Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto ocho (08) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-001-2016-00481-01 Tema: Responsabilidad del Estado — Ausencia de ubicación del lugar de inhumación. Acta número 53.
ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante, Norbelia Judith Cervantes Flórez, Adriana Carolina Cervantes Flórez, Huger Alveiro Orozco Cervantes, Nidia Esther Cervantes, José Eduardo Cervantes Flórez, Ana Felicia Cervantes, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. En el escrito de demanda no se observa un acápite, propiamente dicho, de pretensiones; no obstante, se relaciona que por la conducta omisiva de los demandados se ocasionaron perjuicios de la siguiente manera: i. Materiales: Daño emergente. Transporte y otros $2.000.000 1 C01, 01CuardenoPrincipal1, pág. 89 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Honorarios del abogado $5.000.000 Total $7.000.000 ii.
Morales: parentesco Valor (SMLMV) Norbelia Judith Cervantes Flórez madre 100 Nidia Esther Cervantes hermana 50 Huger Alveiro Orozco Cervantes hermano 50 José Eduardo Cervantes Flórez hermano 50 Adriana Carolina Cervantes Flórez hermana 50 Ana Felicia Cervantes hermana 50 Total $241.308.900 iii. Daño en vida en relación. Por la zozobra y angustia generada a la señora Norbelia Judith Cervantes Flórez, al no permitírsele acceder a los restos óseos de su hijo y posterior sepultura, por un valor de 40 salarios mínimos legal mensual vigente. 1.1.2.
Hechos. Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El señor José Alejandro Cervantes Flórez residió, junto a su madre y hermanos, en la ciudad Valledupar durante diez años y posteriormente se trasladó a Florencia — Caquetá. ii. En el 2006, conforme informó a su madre, Norbelia Judith Cervantes Flórez, laboró en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá, como mayordomo de una finca. iii.
Afirma que después de 2006, la comunicación disminuyó debido a la zona en que laboraba. iv. En el 2013 la señora Norbelia Judith Cervantes Flórez recibió información acerca de que su hijo fue «asesinado» el 12 de julio de 2008 por el Ejército Nacional, en combate presentado en el Municipio de Cartagena de Chairá — Caquetá. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 v. Con el objeto de confirmar la información, se trasladó a la ciudad de Florencia — Caquetá donde le informaron que no existía registro de defunción. vi.
En el 2014, solicitó al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses — Sede Florencia la entrega de los restos óseos de su hijo, sin obtener respuesta. vii. Finalmente, le respondieron que sí estaba muerto, pero se desconocía el lugar exacto donde fue inhumado. viii. El registro de defunción se emitió el 24 de abril de 2015. ix.
En toda la documentación existente no está el croquis de la ubicación de los restos óseos del señor José Alejandro Cervantes Flórez. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó, en síntesis, que no existió una actuación arbitraria, negligente, ni una falla en el servicio que haya ocasionado un daño que le sea atribuible.
Aludió a que la identificación de los cadáveres es su función —Ley 938 de 2004— por lo que no es dable imputarle daños por esta actividad, a menos que se realice el procedimiento por fuera de los parámetros establecidos por la norma. Agregó, en relación con el caso concreto, que «el cuerpo no se encuentra perdido ni desaparecido, y el procedimiento de entrega, no es de [su] competencia.» Afirmó que, efectuada la necropsia, el cadáver fue puesto a disposición del cementerio central de Florencia para su inhumación, conforme se consignó en el formato de personas N.N. y lo determina la ley.
Insistió en que el cuerpo no está desaparecido sino bajo los lineamientos de la Ley de 1979 y Resolución 5154 de 2010, se procedió con su inhumación estatal. 2 C01, 01CuadernoPrincipal1, pág. 201. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Finalmente, expuso que en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, se han realizado gestiones tendientes a ubicar cadáveres que han podido ser víctimas del conflicto armado, incluyendo el del señor José Alejandro Cervantes Flórez, para proceder a la entrega a sus familiares, no obstante, el cementerio central de Florencia sólo cuenta con registros desde el año 2010 por lo que no es una labor fácil y requiere procedimientos clínicos y de laboratorio, los cuales son actualmente adelantados. 1.2.2.
Diócesis de Florencia.3 Manifiesta que el cementerio central es de propiedad del Municipio de Florencia y que «no cuenta» con acto administrativo que determine que su administración está a cargo de la diócesis. Refiere que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios para adecuar técnicamente la cava de red de frío del municipio que para el año 2008 era operada por la Morgue de Florencia. Asevera que, pese a lo anterior, lleva registro de los cuerpos inhumados en el cementerio desde el 2004, con base de datos digital.
En relación con los no identificados, indica que la morgue municipal para el 2008 operaba por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Florencia, que se encargaba directamente. Alega que no tiene la administración legal o manejo del cementerio central, lo que realiza es un apoyo a la autoridad municipal, con el trámite del registro de inhumados con identificación. 1.2.3.
Fiscalía General de la Nación.4 Se opuso a los perjuicios reclamados y expuso que no se aportó soporte de los gastos de transporte y asesoría jurídica u honorarios de abogado; además, que no se acreditó el daño a la vida en relación. Alegó que lo de su competencia se limitó, únicamente, al levantamiento del cadáver, lo que conforme consta en el proceso, se realizó. Lo demás, al ser la muerte del señor José Alejandro Cervantes en combate, es de competencia de la justicia penal militar. 3 C01, 02CuardenoPrincipal, pág. 11 4 C01, 02CuadernoPrincipal, pág. 261 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Agregó que el presunto daño derivado de la desaparición del cuerpo del señor José Alejandro Cervantes no obedeció a ninguna acción u omisión de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no se acreditan los elementos que estructuren su responsabilidad patrimonial. 1.3.
Sentencia de primera instancia5. En la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: Declarar la configuración de la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIÓCESIS DE FLORENCIA.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora, fijándose como agencias en derecho el equivalente al 2% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda. Por secretaría se realizará la liquidación. Luego de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado y la regulación de la inhumación de cadáveres, procedió a resolver el caso concreto.
Para tal efecto, relacionó las pruebas aportadas y sostuvo: i. La parte demandante no logró demostrar que el Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias Forenses tuviera el occiso en su poder, lo que lo exime de responsabilidad. ii. En relación con la Diócesis de Florencia, consideró que no se desvirtuó lo expuesto en el sentido de que no tiene la administración del cementerio.
Además, que no se acreditó que el cuerpo del señor José Alejandro Cervantes fuera, posterior a la necropsia, entregado al sepulturero de la época. iii. Frente a la Fiscalía General de la Nación argumentó que, en igual sentido, no se acreditó su responsabilidad en la pérdida del cuerpo. iv. Consideró que no se demostró el nexo causal y por consiguiente el daño antijurídico imputable a las entidades demandadas. 5 C01, archivo 12 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 1.4.
Recurso de apelación.6 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: i. Indebida valoración de las pruebas. Cuestionó el argumento en que « en el libro de registro de necropsia médico legal a folio 138, se evidencia información relacionada con el acta de inspección 80009, correspondiente a JOSÉ ALEJANDRO CERVANTES FLOREZ, en la que relaciona la inhumación en el cementerio central», pues revisado el expediente, no se acredita su inhumación. Debatió que se acreditó que el cuerpo fue recibido por medicina legal para la necropsia y no hay constancia de su entrega ni al sepulturero o algún familiar.
Agregó que su custodia, mientras se realizaba el procedimiento, era del Instituto Nacional de Medicina Legal hasta su debida entrega. ii. Indebido análisis del nexo de causalidad. Consideró ilógico que, evidenciado que el Instituto Nacional de Medicina Legal fue la última entidad en custodia del cuerpo, se concluyera que no tiene responsabilidad.
Hizo énfasis en que el hecho de que el acta de levantamiento 8009 disponga que el destino final del cadáver es el cementerio central, no acredita su entrega ni recibido del funcionario o personal encargado. iii. Citó apartes de la providencia apelada y sostuvo que es contradictoria. iv. Expuso que el daño antijurídico está acreditado en la imposibilidad de los demandantes de dar cristiana sepultura a su familiar, lo que es generado por la omisión de la demandada, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de no entregar el cuerpo para la inhumación, lo que debió realizar en atención a lo dispuesto en Decreto 4218 de 2008 y Resolución 5114 de 2010. v. Frente a la Diócesis de Florencia alegó que «puede llegar a ser responsable por ser quien asumió de manera voluntaria dicha administración».
Además, que se lucra del cementerio al cobrar sepulturas, osarios, entre otros. 6 C1, archivo 21. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 vi. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses pertenece a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía General de la Nación. 1.5.
Trámite de segunda instancia7. En auto de 18 de enero de 2023 se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.8 Hasta el término de ejecutoria de la sentencia, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos: 153, competencia de los Tribunales en segunda instancia, 243, la sentencia es susceptible del recurso de alzada, y 247, trámite de la apelación de sentencias, de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la Diócesis de Florencia —Caquetá, la Nación — Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, son administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios presuntamente causados a los demandantes con ocasión de la desaparición del cuerpo sin vida del señor José Alejandro Cervantes Flórez.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 7 C2, archivo 05. 8 Carpeta segunda instancia, archivo 04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, que estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: […] porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.9 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado10.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»11(Resaltado fuera de texto) El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: 9 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 consejero Ponente Juan de Dios Montes. 10 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 11 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) 2.4.
Hechos probados. En el plenario están acreditados los siguientes: i. El señor José Alejandro Cervantes Flórez nació el 21 de octubre de 1975; hijo de la demandante Norbelia Judith Cervantes Flórez12 y hermano de Adriana Carolina Cervantes Flórez13, Huger Alveiro Orozco Cervantes14, Nidia Esther Cervantes15, José Eduardo Cervantes Flórez16 y Ana Felicia Cervantes17. ii.
Conforme se observa en el registro de defunción, con fecha de inscripción de 12 de mayo de 2015, el señor José Alejandro Cervantes Flórez murió el 27 de enero de 2008.18 iii. La Fiscalía General de la Nación realizó el 29 de enero de 2008, en la base militar de Peñas Coloradas — Cartagena del Chairá, inspección técnica y de cadáver: «Nombre del occiso N.N. ALIAS RAIMUNDO»19.
Además, señaló: 12 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 25 13 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 4 14 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág.9 15 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág.13 16 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 18 17 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 23 18 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 27 19 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág.32 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 SE ENCUENTRA UN OCCISO ENVUELTO EN BOLSA PARA CADÁVER COLOR NEGRO, SE PROCEDE A FIJAR DE MANERA FOTOGRAFICA AL OCCISO, DESCRIPCIÓN MORFOCROMATICA, FIJACIÓN FOTOGRAFICA(SIC) Y DESCRIPCIÓN DE HERIDAS Y PRENDAS A SIMPLE VISTA, TOMA DE RESIDUOS DE DISPARO EN MANO, TOMA DE NECRODACTILIAS, EMBALAJE Y ROTULADO DEL OCCISO.
EL OCCISO ES TRASLADADO VIA(SIC) AEREA(SIC) A LA CIUDAD DE FLORENCIA COLOCÁNDOLO A DISPOSICIÓN DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL. EL CABO PRIMERO VELÁSQUEZ HACE LA ENTREGA CON CADENA DE CUSTODIA LOS ELEMENTOS QUE FUERON ENCONTRADOS EN EL LUGAR. […] VI. DESCRIPCIÓN MORFOLÓGICA DEL CADÁVER […] CABELLO CORTO NEGRO RAPADO, CEJAS SEMIPOBLADAS OJOS MEDIANOS COLOR CAFÉ, NARIZ AGUILEÑA, BIGOTE CORTO, BOCA GRANDE […] iv.
El 29 de enero de 2008, a las 19:39, la «Diocesis» recibió el cuerpo en calidad de custodia. El 30 del mismo mes y año, a las 11:50 fue entregado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses «INMLYCF»20. Sin anotaciones adicionales. v. En informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses — Regional Sur, Seccional Caquetá, se consignó: CADAVER DE SEXO MASCULINO, NN., ALIAS RAIMUNDO, AL PARECER INTEGRANTE DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY, QUIEN FALLECE EN ENFRENTAMIENTOS CON LAS FUERZAS MILITARES EN PEÑAS COLORADAS JURISDICCIÓN DE CARTAGENA DE CHAIRA, EL DIA(SIC) 27 DE ENERO DE 2008, SEGÚN LO SEÑALA LA NOTICIA CRIMINAL. […] EXAMEN EXTERIOR […] PIEL Y FANERAS: Cabello corto, sin barba ni bigote.
CUERO CABELLUDO: Lacerado y penetrado por herida proyectil arma de fuego. CARA: contorno cara ovalado, color piel cara trigueño. particularidad cara ninguna. color ojos café, […]21 vi. Se diligenció el «formato para personas N. N.» y se especificó: muerto sin identificar, así mismo, se marcó la casilla de «INHUMACIÓN ESTATAL» en el cementerio municipal, Florencia, Caquetá.22 vii.
Conforme se describe en las respuestas23 dadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el cuerpo fue identificado por el Convenio 01 de 2010, así:24 20 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 142 21 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 28 22 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 147 23 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 163 24 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 177 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 PRIMERA- OBJETO.
El objeto del presente convenio es aunar esfuerzos para el procedimiento de las necrodactilias existentes en la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la consulta con el sistema AFIS, con el fin de lograr la identificación de personas fallecidas y cruzar las identificaciones positivas con los reportes de personas desaparecidas ingresados al Registro Nacional de Desaparecidos. viii.
Practicado el cotejo dactiloscópico25 —fechado de 16 de enero de 2016—, se determinó: Una vez analizadas y cotejadas las impresiones dactilares del dedo pulgar de la mano derecha, impresas en la copia fotostática de la necrodáctilia correspondientes a Alias “Raimundo” y en la copia de la tarjeta decadactilar de la Registraduría Nacional de Estado Civil correspondiente a José Alejandro Cervantes Flor, se establece que existe uniprocedencia. De esta manera las dos impresiones dactilares se corresponden, tanto por su morfología, centro nuclear, y sus puntos característicos que las identifican de manera exacta y fueron estampadas por el mismo pulpejo, del mismo digito, de la misma mano, de una misma y única persona Siendo así posible la plena identificación, por lo tanto, la persona registrada en la tarjeta de Necrodáctilia en formato de Medicina Legal y Ciencias Forenses como alias “Raimundo” corresponde a Jose Alejandro Cervantes Flor.
(Resalto fuera del texto original) ix. En documento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses denominado: «DACTILOSCOPIA FORENSE», se consignó: […] N. Alias Raimundo […] BUSQUEDA DACTILOSCOPICA REGIONAL Resultado: Positivo X 24-NOV- 2011 Nombres: José Alejandro Apellidos: Cervantes Florez Cédula de ciudadanía: 77.186.437 de: Valledupar Observaciones: Ok Positivo OK […] 23 MAYO de 201326 x. Obra la dactiloscopia forense: «Formula Dactiloscópica […] 7708830227 xi.
En respuesta a una petición, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses — Seccional Caquetá, señaló: Revisada nuestra base de datos SIRDEC se encuentra registro que el 30 de enero 2008 se realizó en la ciudad de Florencia Caquetá la necropsia médico legal al cadáver de un occiso en Condición de No identificado, sexo masculino, posteriormente identificado por cotejo dactilar como JOSÉ ALEJANDRO CERVANTES FLOREZ, a quien le correspondió el Protocolo de Necropsia 2008010118001000018, dentro del NUNC 180016000551200800009, y en su momento se le hizo inhumación estatal en el cementerio central de Florencia. 25 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 82 26 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág.149 27 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág.150 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Caquetá, realizó la búsqueda de algún documento (plano, fotografías) que registrara información al respecto [ubicación del cadáver], centrando la búsqueda en nuestros archivos físico y fotográfico y en la carpeta que reposa en el Despacho del Juzgado 127 de Instrucción Penal Militar, con resultados igualmente negativos, agotando así los resultados de búsqueda directa a nuestro alcance.28 xii.
El Juzgado 127 de Instrucción Penal Militar, en respuesta a la petición del Defensor del Pueblo — Regional Caquetá, informó que «no reposa dato exacto del lugar de inhumación del cuerpo de quien fuera identificado como JOSE ALEJANDRO CERVANTES FLOREZ.»29 xiii. Se promovieron labores tendientes a ubicar el destino final del cuerpo, en informe de investigación de campo se manifestó: [S]e encuentra el informe de Investigador de Laboratorio No. 642207, en el cual se establece identidad como CERVANTES FLOREZ JOSE ALEJANDRO C.C. 77.186.437 expedida en Valledupar (Cesar) y la Inspección Técnica a Cadáver donde se especifica que el cadáver se deja a disposición mediante cadena de custodia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se realicen los exámenes correspondientes.
No hay información del lugar donde fue inhumado el NCI, el Grupo de NNs y Desaparecidos es el encargado de la ubicación de los cadáveres que se encuentren sin identificación, por lo tanto es poco probable que en dichas carpetas se encuentre el lugar exacto donde se hayan inhumado estos cuerpos.30 xiv. Se solicitó a Medicina Legal aclarara inconsistencias o impresiones en la necropsia y la investigación penal militar tramitada con ocasión de la muerte de alias «Raimundo»: En atención a su oficio y NUNC de la referencia, dentro del Proceso Penal No. 388- J1271PM, radicado en nuestra oficina el 17 de febrero de 2017, en el cual solicita “(…) si durante las necropsias practicadas en dicho lugar entre el 28 de enero del 2008 y el 01 de febrero de esa anualidad, existe alguna que concuerde con el occiso neutralizado (…), el 28 de enero del 2008 en el área general del caño sencilla jurisdicción del municipio de Cartagena de Chaira, a quien la fiscalía le abrió N.U.N.C, 18001600055120088009, esto teniendo en cuenta que según informe (..) suscrito por el personal del batallón de contraguerrilla No. 5 LOS GUANES inmersos en la operación mencionada que el sujeto fue neutralizado el 28 de enero de 2008 y no el 27 de enero como lo menciona en la necropsia 2008010118001000018, además en las características descritas en la inspección técnica a cadáver y las fotos tomadas al mismo, se observa que el sujeto tiene bigote lo cual no concuerda con lo descrito en la necropsia en mención por la razón solicito se den las aclaraciones correspondientes (…), muy respetuosamente me permito aclararle: […] 1.3. 30 de enero de 2008 1.3.1.
Protocolo de Necropsia 2008010118001000018, NUNC 18001600055120088009, lugar de los hechos, Peñas Coloradas, jurisdicción de 28 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 73 29 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 80 30 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 155 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Cartagena de Chaira, Caquetá, fecha de los hechos, aportada Acta de Inspección Técnica a Cadáver, enero 27 de 2008. […] 2.
Para el NUNC 18001600055120088009, corresponde el Protocolo de Necropsia 2008010118001000018, occiso que ingresa en Condición de No identificado, pero luego, mediante cotejo dactilar, es identificado como JOSÉ ALEJANDRO CERVANTES FLOREZ, CC 77186437 de Valledupar, Cesar. 3. Revisada el Acta de Inspección Técnica a Cadáver NUNC 18001600055120088009, se encuentra en el Ordinal II, numeral 1, “(…) fecha de los hechos: 27-01-2008 a las 8:00 (..)” dato que toma todo perito al elaborar el protocolo de necropsia, además, que no hay para ese momento, ninguna información que la contradiga o aclare. 4.
Efectivamente al revisar la fotografía No. 7, se evidencia que el occiso allí registrado tiene bigote, hallazgo que contrasta con lo anotado por el perito en el ítem Piel y Faneras “(…) sin barba ni bigote (…)”. No obstante lo anterior, al comparar lo registrado en el Protocolo de Necropsia 2008010118001000018, ítem, “Descripción de las lesiones por arma de fuego (carga única) (…) 1.1.
Orificio de entrada. (…) localización en orbita ocular (…) 1.2. Orificio de Salida: (…) localizada en mastoidea derecha (…), con las lesiones evidenciadas en las fotografías Nos. 5, 6 y 7, se puede establecer que en ambos documentos, se hace referencia al mismo occiso.31 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Corresponde a la Sala analizar la presunta responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas, Diócesis de Florencia —Caquetá, la Nación — Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con ocasión de la desaparición del cuerpo sin vida del señor José Alejandro Cervantes Flórez.
En primer lugar, debe advertirse que la copia del cotejo dactiloscópico allegado por la parte demandante conceptúa que las huellas tomadas en la necropsia de alias «Raimundo» — supuesto militante de fuerzas armadas al margen de la ley, presuntamente dado de baja en combate— coinciden con las obrantes en la Registraduría Nacional del Estado Civil de José Alejandro Cervantes Flor.
Cabe anotar que el informe es constante y reiterativo en mencionar y establecer que el cotejo se realizaba en relación con las huellas de Cervantes Flor; no obstante, no se consigna número de documento de identidad o se aporta anexo el reporte de la Registraduría que permita esclarecer si lo dicho responde a un error de digitación por la íntima similitud de los nombres, o si, por el contrario, el cuerpo sin vida corresponde a otra persona diferente al familiar de los aquí demandantes. 31 C1, 01CuadernoPrincipal1, pág. 167 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Situación advertida que la parte demandante no aclara ni precisa en su escrito de demanda, alegatos o, incluso, en su recurso de alzada, lo que, en principio, conllevaría a decantar este medio de control por esta razón. Sin embargo, la Sala realizará el estudio de fondo, presumiendo que lo descrito se debió a un error de digitación. Esto, al considerar que: i) las entidades demandadas no lo alegan como sustento defensa, ii) emitieron sus argumentos en el entendido de que el cuerpo sin vida es el del señor José Alejandro Cervantes Flórez y, con mayor relevancia, iii) que en todos los documentos emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se consigna que se identificó el cuerpo con las huellas del antes mencionado.
Zanjado lo anterior, se procede con el estudio de fondo: 2.5.1. Del daño antijurídico. Contrario a lo establecido en primera instancia, considera Sala que en la presente caso se acredita este presupuesto de responsabilidad. Esto, comoquiera que el hecho de que los demandantes no accedan o reciban los restos óseos de su familiar, José Alejandro Cervantes Flórez, genera, indiscutiblemente, un daño —dolor y/o aflicción— que legalmente no están obligados a soportar.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, con consejero ponente María Adriana Marín (E), en sentencia de 01 de marzo de 201932, estableció en relación con el daño bajo estudio, lo siguiente: [L]os derechos a las libertades de culto y de conciencia y su manifestación a través del ejercicio del rito funerario, la Corte Constitucional ha señalado que además de ser un derecho humano, hace parte de las libertadas públicas sustanciales y de los derechos fundamentales de las personas, reconocido explícitamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Políticos entre otros instrumentos internacionales33.
En el ámbito nacional se encuentra consagrado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Política y la Corte en la providencia en cita precisó: En conclusión, para esta Corte es claro que permitir la manifestación de las ceremonias o ritos de muerte, a través del derecho de los familiares a trasladar, exhumar o inhumar el cadáver de un ser querido, hace se parte esencial del respeto y protección del derecho a la libertad de culto. 32 Expediente 68001-23-31-000-2010-00597-01(48110) 33 Corte Constitucional.
Sentencia T-741 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Con fundamento en lo anterior, se tiene establecido que el hecho irregular del INPEC de no informar a la familia del señor del señor Gustavo Vargas Morelo de su deceso y no hacerle entrega del cadáver constituye una omisión que afecta los derechos a la libertad de cultos y de conciencia de los actores, daño autónomo que será objeto de reparación. Establecido el daño antijurídico se procede con el siguiente presupuesto de responsabilidad. 2.5.2.
La imputación. El demandante, en el recurso de alzada, imputa la responsabilidad principalmente a la demandada, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para lo cual cuestiona que no acreditó la entrega formal del cuerpo para su inhumación. En este sentido, precisa que en el formato de registro de cadena de custodia solo se observa recibido del sepulturero «RAMIRO PIEMENTE», el día anterior de la necropsia y el del médico legal Orangel Mendoza, sin consignarse la posterior devolución o entrega a los encargados del cementerio.
En efecto, observa esta Colegiatura que el registro de cadena de custodia fue diligenciado únicamente por los mencionados, el primero, en representación de la entidad «Diocesis»(sic) y, el segundo, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses — «INMLYCF», a saber: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Ahora bien, el doctor Orangel Mendoza rindió testimonio en el proceso y afirmó que entregó el cadáver al encargado del cementerio para su inhumación; se refirió en los siguientes términos: [P]ara la época nos desplazábamos hasta el cementerio municipal de la ciudad de Florencia y ahí en una morgue improvisada hacíamos el procedimientos de necropsia respectivo, una vez terminábamos dicho procedimiento, siguiendo la cadena de custodia, le hacíamos entrega del cuerpo a los respectivos sepultureros, dependiendo de quién este de turno también, como representante de la Diócesis de Florencia su señoría, en este caso, como le señalaba inicialmente, se trataba de un NN, alias Raimundo, di la orden para que se inhumara en la respectiva fosa común que disponía en su momento la Diócesis, el sepulturero, en ese momento quien me recibió el cuerpo y me firmó la cadena de custodia respectiva, el señor Pimentel, como consta en la cadena de custodia que tenemos en el archivo respectivo de la documentación del protocolo de necropsia que reposa en nuestra sede.34 Lo dicho por el médico legista que contrasta con lo manifestado por la trabajadora de la Diócesis de Florencia quien afirmó que para la fecha no se realizaba ninguna entrega formal de los cuerpos, al respecto relató: Pregunta: Y con anterioridad, los hechos a los que nosotros estamos haciendo alusión o son objeto de investigación por parte del despacho se remontan para el año 2008, cual era el procedimiento que se utilizaba en la diócesis para esa fecha.
Respuesta: Bueno yo hablé con los,(sic) como me tocaba hacer como un recuento la historia del cementerio yo hablé con los sepultureros que en ese entonces estaba don Rodolfo y don Salomón [se entrecorta] ellos lo único que sabían era abrir huecos y echar cemento, ya, inclusive ellos me contaban que pues que el servicio que ellos 34 1:29:20 a 1:31:25 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 prestaban era hacerle aseo a la morgue no de recibirle los cuerpos a medicina legal [se entrecorta] se llamaba la ambulancia que era un planchón con dos ruedas donde ponían cuerpos y de ahí iban y lastimosamente, que pena decirlo así, iban y los tiraban ahí en el hueco […] Don Rodolfo que era el más avispadito(sic) decía: noo(sic) doctora, nosotros no recibimos nada [se entrecorta] ellos llegaban a hacer aseo entonces ellos que hacían, llamaban o iban hasta la administración del cementerio y desde ahí de la administración del cementerio llamaban a Medicina Legal para decirles que por favor fueran a mirar a ver porque ellos necesitaban hacer aseo.35 […] Pregunta: Dentro de su conocimiento y la historia que tuvo que retomar para los planes de mejoramiento del cementerio, sírvase informar si Medicina Legal, una vez efectuado su procedimiento interno hacia una entrega formal de estos cuerpos Respuesta: No, nunca hicieron entrega formal, eso fue lo primero que le pregunté a los sepultureros que como hacían ellos cuando llegaban esa cantidad de cuerpos […] los muchachos llegaban y decían: noo(sic) doctora eso cogían, llegaban un pocotón, cuando llegaban de noche, ellos iban abrían la puerta se iban de nuevo para la casa porque vivían cerca ahí del cementerio, esto, llegaban al otro día a las siete de la mañana y muchas veces Medicina Legal no habían terminado los procedimientos o, muchas veces habían terminado, dejaban los cuerpos ahí encima del mesón, como había dicho anteriormente, y ellos les tocaba buscar a ver cómo era el cuento y en que hueco los metían. […]36 Analizadas en conjunto las citadas pruebas, es forzoso concluir que la cadena de custodia del cuerpo sin vida de José Alejandro Cervantes Flórez no fue correctamente formalizada, pues si bien Orangel Mendoza afirma que se diligenció el formato, lo cierto es que el documento adolece de ello y es constante la trabajadora de la Diócesis en afirmar que era una práctica habitual que la entrega de los cadáveres se realizara sin ninguna trazabilidad.
Considera la Sala que la ausencia de cumplir con el procedimiento de ley, hace responsable al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el entendido de que la cadena de custodia implicaba elaborar los registros sobre la hora, el lugar o fosa en la que se inhumó el cuerpo. Pues bien, la cadena de custodia está instituida para garantizar la integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física, tanto así, que es el medio idóneo para asegurar, entre otras cosas, su localización. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-496 de 2015, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expuso: La cadena de custodia es un mecanismo que tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los materiales probatorios y la evidencia física37.
En este sentido, es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad 35 50:50 a 52:55 36 57:27 a 58:40 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicación: 25920, M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 04 de abril de 2009, Radicación: 28628, M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba.38 La Corte Suprema de Justicia ha definido la cadena de custodia como “un documento escrito en donde se reflejan las incidencias de una prueba compuesta por los eslabones de custodia, donde cada uno de estos debe incluir el momento de la custodia, de quien se recibió la evidencia y a quien le paso, además de las medidas tomadas para asegurar la integridad de la evidencia y evitar que esta se altere.
(Resalto fuera del texto original) Nótese que la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, reguló el campo de aplicación de la cadena de custodia y los responsables de garantizarla, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.
Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.
PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.
ARTÍCULO 255. RESPONSABILIDAD. La aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física. Los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente.
(Resalta la Sala) En este contexto, es dable colegir que el daño padecido por los demandantes es imputable a la demandada, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, toda vez que su conducta omisiva —garantizar la cadena de custodia— conllevó, eficientemente, la pérdida del cuerpo sin vida de José Alejandro Cervantes Flórez.
Lo anterior converge con la postura asumida por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz, en sentencia de 1 de marzo de 2023, donde se declaró la responsabilidad del Estado en un caso de similares contornos, veamos:39 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación: 30598, M.P. María del Rosario González de Lemos. 39 Radicación: 050012331000201001224 01 (53070) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 13.- No existe constancia de recibo del cadáver por parte del personal del cementerio del municipio de Apartadó. Tampoco se registró la hora en la que el cuerpo fue llevado al cementerio ni la ubicación de la fosa en donde fue enterrado. 14.- En la diligencia adelantada para ubicar el cuerpo, llevada a cabo los días 16 y 17 de marzo de 2009, se estableció que no fue posible ubicar el <<cadáver de Mario Alberto Gaviria Hernández, ni el de los otros cinco (5) muertos en el mismo evento, que estaban inhumados en cementerio municipal.
No había señalización exacta y las personas responsables del cementerio no tenían registros del occiso en cuestión12>>. 15.- Es evidente, entonces, que las omisiones de los funcionarios de Medicina Legal fueron determinantes del daño reclamado en la demanda. Era necesario elaborar los registros sobre la hora, el lugar o fosa en la que se enterró el cuerpo; que se hubiera suscrito acta de entrega y de recibo del cadáver por parte del cementerio, pero nada de ello se hizo o, por lo menos, Medicina Legal no probó que lo hubiera hecho.
Ahora bien, frente a la demandada, Diócesis de Florencia, no hay lugar a imputar responsabilidad si se tiene en cuenta que si bien recibió el cuerpo en custodia, se acreditó que formalizó la entrega al Instituto Nacional de Medicina Legal con el correspondiente diligenciamiento del «Registro de Cadena de Custodia». Finalmente, frente a Fiscalía General de la Nación, también se confirmará la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación pasiva, comoquiera que no se evidenció su participación en la cadena de custodia del cadáver, además, en sus funciones constitucionales40 y legales41 no se enmarca la de intervenir en las inhumaciones y/o relacionadas. 2.3.
Los perjuicios. 2.3.1. Perjuicios materiales — Daño emergente. Los demandantes solicitaron por este concepto se reconozcan los siguientes: 40 artículo 250 superior. 41 Ley 938 de 2004 y concordantes. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Al respecto, dirá la Sala que al plenario no se allegó prueba alguna que avale el daño sufrido, al menos por estos conceptos, toda vez que no se aportó comprobantes de los que se pueda extraer que con ocasión a la pérdida del cadáver de su familiar debió incurrir en dichos gastos.
En lo que toca a los honorarios de abogado se debe tener en cuenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha expuesto que, a afectos de ser reconocidos, debe arrimarse al proceso, entre otras cosas, la respectiva factura que registre el valor de aquellos y la prueba de su pago, en este sentido, en sentencia de 18 de julio de 2019, consejero ponente, Carlos Alberto Zambrano Barrera, señaló:42 [C]uando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.
En todo caso, dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago.
Así las cosas, al no acreditarse perjuicios padecidos por esta modalidad, habrán que denegarse. 2.3.2. Perjuicios morales. Se reclaman en los siguientes valores: parentesco Valor (SMLMV) Norbelia Judith Cervantes Flórez madre 100 Nidia Esther Cervantes hermana 50 Huger Alveiro Orozco Cervantes hermano 50 José Eduardo Cervantes Flórez hermano 50 Adriana Carolina Cervantes Flórez hermana 50 42 Radicación: 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Ana Felicia Cervantes hermana 50 Total $241.308.900 Ahora bien, para la indemnización por daño es forzoso acreditar que, como consecuencia del daño antijuridico padecido, se generó en el plano psíquico interno del individuo un dolor o sufrimiento el cual debe ser particular, determinado o determinable, cierto y que tenga relación con el bien jurídicamente tutelado.
En este sentido, por regla general le corresponde a la parte interesada acreditar la aflicción que reclama sea indemnizada, justamente el Consejo de Estado, en aras de unificar criterios de reparación en esta modalidad, estableció presunciones derivadas del parentesco, no obstante, éstas están restringidas a los precisos eventos decantados por la jurisprudencia, v. gr. muerte de personas, lesiones personales, privación injusta de la libertad, desaparición forzada y graves afectaciones a los derechos humanos. Al respecto, la Sección Segunda del Alto Tribunal, en sentencia de 26 de septiembre de 2012, consejero ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, indicó:43 Por tanto, no es de recibo para la Sala la posición jurídica asumida por el Tribunal, al introducir, en virtud de su autonomía judicial, una nueva presunción de daño moral, desconociendo así el precedente judicial sentado por la Corporación de Cierre en la materia, que ha sido precisa en delimitar el campo de aplicación de dicha presunción. En virtud de lo anterior, considera la Sala que la tesis adoptada por los falladores de instancia trasgrede de manera flagrante el derecho a la igualdad de la entidad accionante, en cuanto le otorgó un trato similar a situaciones que desde ningún punto de vista pueden equipararse, pues presumió el daño moral antijurídico padecido por los accionantes por el hecho de verse obligados a rendir un examen de conocimientos adicional para optar al título de abogado, cuando lo cierto es que este causa tipo de daño sólo se ha presumido en los casos de muerte de personas, lesiones personales, privación injusta de la libertad y desaparición forzada con la sola demostración del parentesco, y no expresaron en el cuerpo de las sentencias las razones que los llevaron a separarse de la tesis adoptada por esta Corporación. Tratándose de perjuicios ocasionados por otros temas, el parentesco debe ser apreciado como un indicio de la existencia de la relación y, con ello, de la afectación, sin embargo, no es suficiente para demostrar la existencia del daño moral indemnizable; en este caso, los perjuicios morales deben ser acreditados por la parte demandante con otros medios de prueba.
En el caso de marras se observa que los demandantes no aportaron prueba adicional a la de acreditar el parentesco con el señor José Alejandro Cervantes Flórez, razón por la que no se logró demostrar su congoja, en torno a la pérdida del cuerpo sin vida del mencionado. 43 Radicación No: 11001-03-15-000-2012-01461-00 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 Y es que al plenario no se arrimó prueba que demuestre que Nidia Esther Cervantes, Huger Alveiro Orozco Cervantes Flórez y Adriana Felicia Cervantes padecieron un daño moral en relación con el bien jurídico aquí tutelado, esto es, el derecho a las libertades de culto y conciencia expresadas a través del ejercicio del rito funerario, pues lo cierto es que únicamente se acreditó la relación consanguínea y no su aflicción en poder ejercer dicho derecho.
Pese a lo anterior, se evidencia el dolor y sufrimiento de Norbelia Judith Cervantes Flórez y Ana Cervantes, si se tiene en cuenta que han solicitado en varias ocasiones información sobre la ubicación de su hijo y hermano, respectivamente, y han pedido la entrega de su cuerpo, sin que ello haya sido posible; sobre el particular se encontró lo siguiente: El juzgado 127 de Instrucción Penal Militar — Fuerza Aérea Colombiana, en respuesta a petición del defensor del pueblo regional de Caquetá, depuso «…con el fin de garantizar derechos de la señora NORBELIA JUDITH CERVANTES FLOREZ, como lo es el de conocer la suerte de los restos de quien asegura fue su hijo, me permito informarle que dentro de la actuación a la fecha no reposa dato exacto del lugar de inhumación del cuerpo de quien fuera identificado como JOSE ALEJANDRO CERVANTES FLOREZ.»,44 con lo que es factible colegir que su padecimiento es cierto y personal, tanto así, que acudió a entidades públicas para que contribuyeran en la búsqueda incesante45 de su hijo.
Así mismo, Ana Cervantes acreditó que propendió a la entrega del cuerpo sin vida de su hermano en aras de ejercer su derecho al culto, pues así se extrae del siguiente correo electrónico aportado al expediente: 44 CuadernoPrincipal, pág. 80. 45 Ver pág. 172, 01CuadernoPrincipal, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 En este contexto, es razonable reconocer los perjuicios morales de las mencionadas, los cuales se fijan en cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) a favor de Norbelia Judith Cervantes Flórez, en calidad de madre, y, para la hermana Ana Felicia Cervantes, veinte salarios mínimos mensuales vigentes (20 SMMLV). 2.3.3.
Daño vida de relación. En lo tocante a los perjuicios por daños a la vida de relación, modalidad que hacía referencia a las consecuencias que en razón de una lesión o afectación se producen en la vida de relación de quien la sufre46, se advierte que esta tipología fue remplazada por el daño a la salud, cuando el perjuicio se genera por una lesión corporal y por el daño a bienes o derechos constitucionalmente protegidos, cuando aquél tiene su origen en la afectación de cualquier otro bien, derecho o interés legítimo, jurídicamente tutelado y que no esté comprendido dentro del concepto de daño corporal o afectación a la integridad psicofísica.47 En cuanto al daño a la salud, la Sala advierte que los medios de convicción aportados no dan cuenta de una afectación a la salud de las demandantes distinta a la comprendida dentro de lo reconocido por concepto de perjuicios morales, que comprende los padecimientos psicológicos que tanto su hermana como su madre sufrieron, razón por la cual no se concederá por esta tipología indemnización alguna.
Empero, se observa que las víctimas sí sufrieron afectaciones a bienes convencional y constitucionalmente amparados, pues el dolor y congoja de desconocer la ubicación de los restos óseos de su familiar continúa, pese a sus esfuerzos incesantes de localizarlo y poder, finalmente, ejercer su derecho a la libertad de culto. Lo anterior, impone a la Sala la adopción de medidas para la reparación integral del daño. 2.3.4.
Medida de reparación no pecuniaria. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se precisó la tipología de los perjuicios inmateriales, así: “Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto.
En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 De oficio, la Sala instará a la Fiscalía General de la Nación para que continúe las actividades de búsqueda del cadáver de José Alejandro Cervantes Flórez; en caso de no encontrarlo en el término de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses deberá fijar una placa en el cementerio del Municipio de Florencia o en el que la familia disponga, para que sirva como lugar de referencia para recordar al fallecido. 2.4.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al acreditarse que el daño antijuridico consistente en la pérdida del cadáver de José Alejandro Cervantes Flórez le es imputable, comoquiera que no garantizó su correcta cadena de custodia.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numeral 1.º del Código General del Proceso,48 la Sala condenará en costas de primera y segunda instancia a la parte vencida, esto es, demandada, Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional.
Por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo señalado el numeral 3.1.2. del artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se FIJA en 4% en primera instancia y en 1% en segunda [3.1.3.]. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 48 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa instaurado por Huger Alveiro Orozco Cervantes, Norbelia Judith Cervantes Flórez, Adriana Carolina Cervantes Flórez, Nidia Esther Cervantes, José Eduardo Cervantes Flórez y Ana Felicia Cervantes contra la Nación —Fiscalía General de la Nación, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Diócesis de Florencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por la pérdida del cuerpo sin vida de José Alejandro Cervantes Flórez, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por concepto de daño moral a favor de los demandantes, por el equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cuales se discriminan así: Parentesco SMMLV Norbelia Judith Cervantes Flórez madre 50 Ana Felicia Cervantes hermana 20 TERCERO: INSTAR a la Fiscalía General de la Nación — Grupo de Identificación— para que continúe las actividades de búsqueda del cadáver de José Alejandro Cervantes Flórez, y, en caso de no encontrarlo en el término de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses DEBERÁ fijar una placa en el cementerio del Municipio de Florencia o en el que la familia disponga para que sirva como lugar de referencia para recordar al fallecido.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas.
QUINTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como parte vencida. Por secretaría se realizará la liquidación de conformidad con los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las cuales serán liquidadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP, conjuntamente por el Juez de primera instancia, atendiendo lo aquí establecido, esto es, en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones reconocidas.
TERCERO. En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Huger Alveiro Orozco Cervantes y otros Demandado: Diócesis de Florencia y otros Radicación: 18001-33-33-00-2016-00481-01 anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Segunda de Decisión, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx