizados conjuntamente con las documentales que militan en el plenario.

Así mismo, de los galenos que estuvieron a cargo de su cuidado, considera la Sala que sus dichos devienen pertinentes e idóneos, no solo por su experiencia en el campo de la medicina sino porque tuvieron conocimiento directo de los hechos que se debaten en esta litis. iii. Dictamen pericial. Respecto del dictamen pericial de la parte demandante, la clínica Medilaser cuestionó la validez del dictamen pericial rendido por Omar Fredy Buriticá Henao, pues «en este proceso las opiniones dadas por el profesional no están revestidas de ningún tipo de bibliografía, literatura científica o documentos de consenso que avalen la postura por el asumida en la respuesta a los interrogantes formulados.

Aspecto que le hace perder peso a las razones expresadas en el mismo solo queda en una opinión personal que no debe ser valorado de forma integral o conclusiva por el despacho»39 En relación con el dictamen pericial aportado por la parte demandante fue rendido por el doctor Omar Fredy Buriticá Henao.40 Según la hoja de vida aportada con la experticia, i) se graduó como médico general, médico especialista en neurología; y ii) su experiencia inició en el año 1995, por lo que cuenta con amplia experiencia, así como también, con diferentes publicaciones científicas.

El apoderado de la parte demandante, en la audiencia de pruebas del 23 de mayo de 2022, le interrogó por la metodología que había utilizado para rendir el dictamen, a lo que contestó: Preguntado. Explíquenos qué metodología usted utilizó para rendir el dictamen. Contestó. De acuerdo a la historia clínica arribada a la Universidad de Antioquia y los exámenes consignados en la historia clínica.

Preguntado. ¿Qué encontró? ¿A qué conclusiones llegó? 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 29195. 39 C1, archivo 88. 40 C1, archivo 43,44 y 45. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Contestó: Se llegó a que el paciente, tuvo un diagnóstico de ingreso, se realizó de una forma tardía, simplemente, de acuerdo a la historia clínica, el paciente, consulto por un cuadro, de infección respiratoria alta, compromiso de oídos y un compromiso de estado de conciencia. Esto es una alerta en cualquier servicio de urgencias para pensar en una infección y de vías aéreas, con compromiso de sistema nervioso central, siempre hay que sospechar eso, e iniciar el tratamiento si no se puede iniciar la punción lumbar.

Para la Sala, resulta fundamental que el análisis se base en la historia clínica, con el propósito de evaluar la diligencia e idoneidad de la atención médica. Sin embargo, es destacable que el dictamen pericial carece de bibliografía adjunta que respalde su contenido, lo cual habría fortalecido su fundamentación. Con ocasión de lo anterior, es importante resaltar que el artículo 226 del CGP hay que interpretarlo armónicamente con el artículo 232, que preceptúa: «El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad en sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso».

De hecho, en la contradicción al dictamen (art. 228 del CGP) el juez interroga al perito sobre su idoneidad e imparcialidad; y finalmente es en la sentencia en donde hace un ejercicio valorativo integral en el que da mayor o menor credibilidad a la experticia. (Resaltado fuera de texto) A su vez, en el recurso de apelación, la parte demandante manifestó que respecto de la perito de la demandada Clínica Medilaser, Karen Milagros Pérez Molinares, «llama poderosamente la atención es que el peritaje debe ser imparcial, que las entidades demandadas nunca alleguen una peritación de una entidad o institución pública de alta acreditación, siempre allegan peritaciones de personas naturales y/o jurídicas privadas con alguna relación contractual vigente o pasado contractual con el solicitante, no ataque por falta de parcialidad el peritaje como dice el Código General Del Proceso en su artículo 235»41 Durante la sustentación del dictamen el 23 de mayo de 2022, Karen Milagros Pérez Molinares indicó: (…) a mí básicamente cuando me llegaron para hacer orden del dictamen, lo primero pues era haber estudiado la historia clínica, a través de la historia clínica en conjunto con el doctor Edwin, lo que hicimos fue él me explicó la historia clínica, el caso del paciente, se hizo una investigación interna de la clínica con respecto a esa historia clínica y con respecto a los médicos que en su momento atendieron al paciente, pues 41 C1, archivo 84.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 se llevó a conjunto las preguntas que yo realicé y obviamente pues se estudió, eso no es de mucha complicación, se estudió a través de páginas y artículos que también están basados a través del ministerio de salud que fueron, como ingreso el paciente, la evolución y la finalidad de este.

Respecto de la pregunta en relación con los estudios académicos refirió estudios acreditados en Medicina de la Fundación Universitaria San Martin (2011)42 y especialista en medicina Interna de la misma universidad (2013)43. Posteriormente, indicó que trabaja en el Hospital Meissen y en Salud Plus Clínica Cardiovascular. Es importante resaltar que de conformidad con memorial remitido el 8 de mayo de 202344 y el 30 de julio de 202445, el apoderado de la parte actora indicó que presuntamente la perito no cuenta con el título académico de especialista en medicina interna.

En relación con lo anterior, se observa que en el presente proceso no se decretó la prueba de oficio ni se dio traslado de esta a la contraparte para que emitiera su pronunciamiento. Además, no se evidenció ningún interés personal por parte de la perito, quien desempeña su labor profesional en el Hospital Meissen y en la Clínica Cardiovascular Salud Plus, al no mantener ningún vínculo con la Clínica Medilaser que pudiera comprometer su imparcialidad.

Asimismo, se reconoce que se brindó a la parte actora la oportunidad de interrogar y contradecir a la auxiliar de la justicia en la etapa procesal correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 228 del Código General del Proceso, en consecuencia, se valorará el dictamen pericial presentado. Sin embargo, se deja constancia de que dicha valoración se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso, previamente citado, y se aplicarán los principios de la sana crítica y se considerarán las demás pruebas que obran en el expediente, estableciendo una revisión más rigurosa y exhaustiva sobre este.

Se recuerda que el dictamen pericial consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística.46 42 C1, archivo 02, pág. 197-198. 43 C1, archivo 02, pág. 199-200. 44 C2, archivo 13. 45 C2, archivo 18. 46 Parra Quijano Jairo.

Manual de Derecho Probatorio, págs. 351- 352. Tercera Edición. Edición Librería del Profesional Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Adicionalmente, es importante destacar que i) las partes tuvieron acceso a los dictámenes desde el momento en que fueron aportados al proceso sin que solicitara aclaración o complementación; y ii) en la audiencia de pruebas se surtió su contradicción, oportunidad en la que también se pudo intervenir.

Por lo tanto, las experticias solicitadas por la parte demandante y la clínica Medilaser, serán valoradas en conjunto con las demás pruebas. iv. Sobre la literatura médica referida en el recurso de apelación. La parte demandante en el recurso de apelación citó múltiples conceptos de monografía farmacológica que, sustentada en «estudios académicos» y que corresponden a la literatura médica.

Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que esta literatura carece de valor probatorio por las siguientes razones:47 Por último, es del caso precisar que la literatura médica tomada de páginas web carece de valor probatorio para demostrar las condiciones de la enfermedad, los síntomas y el tratamiento para su mitigación, pues se trata de información incorporada al expediente sin que hubiera sido puesta en conocimiento de las partes del proceso, y de la que se desconoce su autenticidad y veracidad48.

En este caso, los medios de prueba idóneos para demostrar aspectos relativos a los síntomas de apendicitis, la evolución de la enfermedad y sus consecuencias, están acreditados con el concepto científico rendido por los médicos tratantes y con la información de la historia clínica, pruebas que fueron allegadas y practicadas con las formalidades previstas en la ley para garantizar el debido proceso, específicamente, el derecho de contradicción de las partes.

Las razones dadas en la providencia transcrita son suficientes para anunciar que los conceptos y apreciaciones médicas del recurso de apelación, no serán tenidas en cuenta para resolver el caso concreto. 2.5.2. Del daño Es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad, entendiéndose por daño, aquel detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, que destruya o disminuya las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de un individuo, tal como se estableció antes; es así como dada la lectura de la demanda, para el caso concreto, el daño se configura con el fallecimiento del señor Carlos Ferley Escobar Ortegón, el 15 de julio de 2015 de conformidad con el registro civil de defunción con indicativo serial No. 902366232.49 Es del caso aclarar que, por un lado, la existencia de un daño no denota la antijuridicidad del mismo y, por otro, que la configuración del daño no significa necesariamente la 47 Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2021, expediente 61723, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente 48527.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de diciembre de 2020, SC5186-2020. 49 C1, archivo 01, pág.7. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 responsabilidad del Estado, pues habrá que analizarse los demás elementos constitutivos de la responsabilidad, a fin de establecer la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Clínica Medilaser.

Con ocasión de lo anterior, solo se logra establecer sin lugar a equívocos la antijuridicidad del daño, el nexo causal y la imputación, tanto fáctica como jurídica, a la demandada, una vez se analice el material probatorio y se logre determinar si la parte actora demostró una lesión de la cual no tenía el deber jurídico de soportar. En este orden de ideas, sobre las pruebas que se aportaron al proceso y que se tienen para establecer si se logró acreditar el daño antijurídico, encontramos las siguientes: 2.5.3.

Frente a la atención médica recibida de Clínica Medilaser: Como soporte probatorio de las fallas aducidas se allegan las siguientes pruebas; De conformidad con la historia clínica obrante en el expediente, referente a la atención médica brindada en la Clínica Medilaser S.A. Sucursal Florencia, se observa que el día 12 de julio de 2015ª las 8:23:25 p.m., el señor Escobar Ortegón ingresó al servicio de urgencias presentando un cuadro clínico de ocho (8) días de evolución consistente en cuadro gripal asociado a otalgia derecha, con sintomatología respiratoria alta, indicando además fiebre no cuantificada, náuseas y episodios eméticos.

En cuanto a la valoración por examen físico, se registró alerta, orientado y con una temperatura de 36.5°, así50: Ante ello, se ordenó por medicina general, hidratación, analgesia más laboratorios y revaloración con resultados. A las 12:48:28 p.m. del mismo día, se volvió a valorar al paciente por medicina general, se determinaron signos vitales normales al examen físico, otoscopia bilateral: derecha con eritema y abombamiento de la membrana timpánica, resultado negativo de Nistagmus y positivo de Romberg.

Se señala cuadro previo de rinofaringitis y se considera una laberitintis catarral.51 Posteriormente a las 05:23:20 p.m., el paciente continuó con signos vitales normales, sin episodios eméticos, pero teniendo en cuenta que persiste con vértigo y presenta cefalea de 50 C1, archivo 02, pág. 26. 51 C1, archivo 02, pág. 43. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 moderada intensidad, se solicita valoración por medicina interna más TAC de cráneo simple.52 El día 13 de julio de 2015 a las 12:54:49 a.m., se indicó como análisis de la impresión diagnóstica «vértigo de origen periférico (…) persiste con el mareo, no emesis, no fiebre.

Niega otros síntomas de importancia». Se consigna en la historia clínica consciente, desorientado en tiempo y espacio, episodio de agitación psicomotora, el TAC cerebral simple arroja un resultado normal y solicita valoración por otorrinolaringología, así53: Siendo las 03:10:01 p.m. se sugirió vértigo de origen central y rinofaringitis.

Así mismo, se indicó perfil infeccioso alterado por neutrofilia y solicita valoración por neurología. Se refiere en la historia clínica, que no hay disponibilidad de dicha especialidad en la Institución, por tanto, se inicia el trámite de remisión.54 A las 04:40:33 p.m. del mismo día, se consignó en la valoración realizada por el médico internista, doctor Santiago Emilio Campbell Silva, la información suministrada por la acompañante del paciente, donde se refirió que el señor Escobar Ortegón había acudido previamente a una droguería, donde le suministraron lincosamida y meloxicam.

En lo neurológico se registró, desorientado en tiempo y espacio, alerta, lenguaje incoherente, y frente a los exámenes Kerning y Brudzinski resultados negativos. Como impresión diagnóstica, señaló sospecha de Encefalitis vs ECV, solicitó paraclínicos complementarios para definir conducta ante evolución clínica tórpida dada por alteración del estado de la conciencia, y valoración por neurocirugía para realizar punción lumbar55.

Hasta el día 14 de julio de 2015, a las 10:50:05 a.m., la acompañante del señor Escobar Ortegón, refirió ver una mejoría en el paciente y da información al Dr. Campbell Silva, que lleva a sospechar de una posible intoxicación por escopolamina, se consignó en la nota del aspecto neurológico, que el paciente tenía tendencia a la somnolencia, se encontraba 52 C1, archivo 02, pág. 44. 53 C1, archivo 02, pág. 45. 54 C1, archivo 02, pág. 46. 55 C1, archivo 02, pág. 47.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 orientado parcialmente, con lenguaje coherente, exámenes Kerning y Brudzinski con resultados negativos. Ante la buena evolución clínica valorada por el médico internista para dicho momento, consideró el cuadro es más compatible con intoxicación por escopolamina que llevaría a justificar el estado actual, y ordenó suspender la punción lumbar56.

A las 06:53:06 p.m. del 14 de julio, ingresó a hospitalización general, empeoró el déficit neurológico, se suspendieron medicamentos vía oral, se solicitó nuevo TAC de cráneo simple, se solicitó seguimiento neurológico estricto y se evita sedación. Se registró inicio de trámites de remisión urgente para valoración por neurología.57 A las 10:17:39 p.m. del día 14 de julio de 2015, se determinó como impresión diagnóstica Meningitis, ante el hemograma con leucocitosis y neutrofilia asociado a deterioro neurológico, e inicia con los antibióticos de elección para tratar esta enfermedad, así mismo, solicitó nuevamente, interconsulta con neurocirugía para la realización de punción lumbar y exámenes de control58. 56 C1, archivo 02, pág. 50. 57 C1, archivo 02, pág. 53. 58 C1, archivo 02, pág. 54.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 El 15 de julio de 2015, el estado de salud del señor Escobar Ortegón empeoró críticamente, sufriendo un paro cardiorrespiratorio, siendo reanimado y llevado a la Unidad de Cuidados Intensivos. 15/07/2015 2:11:33 p.m. (…) Luego paciente no presenta pulso por lo cual se inician compresiones torácicas, se pasa adrenalina en AMP, se continúan maniobras de reanimación varios ciclos, luego se verifica pulso el cual se encuentra positivo, se realiza intubación endotraqueal con aumento de la saturación, no se encuentra pulso por lo cual se inician compresiones torácicas y adrenalina ciclos, se indica infusión de noradrenalina y sedación. Se comenta paciente con UCI segundo piso el cual es aceptado por el Dr Plata59.

A las 7:29:04 del 15 de julio de 2015, se consignó «paciente que presenta hiptension progresiva y luego asistolia. Se inicia masaje. Adrenalina y sale a fibrilación ventricular: desfibrilación con 200 julios no cede. Sale a ritmo sinusal durante 20 minutos y luego actividad eléctrica sin pulso, sin respuesta y fallece. Se realiza punción lumbar obteniéndose 4 frascos para estudio de líquido cefalorraquídeo el cual sale purulento.

Se ordena traslado a morgue» 60. En el dictamen pericial rendido por el Médico Neurólogo, Omar Fredy Buriticá Henao, se refirió61: 2.- ¿Cuáles son los protocolos médicos internacionales y nacionales preestablecidos para una patología por Meningitis al ingresar un paciente por urgencias a un centro médico como la Clínica Medilaser de Florencia Caquetá? R/ Ante la sospecha de Meningitis es realizar punción lumbar e iniciar terapia antibiótica a dosis meníngeas.

Si no se puede realizar punción, se debe iniciar antibioticoterapia. 6.- ¿Ante la sospecha de Meningitis usted iniciaría tratamiento de antibióticos así no se haya realizado todavía una punción lumbar? R/ Si no se puede realizar punción lumbar, se debe iniciar antibioticoterapia inmediatamente. En audiencia de pruebas llevada a cabo el 23 de mayo de 2022, el especialista sustentó su dictamen y a las preguntas de las partes manifestó, lo que sigue: Preguntado: ¿Considera que estuvo bien haber suspendido la punción lumbar teniendo en cuenta esa nueva información que llegó al caso? Respondido: Independiente de esa información, si la presunción diagnóstica desde el inicio fue una encefalitis o una meningitis si hay la oportunidad de hacer una punción lumbar se hace.

Preguntado: ¿Debió habérsele suspendido el tratamiento de antibióticos y punción lumbar cuando se sospechó que el paciente estaba intoxicado por escopolamina? Respondido: Pero no es el cuadro clínico del paciente, fíjese si se sospechó la intoxicación por escopolamina, no tendría por qué tener una otitis media ni una infección respiratoria, entonces la información de la intoxicación por escopolamina pasa a segundo lugar y sigue primando el cuadro infeccioso. 59 C1, archivo 02, pág.57. 60 C1, archivo 02, pág.64. 61 C1, archivo 43.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En ese mismo sentido, el testigo Luis Gonzalo Plata Serrano en la audiencia de pruebas señalada, cuando se le preguntó si tenía conocimiento de por qué no se le había realizado la punción lumbar, contestó: No, me consta, es que para esa época y para la actual, no hay neurólogo adscrito a la clínica Medilaser, por lo que estas punciones la realizan el neurocirujano o un médico, el que se sienta en la capacidad, puede realizar una punción lumbar, esta entrenado, esto es algo desde que nos entrenan desde medicina general, entiendo que hay muchos impedimentos y con tantos protocolos (…) pienso que a veces la situación apremia y cuando no existe el medio, toca las cosas realizarlas.

La Causa la desconozco en el momento, no estuve en ese escenario. Preguntado: ¿Cuáles son los síntomas característicos? Contestado: No son tan precisos, pueden ser variables, pueden haber desde convulsiones, un paciente somnoliento, delirio, el dolor de cabeza es el signo más frecuente, la fiebre y los escalofríos, lo segundo que uno tiene que mirar, es ver las infecciones predisponentes, que son las infecciones de oído, la sinusitis, son factores de alarma que uno tiene que buscar, y ante la sospecha, uno tiene que enfrentar la situación y decir, necesitamos hacer una punción lumbar, porque la punción lumbar bien realizada, no tiene ninguna consecuencia sobre el paciente, pero no hacerla si puede tener consecuencias.

A veces no se puede realizar, en mi experiencia, yo he tenido pacientes a pesar de tener 30 años de medicina interna, no he podido hacer punciones, son muy viejos, tienen muchos cachos en la columna, y la aguja no puede pasar, en esos casos ¿Cuál ha sido mi opción? Ponerle los antibióticos, no pierdo mucho y si puedo ganar, mientras de pronto otras manos expertas se lo pueden realizar.

(…) Preguntado: ¿Hubo demora en la punción lumbar practicada al paciente? Contestado: Mi concepto es que sí, hay muchas razones, ese es mi concepto que sí hubo una demora en la realización de la punción lumbar porque era un diagnóstico a excluir, los factores que motivaron a esto, pues ahí parecen estar motivados por la familia, por otra serie de exceso, pero lo ideal era hacer una punción tan pronto se hizo ese diagnóstico, era lo ideal”.

Karen Milagros Pérez Molinares, igualmente en audiencia de pruebas llevada a cabo el 23 de mayo de 2022, al momento de sustentar el dictamen y a las preguntas de las partes manifestó: Preguntado: ¿Dada la gravedad de esta enfermedad de meningitis, no considera usted que era importante que le hieran el examen de la punción lumbar independientemente de que hubiera otra hipótesis que era el posible diagnóstico de intoxicación por escopolamina, no se podía ir adelantando o descartando ambas cosas? Respondido: Sí claro, claro que es importante, en ningún momento le estoy diciendo que no se va descartar la realización de punción lumbar, obviamente la punción lumbar sí o sí se debió hacer.

Ahora bien, es necesario señalar que se evidencia por parte de la Sala, una falla en el servicio debido a que, de haberse llevado a cabo la punción lumbar ordenada el 13 de julio de 2015 ante la sospecha de Encefalitis, lo anterior habría alterado el curso de los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 acontecimientos.

Pues era crucial descartar una posible afectación del sistema nervioso central, dada la persistencia de síntomas como la afectación respiratoria, la otalgia derecha y, posteriormente, la alteración de la consciencia. En relación con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido: Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico es el diagnóstico, pues sus resultados permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico.

El error de diagnóstico, que conlleva a un error en el tratamiento, ocurre (i) por indebida interpretación de los síntomas del paciente; (ii) por la omisión de practicar los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto; (iii) cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente; y (iv) por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento.62 (Negrillas fuera de texto).

La realización de este examen habría conducido al diagnóstico temprano que eventualmente desembocó en el fatal desenlace, además de permitir el inicio anticipado del tratamiento con antibióticos. En el momento de su ingreso al servicio de urgencias, el señor Escobar Ortegón mantenía signos vitales normales63, lo que sugería una expectativa realista de supervivencia. Se destaca que la valoración médica es de vital importancia al momento de emitir un diagnóstico, como lo ha sostenido el Consejo de Estado64: (…) para imputar responsabilidad a la administración por daños derivados de un error de valoración, es necesario demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria, omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad” (Negrillas fuera de texto).

A pesar de la ausencia de signos claros de Meningitis o de los 8 días de evolución en los que acudió a una droguería y presuntamente sucedió el robo, no se descarta que existe la omisión por parte de la entidad demandada de realizar la punción lumbar, lo que redujo las posibilidades de supervivencia del señor Escobar Ortegón. Es de resaltar que la punción lumbar ordenada desde 13 de julio de 2015 a las 03:10:01 p.m., no se llevó a cabo de inmediato por el neurocirujano, sino que pasaron aproximadamente dieciocho horas hasta que, con la información proporcionada por la acompañante del paciente, se suspendió la orden, el 14 de julio de 2015 a las 10:50:05 p.m. Además, aunque la Meningitis no era fácil 62 Consejo de Estado.

Sección Tercera - Subsección C. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de 2021. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02798-01(50954). Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. 63 C1, archivo 02, pág. 40. 64 Consejo de Estado. Sección Tercera - Subseccion B. Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-23-31- 000-2005-00026-01(36517).

Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 de diagnosticar, como indicaron los peritos y diferentes testigos, la posibilidad de Encefalitis no debía descartarse ante la sospecha de intoxicación por escopolamina, dado el proceso infeccioso en curso.

En igual sentido, de conformidad con lo sustentado en el dictamen pericial, la perito Karen Milagros Pérez Molinares afirmó que la punción espinal debió realizarse como parte del diagnóstico inicial. Por lo tanto, la punción lumbar era necesaria para descartar una afectación del sistema nervioso central. 2.5.4. Sobre la pérdida de oportunidad El Consejo de Estado en diversas providencias ha indicado que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño caracterizada por la coexistencia de un elemento de certeza y otro de incertidumbre, esto es, la certeza de que, en caso de no haber mediado el hecho dañino, el afectado hubiere tenido la oportunidad de obtener una ganancia o de no haber sido afectado y, la incertidumbre de, si habiéndose mantenido los supuestos de hecho o jurídicos que constituían el presupuesto de la oportunidad, la ganancia sí se hubiera obtenido o la pérdida se hubiera evitado65.

Ahora, en providencia del 23 de octubre de 202066, el Consejo de Estado indicó que eran requisitos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad: i) la certeza frente a la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) que la víctima se encontrare en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

Frente al tema, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 05001-23-31-000- 2007-02993-01 (62518), al tratar el tema de la pérdida de oportunidad, dijo: (…) para la Sala también es claro que la falta de la remisión a una entidad de nivel superior de complejidad pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la joven Villa Henao, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida por especialistas, y de tener la posibilidad de recuperarse, frente a la cual esta Corporación así se ha pronunciado: Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto.

(…) 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31- 003-2007-00806-01 (60092) 66 Ibid. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

(…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)” 67 La actual postura del Consejo de Estado apunta a sostener que el estado de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad.

Así mismo, precisó que: (…) cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues para la Sala sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha causado la privación de la oportunidad; pero, en eventos en los que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad.

(Negrilla fuera de texto). Así mismo, aunque la Clínica Medilaser S.A. sugiere que la determinación sobre la pérdida de oportunidad no fue la pretensión principal, ni se desprende de la revisión del contenido de la demanda, y que tampoco fue solicitada por la parte actora, en relación con lo 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 antedicho, es necesario destacar que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo adujo dentro del expediente 7600123100020120015001, el 8 de agosto de 2023: ( ) es preciso recordar que el principio de congruencia de los fallos judiciales se refiere al deber que le asiste al juez de dictar decisiones de acuerdo con las pretensiones y fundamentos de la demanda.

El artículo 281 del Código General del Proceso —CGP- prescribe que la sentencia "deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley'. La Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, ajeno al análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada68.

Así las cosas, solo cuando los demandantes reclamen directamente la indemnización de aquella categoría autónoma de daño o cuando una lectura integral de su demanda permita inferir razonablemente que aquel es objeto de su pretensión de reparación, al juez le es permitido adelantar el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad69.

De lo contrario, al fallador le está vedado su examen, so pena de incurrir en incongruencia y en transgresión de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. Así, el Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia del 14 de marzo de 201370, indicó: En este punto importa resaltar que si bien, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Urueña García, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte de esa persona, sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería del Hospital El Tunal III Nivel que se encontraba en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica correspondiente, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de sobrevivir tal y como se dejó indicado. 68 L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. II En otras palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta• a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización ( )".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267. También ver de la Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2021, exp. 52275. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. 56186; Subsección A. Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 23632, y del 30 de agosto de 2017, l 30 de agosto de 2017, exp. 43646; y Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 34250. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013.

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632) C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En ese sentido, es importante destacar que, de una lectura integral de la demanda se desprende que el daño antijurídico a reconocer es la pérdida de oportunidad o chance de recibir un tratamiento oportuno y asertivo para que el señor Escobar Ortegón pudiera recuperar su salud y tratar de sobrevivir.

Así mismo, se destaca el papel proactivo del juez como verdadero conductor del proceso, en consonancia con el régimen constitucional vigente. Como lo expresa la Sentencia SU-768 de 2014 de la Corte Constitucional, el juez en el Estado social de derecho debe trascender la mera aplicación de la ley, asumiendo su responsabilidad como garante de los derechos materiales y buscando el derecho sustancial y la verdad.37 Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes dentro del proceso y los diferentes documentos que conforman el expediente, no se ha incurrido en una vulneración al principio de congruencia. 2.5.5.

Sobre la concurrencia de culpas La parte actora en el recurso de apelación manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al considerar que el haber tomado medicamentos de venta libre o no haberlo llevado oportunamente, no es óbice para decir que hay culpa del paciente, así como indicó que los laboratorios y los síntomas mostraban un proceso infeccioso alejado de la intoxicación por escopolamina, por lo que al llegar el paciente con síntomas de meningitis, debió iniciársele el tratamiento adecuado.

Por el contrario, el apoderado de la parte demandada resaltó que “el no llevarlo oportunamente al centro médico una vez lo encontró con sus pertenencias robadas solo espero a que fuera uno de los hijos que lo trajera y por eso se documentó como 8 días de evolución del cuadro clínico”, incidió en el fallecimiento del paciente. El artículo 2357 del Código Civil prevé que «la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente»; en términos del Consejo de Estado, hay lugar a la reducción de la indemnización cuando la víctima no tuvo ninguna posibilidad de crear el riesgo que ocasionó el daño o de participar en su producción, pero sí pudo evitar la creación de su propio riesgo de exponerse imprudentemente al daño que otra persona le generó.71 Igualmente, la Alta Corporación ha señalado que «no toda conducta asumida [por la víctima] constituye un factor que rompa el nexo de causalidad entre el hecho del demandado y el daño, toda vez que, para que la conducta de la víctima releve de responsabilidad a la 71 Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente 61325, CP.

Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Administración, debe acreditarse, por una parte, la existencia de una relación de causalidad adecuada entre ella y el daño, esto es, debe probarse que el hecho de la víctima hacía previsible la conducta del demandado, de acuerdo con las reglas de la experiencia, en un curso normal de los acontecimientos; por otra parte, debe acreditarse que el hecho del afectado fue la causa única y exclusiva del daño. En este último caso, la exoneración será total; por el contrario, si la actuación de la víctima concurre con el hecho del demandado, en cuanto éste constituye igualmente causa adecuada del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2357 del Código Civil».72 En otra oportunidad, explicó:73 La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente y/o concurrencia de causas.

Sobre el particular, la Sala ha expresado: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado: ‘… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño….’31.

De igual forma, se ha dicho: ‘…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: -Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total.

Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2015, expediente 29279, CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. 73 Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2017, expediente 39544, CP. Hernán Andrade Rincón. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 -El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración Entonces, no toda conducta asumida con la víctima constituye un factor que rompa el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, pues para que opere su culpa exclusiva debe acreditarse una relación de causalidad; en caso de que el hecho del afectado sea el único frente al daño, la exoneración será total; y en caso de que la actuación de la víctima concurra con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial por el principio de concausalidad, lo cual necesariamente llevará a la reducción en la apreciación de aquel -el daño-.

Sobre el particular que la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica, es decir, que la víctima hubiere contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable, es importante destacar que el paciente llegó con síntomas de meningitis, por lo que se le debió iniciar tratamiento con antibióticos y realizar una punción lumbar, incluso si se sospechaba intoxicación por escopolamina, lo anterior teniendo en cuenta que los laboratorios mostraban un proceso infeccioso y los síntomas no correspondían completamente a intoxicación por escopolamina (como infección de vías respiratorias superiores, mucosidad, abombamiento del tímpano y dolor de oído), así como no se le administró el tratamiento antibiótico a dosis meníngeas.

Por lo anterior, y en virtud de lo desglosado a lo largo de la sentencia, si bien es cierto que presuntamente el occiso consumió medicamentos y cuando llegó a la clínica tenía un cuadro clínico de 8 días, no lo es menos que la punción lumbar y los antibióticos hubiesen mejorado las posibilidades de supervivencia del paciente, según los profesionales Omar Fredy Buriticá Henao, Karen Milagros Pérez Molinares y el testigo Luis Gonzalo Plata Serrano, quienes concuerdan en que la punción lumbar debió hacerse y que desafortunadamente cuando se inició el tratamiento, ya era demasiado tarde.

Si se hubiera suministrado empíricamente, la recuperación del paciente podría haber comenzado antes. Por consiguiente, teniendo en cuenta las evidencias presentadas, se llega a la conclusión de que no existe concurrencia de culpas en el presente caso. Por tanto, se procederá a modificar la sentencia de primera instancia en este sentido. 2.5.6.

Indemnización de perjuicios Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 2.5.6.1. Daño moral El Consejo de Estado, sobre los perjuicios morales indicó: 27.1. El daño moral alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos con ocasión de la lesión de un bien jurídico.

Este tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los parámetros generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual, y, como se dijo, que tenga relación con un bien jurídico tutelado. 27.2. Ahora, el juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral.

Esta discrecionalidad está regida por varios criterios de relativización: i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el expediente respecto del perjuicio y su intensidad; y iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad74.

Así mismo, esa Corporación ha señalado que «ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad de recuperación o de mejoría en su salud que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmateriales les generó la mencionada pérdida de oportunidad».75 En el plenario se reconocerá por perjuicios morales a los siguientes, así: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Nury Silvestre Gaitán Compañera permanente76 50 Fraklin Mauricio Escobar Silvestre Hijo 50 Fraklin Mauricio Escobar Silvestre Hijo 50 Carlos Mauro Escobar Silvestre Hijo 50 2.5.6.2.

Perjuicios materiales Lucro cesante: 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de marzo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 19755. 76 La parte demandante acreditó el vínculo entre el señor Carlos Ferley Escobar Ortegón y la señora Nury Silvestre Gaitán mediante testimonios fuera del proceso de los señores María Teresa Peña, Sarita Castro Garzón y César Augusto Alvarado Vallejo, los cuales fueron confirmados durante la audiencia de pruebas contenida en Acta No. 038 de 2022.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Así las cosas, se procederá a liquidar el lucro cesante teniendo en cuenta el acrecimiento y se seguirán los criterios de liquidación de la sentencia del 22 de abril de 2015, exp. 19146, CE-SUJ-3-001 de 201577: El Despacho aplicará la presunción jurisprudencial de que una persona en edad productiva gana al menos el salario mínimo legal vigente, que es de $1.300.000 M/cte., vigente a la fecha de la sentencia y por el término probable de vida de la víctima.

Al salario mínimo se le descontará el 25% por gastos personales de la víctima directa, quedando en $975.000 (Ra). Finalmente, de esta renta base para la liquidación del perjuicio padecido por los actores, se sustraerá el 50%, quedando como ingreso base de liquidación $487.500. En la fecha de su muerte Carlos Ferley Escobar Ortegón, tenía 53 años; de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, su expectativa de vida probable era 29.0 años, esto es 348 meses.

Por su parte, Nury Silvestre Gaitan tenía 44 años; de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, su expectativa de vida probable era 41.8 años, esto es, 501,6 meses. Así mismo, a Fraklin Mauricio Escobar Silvestre, Carlos Mauro Escobar Silvestre y Julián Oswaldo Escobar Silvestre, se les reconocerá hasta la edad de 25 años: Nombre Fecha de nacimiento Meses Julian Oswaldo Escobar Silvestre 16 de marzo de 1998 12,16 Carlos Mauro Escobar Silvestre 10 de mayo de 2007 109,8 Franklin Mauricio Escobar Silvestre 11 de marzo de 1997 79,87 Como lo determinó el a quo, el ingreso se determinará en los siguientes periodos: Periodo Reconocimiento Meses Ingreso a liquidar 1 El ingreso a liquidar deberá distribuirse de la siguiente manera: 50% para la compañera permanente, y, el 50% restante debe repartirse en partes iguales entre los 3 hijos beneficiarios.

(Desde el 15 de julio de 2015 hasta el 11 de marzo de 2022) 79,87 meses 50% para la compañera permanente, esto es $243.750 y el 50% restante se reparte en partes iguales de los 3 hijos en $81.250 2 Teniendo en cuenta que uno de los hijos ya no será beneficiario en este periodo, la porción que le correspondía acrece para la (Desde el 11 de marzo de 2022 hasta el 16 de Para la compañera permanente, esto es $270.833 y para cada uno 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 22 de abril de 2015, exp. 19146, CE-SUJ-3-001 de 2015, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 compañera permanente y en partes iguales a los beneficiarios Julian Oswaldo Escobar Silvestre y Carlos Mauro Escobar Silvestre. marzo de 2023) 12,16 meses de los dos hijos en $108.333 3 Corresponderá lo que le correspondía en partes iguales a los beneficiarios Nury Silvestre Gaitan en calidad de compañera permanente y Carlos Mauro Escobar Silvestre, en calidad de hijo.

(Desde el 16 de marzo de 2023 hasta el 10 de mayo de 2032) 109,8 meses La señora Nury Silvestre Gaitán acrece a un total de $324.999 y el hijo restante a un total de $162.499. 4 Se cuenta desde el 10 de mayo de 2032, fecha en que Carlos Mauro Escobar Silvestre cumplirá 25 años, hasta el último día de la vida probable de Carlos Ferley Escobar Ortegón, indemnizables para la señora Nury Silvestre Gaitan. 146,17 meses (Corresponden a los 348 meses menos los 201,83 meses liquidados en los periodos 1 a 3) Se otorgará el 50% teniendo en cuenta que una vez culmina la asistencia a los hijos se presume la víctima destinaria el 50% de sus ingresos para sus gastos propios, y la compañera permanente tendrá derecho a recibir el otro 50%, esto es $243.750 I. Lucro cesante consolidado.

La fórmula es la siguiente: Rc = Ra * (1 + i)n – 1 i Rc Es la indemnización a obtener en el periodo consolidado Ra Es la renta actualizada i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable Y se despeja así de conformidad con los periodos referidos: Lucro cesante consolidado compañera permanente: Periodo Compañera permanente 1 107,97 $243.750,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 34.511.915,12 0,004867 2 12,16 $270.833,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 3.384.259,85 0,004867 Lucro cesante consolidado hijos: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Periodo Hijos 1 79,87 $81.250,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 7.908.177,33 0,004867 2 12,16 $108.333,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 1.353.701,44 0,004867 Periodo 3: Lucro cesante consolidado: Desde el 16 de marzo de 2023 (fecha en la que cumplió los 25 años Carlos Mauro Escobar Silvestre) al 2 de agosto de 2024 (fecha de la sentencia) = 16,5 Compañera permanente 16,5 $324.999,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 5.569.589,61 0,004867 Hijo 16,5 $162.499,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 2.784.786,24 0,004867 II.

Lucro cesante futuro La fórmula es la siguiente: Rf = Ra * (1 + i)n – 1 i(1 + i)n Rf Es la indemnización a obtener en el periodo futuro Ra Es la renta actualizada i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable Y se despeja así: Periodo 3. Lucro cesante futuro desde el 3 de agosto de 2024 (día siguiente a la sentencia) al 10 de mayo de 2032 (fecha en la que Carlos Mauro Escobar Silvestre cumplirá los 25 años) = 93,26 Compañera permanente 93,26 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 $324.999,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 24.316.616,61 95,59 0,004867 * (1+ 0,004867) Hijo 93,26 $162.499,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 12.158.270,89 95,59 0,004867 * (1+ 0,004867) Lucro cesante futuro compañera permanente: Periodo Compañera permanente 4 146,17 $243.750,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 25.451.782,34 146,17 0,004867 * (1+ 0,004867) Por lo anterior se entregarán las siguientes sumas de dinero: Beneficiario Periodo 1 Periodo 2 Periodo 3 Periodo 4 Total Nury Silvestre Gaitán 34.511.915,12 3.384.259,85 LCC: 5.569.589,61 LCF: 24.316.616,61 25.451.782,34 $93.234.163,48 Carlos Mauro Escobar Silvestre 7.908.177,33 1.353.701,44 LCC: 2.784.786,24 LCF: 12.158.270,89 Cumplió 25 años $24.204.935,90 Julián Oswaldo Escobar Silvestre 7.908.177,33 1.353.701,44 Cumplió 25 años 9.261.878,77 Franklin Mauricio Escobar Silvestre 7.908.177,33 Cumplió 25 años $7.908.177,33 2.5.7.

Del llamamiento en garantía En el llamamiento en garantía, la Clínica Medilaser S.A. manifestó que suscribió con AXA Colpatria Seguros S.A., el contrato de póliza de seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones médicas No. 1000267, la cual tenía vigencia del 28 de diciembre de 2014 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 al 28 de diciembre de 2015,78 y el límite de valor asegurado era de $3.000.000.000, con deducible del 10.00 por ciento y cada reclamación mínima $5,000,000, así: En el negocio, se consignó79: COBERTURA: RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA, CUBRIENDO LAS ACTIVIDADES DEL ASEGURADO CONA PROPIETARIO Y OPERADOR DE LA INSTITUCIÓN MÉDICA CONOCIDA COMO CLÍNICA MEDILÁSER S.A..

BASE DE LA COBERTURA: - OCURRENCIA CON 2 AÑOS SUNSET PERÍODO DE DESCUBRIMIENTO: - ACTOS PREVIOS: NINGUNO. RIESGO CUBIERTO -RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA QUEDA AMPARADA LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE EVENTUALMENTE PUEDA CORRESPONDERLE AL ASEGURADO POR CUALQUIER DAÑO CORPORAL, ENFERMEDAD, AFECCIÓN O MUERTE CAUSADA A UY PACIENTE, POR.

CUALQUIER ACTO NEGLIGENTE, ERROR U OMISIÓN, O PALTA PROFESIONAL, COMETIDO POR EL ASEGURADO EN EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PROPIAS DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO PROVEEDOR SE SERVICIOS DE LA SALUD. VIGENCIA: DESDE: 28 DE DICIEMBRE 2014, A LAS 00:00 HORAS, TIEMPO LOCAL ESTÁNDAR. HASTA: 28 DE DICIEMBRE 2015, A LAS 00:00 HORAS, TIEMPO LOCAL ESTÁNDAR.

Como es sabido, la prescripción es la acción de adquirir o extinguir un derecho de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley. Así lo comprendió la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 2004 cuando explicó que: 78 C1, archivo 03, pág. 62. 79 C1, archivo 03, pág. 63. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; […] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.

De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva En cuanto al contrato de seguro, regulado en los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio, se tiene que se trata de un negocio consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de naturaleza indemnizatoria porque está encaminado a reparar los daños causados por el siniestro hasta el monto del valor asegurado.

De conformidad con el artículo 1077 ibidem, el asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía, mientras que el asegurador debe probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. A su turno, el artículo 1081 del Código de Comercio prevé dos clases de prescripción: la ordinaria y la extraordinaria. El tenor literal de la norma es el siguiente:

ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes. Y el artículo 94 del Código General del Proceso, regula la interrupción de la prescripción así: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Artículo 94.

La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado.

La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. La notificación del auto que declara abierto el proceso de sucesión a los asignatarios, también constituye requerimiento judicial para constituir en mora de declarar si aceptan o repudian la asignación que se les hubiere deferido.

Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.

El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez. La doctrina y más concretamente la obra «Teoría General del Contrato de Seguro»80 ha precisado que la realización del riesgo asegurado proviene inicialmente de la relación establecida entre el asegurado y la aseguradora para la cual se establece la prescripción ordinaria de 2 años, mientras que la extraordinaria de 5 años podría emanar de una fuente diversa, tal y como para la relación entre un damnificado y la aseguradora.

Precisamente, en la sentencia antes citada, la Corte Constitucional sostuvo que «las dos clases de prescripción son de diferente naturaleza, pues, mientras la ordinaria depende del conocimiento real o presunto por parte del titular de la respectiva acción de la ocurrencia del hecho que la genera, lo que la estructura como subjetiva; la extraordinaria es objetiva, ya que empieza a correr a partir del surgimiento del derecho, independientemente de que se sepa o no cuándo aconteció ( ).

Todas las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente». De ese modo, en términos del Consejo de Estado, «la interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho porque el efecto extintivo de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de vencer el plazo».81 80 OSSA G., J. Efrén. Capíutulo XXII, de la prescripción de las acciones procedentes del contrato de seguros.

Ed. Temis, 1991, pág. 545. 81 Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 2020, expediente 6986, CP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado:82 2.- Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos, es preciso tener en cuenta la diversidad de acciones que surgen “del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen”, pues obviamente el artículo 1081 del C. de Co. no está diseñado ni se agota exclusivamente frente a la indemnizatoria -o la encaminada a exigir la prestación asegurada- en manos del beneficiario del seguro, cuestión que obliga, en el marco de una cabal hermenéutica de ese precepto, establecer en cada caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada, pues ésta ha de determinar a su turno cuál “ES EL HECHO QUE DA BASE A LA ACCION” (tratándose de la prescripción ordinaria) y en qué momento “NACE EL RESPECTIVO DERECHO” (cuando se invoque la prescripción extraordinaria); desde luego que esas acciones no siempre tienen su origen en un solo hecho o acontecimiento, pues éste varía conforme al interés de su respectivo titular (tomador, asegurado, beneficiario, o asegurador), y tampoco tienen siempre su fuente en el contrato mismo de seguro, sino algunas veces en la ley, como acontece con las acciones y las excepciones de nulidad relativa, la devolución de la prima etc..

Lo anterior, es claro, sin perjuicio del régimen prescriptivo establecido en el artículo 1131 del C. de Co. para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de la petición indemnizatoria, (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima, y, respecto de ésta, desde “el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado”, según lo esclareció el legislador del año 1.990 (art. 86, Ley 45).

Así, el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (prescripción ordinaria), será distinto en cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quién su titular, y otro tanto es pertinente predicar del “momento en que NACE EL RESPECTIVO DERECHO”, cuando se trate de la prescripción extraordinaria, pues en ésta ese momento tampoco es uno mismo para todos los casos, sino que está dado por el interés que mueve a su respectivo titular (…).

( ) 4.- Resulta por ende de lo dicho, que los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (artículo 2541 C.C.), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquél hecho; mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria. 5.- No puede predicarse entonces de manera general, cual lo hizo erróneamente el Tribunal, que en todas las acciones derivadas del contrato de seguro o de la ley el término de prescripción ordinario y extraordinario tenga como punto común de partida “la ocurrencia del siniestro”, pues como lo indicó la Corte en la sentencia ya citada de 7 de julio de 1977, ese punto de partida sólo es viable tratándose, como allí se dijo, de una excepción de prescripción opuesta por la aseguradora contra el beneficiario del seguro (…)”.

De ahí que la Corte, una vez precisó en dicho fallo que las expresiones “tener conocimiento del hecho que da base a la acción” y “desde el momento en que nace el respectivo derecho” (utilizadas en su orden por los incisos 2° y 3° del artículo 1081 del C. de Co.) comportan “una misma idea”, esto es, que para el caso allí tratado no podían tener otra significación distinta que el conocimiento (real o presunto) de la ocurrencia del siniestro, o simplemente del acaecimiento de éste, según el caso, 82 Sentencia del 3 de mayo de 2000, expediente 5360, MP.

Nicolás Bechara Simancas. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 pues como se aseveró en tal oportunidad “El legislador utilizó dos locuciones distintas para expresar una misma idea”, ( ).

Entonces, la realización del siniestro, acompañada de su conocimiento real o presunto, como punto de partida para contabilizar el término de prescripción ordinario, o el sólo fenómeno de su ocurrencia (desprovisto de su conocimiento), tratándose del extraordinario, sólo es viable, en la forma en que lo dijo la Corte en la sentencia comentada, para el evento en que dicho fenómeno jurídico sea propuesto por la compañía aseguradora contra la acción promovida por el beneficiario del seguro, a raíz de la materialización del siniestro.

Ello quiere decir, entonces, que el término de prescripción ordinario de 2 años empezaba a contabilizarse a partir del momento en que tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro. A partir de lo anterior, en el caso concreto debe entenderse que la prescripción debe contarse desde el momento en que la Clínica Medilaser S.A., tuvo conocimiento de las pretensiones de reparación directa incoada por los aquí demandantes, esto es, cuando fue convocada a la audiencia de conciliación extrajudicial.

En ese orden, si la solicitud de conciliación fue radicada el 19 de mayo de 201783, la entidad hospitalaria tenía plazo para llamar en garantía a la compañía aseguradora hasta el 20 de mayo de 2019 y, como la petición se presentó ante el a quo el 18 de junio de 201884, deberá concluirse que no operó la prescripción. Así lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022 con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico -expediente 60840-: En este caso, el cómputo de la prescripción inició su conteo a partir del 5 de mayo de 2011, momento en que la IPS tuvo conocimiento de las pretensiones de los demandantes por vía extrajudicial, pues ese día se presentó solicitud de conciliación extrajudicial y uno de sus requisitos, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, era remitir previamente una copia de la petición a las entidades convocadas.

Bajo esa lógica, cuando Liberty Seguros fue llamada en garantía -enero de 2012-, la acción derivada de la póliza no había prescrito, pues no había vencido el término de 2 años establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio. Por lo anterior y como no prospera el único argumento de apelación en torno a este punto, se impone confirmar lo que decidió el Tribunal Administrativo.

Este criterio también fue sostenido en la sentencia proferida el 26 de enero de 2023 con ponencia del consejero Martín Bermúdez Muñoz, dentro del expediente con número interno 41793, sin embargo, en esta oportunidad, se consideró que el conocimiento se debía entender al momento de la presentación de la demanda. 83 C1, archivo 01, pág. 194. 84 C1, archivo 03, pág. 2.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Aúnese a lo anterior que el hecho que dio lugar a la condena se dio el 15 de julio de 2015 con el fallecimiento del paciente, es decir, durante la vigencia de la póliza, y que este correspondió a un evento de responsabilidad civil por la prestación del servicio de salud.

En consecuencia, sin más elucubración se colige que a AXA Colpatria Seguros S.A., le corresponde asumir el valor hasta el monto asegurable y dentro de los amparos previstos en el contrato de seguro. Debe precisarse que el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre la indexación del monto de la indemnización así:85 12.- Ahora bien, en relación con el valor a pagar fundado en el límite asegurado, esta Corporación ha precisado que a pesar de que el artículo 1089 del Código de Comercio establece que la indemnización no excederá el valor real del interés asegurado, dicha norma no prohíbe que pueda indexarse el monto de la indemnización a efectos de traer a valor presente una suma pasada aplicando los índices de precios certificados por el DANE.

De acuerdo con esta jurisprudencia, la indexación no conlleva el aumento o incremento del valor de la indemnización: la actualización corresponde al valor real del dinero y otorgarla en un valor inferior implicaría disminuirlo. 13.- En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia86 ha reconocido la corrección monetaria en las deudas de valor, al considerar que: «la corrección monetaria, en sí misma considerada, no constituye un factor adicional del daño, como en el pasado se sostuvo por un sector de la jurisprudencia —incluida la colombiana— y la dogmática del ramo (…), toda vez que ella, en estrictez, no es más que lo que denota su significado semántico: la mera actualización de una determinada suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrañe alteración o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero (…)» «Desde esta perspectiva, (…) la corrección monetaria no se compagina con la naturaleza indemnizatoria propia de la responsabilidad civil, (…) pues su propósito es uno muy diferente al de reparar el daño causado por el infractor.

Con ella, tan solo se pretende preservar incólume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligación misma, lo que significa que, la indexación es un concepto que se ubica en la periferia de aquella problemática. En palabras de la doctrina acogida por esta Corte “No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil, sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo.

¡Solo eso, y nada más que eso!”»87. En consecuencia, la Sala hará efectiva la garantía y revocará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar a AXA Colpatria Seguros S.A., reembolsar de manera indexada a la Clínica Medilaser S.A. la condena impuesta en esta 85 Sentencia antes referida. 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de mayo de 2005, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 2001, exp.6094.

M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 sentencia, conforme a los amparos y límites previstos en la póliza 1000267 que estuvo vigente desde el 28 de diciembre de 2014 al 28 de diciembre de 2015. 2.6.

Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. No obstante, se modificarán los ordinales tercero y quinto en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de la Clínica Medilaser S.A., con ocasión de la perdida de oportunidad y la concurrencia de culpas decidida en primera instancia, así como lo relativo al deber de reembolso de la aseguradora.

III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas comoquiera que el recurso fue parcialmente favorable a ambas partes.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los ordinales tercero y quinto de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Nury Silvestre Gaitán contra la Clínica Medilaser, los cuales quedarán así:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Clínica Medilaser S.A., a pagar a las demandantes, como indemnización de perjuicios por la pérdida de oportunidad, las siguientes sumas de dinero: - Perjuicios Morales: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Franklin Mauricio Escobar y otros Demandado: Clínica Medilaser S.A. y otro Radicación: 18001-33-33-004-2017-00697-01 Nury Silvestre Gaitán Compañera permanente 50 Fraklin Mauricio Escobar Silvestre Hijo 50 Fraklin Mauricio Escobar Silvestre Hijo 50 Carlos Mauro Escobar Silvestre Hijo 50 - Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: Demandante Total lucro cesante Nury Silvestre Gaitán $93.234.163,48 Carlos Mauro Escobar Silvestre $24.204.935,90 Julián Oswaldo Escobar Silvestre 9.261.878,77 Franklin Mauricio Escobar Silvestre $7.908.177,33 (…)

QUINTO: Ordenar a AXA Colpatria Seguros S.A., reembolsar de forma indexada a la Clínica Medilaser S.A., la condena impuesta en esta sentencia, conforme a los amparos y límites previstos en la póliza 1000267 que estuvo vigente desde el 28 de diciembre de 2014 al 28 de diciembre de 2015.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones del caso. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx