TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad electoral Radicado: 18001-23-33-000-2024-00015-00 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Marjeli Javela Aguilar Tipo de expediente: SAMAI Tema: Nombramiento en provisionalidad – provisión de empleos de carrera administrativa/ Ausencia de vulneración de las normas de carrera.
Acta No. 65 de la fecha SENTENCIA – LEY 2080 DE 2021 Encontrándose debidamente agotadas las etapas procesales, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control con pretensión de nulidad electoral, iniciado por el Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Luis Trujillo Osorio, en calidad de representante legal del Municipio de San Vicente del Caguán, a través de apoderada judicial promovió medio de control de nulidad electoral contemplado en artículo 139 de la Ley 1437 de 20112 en contra del Decreto 225 del 26 de diciembre de 20233 proferido por el alcalde municipal, Por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva Como sustento de sus pretensiones, expuso la siguiente situación fáctica: 1.
El 26 de agosto de 2020, el Municipio de San Vicente del Caguán, suscribió el contrato de servicios profesionales No. 243 para modernizar organizacionalmente la Alcaldía, de conformidad con la metodología establecida por el DAFP; pero el contratista finalmente declaró que no había posibilidad económica ni jurídica para llevar a cabo dicha modernización. 1 Archivo 003 expediente SAMAI 2 En adelante CPACA 3 «por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva» Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar 2.
Mediante el Decreto 082 del 15 de mayo de 2023 el Municipio de San Vicente del Caguán creó cinco nuevos cargos dentro de su administración central, pero luego de que los representantes de los empleados consultaran sobre la viabilidad presupuestal, la Secretaría de Hacienda informó que no había recursos financieros suficientes para cubrir los gastos asociados a estos cargos.
Como consecuencia, el alcalde derogó el Decreto 082 de 2023 mediante el Decreto 113 de 2023, cancelando así la creación de los nuevos puestos. 3. El Congreso de la República promulgó la Ley 2126 el 4 de agosto de 20214. Según el artículo 6 de esta ley, los Concejos Municipales y Distritales, dentro de sus competencias, debían crear al menos una Comisaría de Familia como parte de su estructura administrativa.
Además, el artículo 47 estableció que dicho mandato entraría en vigor dos años después de la promulgación de la ley. 4. En cumplimiento de esa norma, el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán emitió el Acuerdo Municipal 010 del 15 de agosto de 2023 por el cual se adoptó la estampilla para la Justicia Familiar en el municipio, destinada exclusivamente al financiamiento integral de los gastos operativos, incluyendo personal de nómina y equipamiento de las Comisarías de Familia.
Además, se facultó al alcalde para modificar la planta de personal así: “ARTICULO DÉCIMO CUARTO:
CUARTO: Facúltese al alcalde Municipal, para que en un periodo no superior a seis (06) meses siguientes de aprobado el Acuerdo Municipal, modifique la planta de cargos de municipio, creando los cargos a que hace referencia la ley 2126 de 2022 (sic), modifique el manual de funciones de los funcionarios del municipio de San Vicente del Caguán- Caquetá y vincule al personal en las condiciones establecidas por la constitución y la ley.” 4.
El municipio de San Vicente del Caguán suscribió el contrato de prestación de servicios 383 del 01 de septiembre de 2023 con la profesional Johanna Cristina Arias Cuenca, con objeto de «PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORÍA Y ACOMPAÑAMIENTO JURÍDICO EN LA ESTRUCTURACIÓN DEL ESTUDIO TÉCNICO PARA REFORMAR LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE SAN VICENTE DEL CAGUÁN CAQUETÁ, DE ACUERDO A LAS NECESIDADES Y DINÁMICAS PROPIAS DEL ENTE TERRITORIAL.» 5.
El estudio técnico de rediseño institucional dio viabilidad a la creación de los cargos para el grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia con los siguientes cargos: − Abogado de la Comisaria de Familia, código 219, grado 03 − Psicólogo de la Comisaria de Familia, código 219, grado 01 − Auxiliar administrativo de la Comisaria de Familia, código 407, grado 03 − Profesional Universitario de la Comisaria de Familia, código 219, grado 01 Además, incluyó la necesidad de crear otros cargos diferentes a los establecidos en la Ley 2126 de 2021, amparándose en la gran cantidad de contratistas que tiene el municipio para desarrollar esas actividades y son los siguientes cargos: 4 “POR LA CUAL SE REGULA LA CREACIÓN, CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS COMISARÍAS DE FAMILIA, SE ESTABLECE EL ÓRGANO RECTOR Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar - Coordinador de programas población vulnerable, código 367, grado 07. - Guarda de tránsito, código 367, grado 07. - Coordinador centro de Bienestar Animal, código 219, grado 03. - Contador Público, código 219, grado 01. 6.
El estudio técnico no tuvo en cuenta lo señalado en el Decreto 785 de 2005 en sus artículos 3, 4 y 15 donde se establece la nomenclatura y clasificación en el empleo público. 7. Mediante Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023 se crearon 8 empleos dentro de la planta de personal del Municipio de San Vicente del Caguán: En el nivel profesional: - 1 abogado comisaría de familia, código 219, grado 03 - 1 psicólogo comisaría de familia, código 219, grado 01. - 1 profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 01. - 1 coordinador centro de bienestar animal, código 219, grado 03. - 1 contador público código 219, grado 01.
En el nivel técnico: - 1 coordinador de programas población vulnerable, código 367, grado 07. - 1 guarda de tránsito, código 367, grado 07. En el nivel asistencial: - 1 auxiliar administrativo, código 407, grado 03. 8. El Decreto 191 del 22 de noviembre de 20235 no se publicó ni se dio a conocer oportunamente a los empleados de carrera.
Esto afectó su capacidad para postularse a los nuevos cargos, los cuales deben ser provistos conforme a la prelación establecida para los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, según lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. 9. Hay una incongruencia señalada en el Acta 002 del 19 de diciembre de 2023, donde la secretaria administrativa y la contratista que elaboró el estudio técnico afirmaron que en la Alcaldía de San Vicente no había personal que cumpliera con los criterios establecidos en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. 10.
Existen dos certificaciones6 emitidas por secretarios de Hacienda que estuvieron vinculados en el año 2023, las cuales indicaron que el municipio no disponía de los recursos presupuestales suficientes. 5 Por medio del cual se crean unos empleos dentro de la planta de personal de la administración central del Municipio de San Vicente del Caguán y se dictan otras disposiciones. 6 De fecha 23 de mayo y 05 de octubre de 2023.
Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar 11. Hay una contradicción entre dos situaciones: i) que en octubre de 2023 el Municipio de San Vicente no tenía suficientes recursos para finalizar la vigencia fiscal; y ii) que en una certificación emitida el 21 de noviembre de 2023, la Secretaria de Hacienda afirmó que hay presupuesto disponible para ese año y para futuras vigencias, sin que la creación de los cargos represente un riesgo financiero para el municipio. 12.
Señaló que la falta de recursos suficientes para sufragar los gastos de nómina en la vigencia 2023 llevó a solicitar austeridad en el gasto de la planta de personal. Esto demuestra que para la vigencia 2024 no se asignaron recursos en el presupuesto para financiar la creación de los cargos. Esta situación está respaldada por una certificación emitida por la Secretaría de Hacienda el 06 de febrero de 2024.
Como normas violadas y concepto de violación se indicó en la demanda lo siguiente: 1. Normas de carrera administrativas violadas: argumentó que el nombramiento de Marjeli Javela Aguilar debe cumplir con los principios constitucionales y legales relacionados con la carrera administrativa, el mérito, la transparencia en los procesos de provisión de empleos, y la adecuada gestión presupuestal por parte de las autoridades municipales.
En cuanto a las reformas de la planta del personal el demandante enfatizó varios aspectos fundamentales relacionados con la gestión de las plantas de personal en las entidades públicas, especialmente bajo el marco de la Ley 909 de 2004. Mencionó que la gestión de las plantas de personal debe cumplir con los procedimientos legales establecidos, mantenerse actualizada y fundamentar cualquier reforma en necesidades reales y estudios técnicos adecuados, considerando siempre la disponibilidad presupuestal para evitar comprometer las finanzas públicas.
En lo que respecta a la figura del encargo como mecanismo preferente para la provisión de los empleos de carrera administrativa, el demandante resaltó varios puntos clave relacionados con el encargo de empleos en la carrera administrativa, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y otros referentes legales. Afirmó que el proceso de encargo debe cumplir con los requisitos legales establecidos, garantizando el derecho de los funcionarios de carrera a ser considerados para estas oportunidades laborales temporales y asegurando que se respeten los principios de mérito y transparencia en la administración pública. 2.
Nulidad de los actos de nombramiento por expedición irregular del mismo debido a la falsa motivación: argumentó que los actos de nombramiento carecen de una debida motivación y fundamentación en la necesidad del servicio o razones de modernización de la administración, tal como lo exige la Ley 909 de 2004; que la administración municipal no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos de nómina, ya que estos no fueron apropiados correctamente de acuerdo con lo establecido en la Ley 2126 de 2021; que la modificación de la planta de personal no fue aprobada por el Concejo Municipal, lo cual invalida los actos de nombramiento realizados.
Concluyó en que los actos de nombramiento carecen de fundamento legal Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar adecuado y de una evaluación suficiente de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos creados, como lo establece el Decreto 1297 de 2005. 3.
Desviación de poder de los actos de nombramiento: mencionó que el Concejo Municipal solo aprobó la creación de la estampilla justicia familiar para financiar gastos de personal y dotación de Comisarías de Familia, según la Ley 2126 de 2021. Sin embargo, la administración municipal ha utilizado los recursos recaudados para pagar nuevos cargos creados por el Decreto 191 de 2023, lo cual no estaba contemplado en la autorización del Concejo.
Esto indica una desviación de poder por parte del alcalde Municipal, quien no tenía atribuciones para crear estos cargos según el Acuerdo Municipal 010 de 2023. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA7 Marjeli Javela Aguilar, a través de apoderado judicial, contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal y pidió negar las pretensiones al considerar que el acto acusado fue expedido con apego a la ley y la constitución. III.
TRÁMITE PROCESAL 3.1. Mediante auto del 13 de febrero de 2024 el Despacho Cuarto inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones. 3.2. El 19 de febrero de 2024, la parte demandante subsanó la demanda, e indicó que continuaba el proceso de nulidad electoral respecto a la nulidad del acto de nombramiento realizado a la demandada, esto es, el Decreto 225 de 2023. 3.3.
A través de auto del 09 de abril de 2024 el despacho conductor de primera instancia admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. A partir del 11 de abril de 2024 se publicó el aviso a la comunidad en la página web del Tribunal Administrativo del Caquetá. 3.4. Marjeli Javela Aguilar, obrando a través de apoderado judicial, contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal y propuso excepciones. 3.5.
Mediante proveído del 17 de junio de 2024 el Despacho señaló que: - En el asunto se proferirá sentencia anticipada en los términos del numeral 1 causales a), b) y c) del artículo 182 A del CPACA. - Tuvo como pruebas las documentales allegadas a la demanda, el pronunciamiento sobre las medidas cautelares y las documentales aportadas en la contestación de la demanda. - Centró el litigio en determinar si el nombramiento de la señora Marjeli Javela Aguilar, realizado mediante el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, violó las normas de carrera administrativa y las normas presupuestales vigentes en el momento de su expedición. 7 Archivo 029 expediente SAMAI Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar - Corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.6.
Por medio de memorial que data del 05 de julio de 2024, el Ministerio Público allegó concepto en el que solicitó el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda. 3.7. Según constancia secretarial del 8 de julio de 2024, el término para presentar alegatos de conclusión venció en silencio. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8 El Procurador 30 Judicial II para la Conciliación Administrativa solicitó el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda.
Frente a las causales de anulación que propuso el demandante, señaló que: - El demandante argumentó que la expedición irregular por falsa motivación es incorrecta, ya que confunde las causales de expedición irregular y falsa motivación. Solicitó que se desestime esta afirmación porque no guarda relación con el nombramiento establecido en el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023.
Señaló que, en realidad, esta alegación se refiere al Decreto 191 de 2023, sobre el cual el demandante ya retiró su petición de nulidad. - Señaló que las razones dadas para justificar la desviación de poder no se aplican al Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, único acto impugnado en este caso. En cambio, estas razones se refieren al Decreto 191 de 2023, que estableció los cargos cuya creación impugna el demandante debido a la falta de presupuesto y a la falta de aprobación por parte del Concejo. - Afirmó que de conformidad con los considerandos del Decreto 225 de 2023, se llevó a cabo la verificación de requisitos de los empleados de carrera el 21 de diciembre de 2023, de acuerdo con la preferencia del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Ello dio como resultado que no existía dentro de la planta funcionario de carrera que pudiera ejercer el cargo de Profesional Universitario Comisaría de Familia, Código 219, Grado 1, como consta en el acta 05. - Señaló que al demandante le correspondía desvirtuar lo anterior, pero no lo hizo, ya que en la demanda no se informó cuáles eran los funcionarios de carrera que sí podían acceder al cargo de la demandada.
Faltó así al deber procesal que le imponía la carga de la prueba. Concluyó que los cargos y argumentos que no cuestionaban la legalidad del acto demandado sino de aquellos que crearon los cargos. Indicó que frente al Decreto 225 de 2023, el demandante no pasó de hacer afirmaciones que no respaldó probatoriamente, y destacó la falta de diligencia para ajustar los argumentos de su demanda a la situación particular de la persona nombrada mediante Decreto 225 de 2023. 8 Archivo 038 expediente SAMAI Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA De conformidad con numeral 6-C del artículo 151 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de la acción de nulidad electoral incoada por el Municipio de San Vicente del Caguán en contra de la elección de Marjeli Javela Aguilar realizada mediante acto de nombramiento contenido en el Decreto 225 de fecha 26 de diciembre de 2023.
B. ACTO ACUSADO9 Decreto 225 de fecha 26 de diciembre de 2023, «por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva», que en su artículo primero dispuso: “NOMBRAR EN PROVISIONALIDAD a la señora MARJELI JAVELA AGUILAR, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 1.078.777.111, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO COMISARIA DE FAMILIA Código 219 Grado 1 con una asignación salarial de TRES MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIUN PESOS MCTE ($3.116.221.00), de conformidad con la parte considerativa del presente.” C. PROBLEMA JURÍDICO La controversia en este proceso se circunscribe a determinar sí el nombramiento de Marjeli Javela Aguilar, realizado mediante el Decreto 225 de fecha 26 de diciembre de 2023, violó las normas de carrera administrativa y las normas presupuestales vigentes en el momento de su expedición. D. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO El medio de control de nulidad electoral está consagrado en el artículo 139 del CPACA a través de la cual cualquier persona puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del control de legalidad para pedir «la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.» (Negrilla fuera del texto original) La Sección Quinta del Consejo de Estado10 se ha pronunciado en múltiples providencias sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos mediante los cuales se designa y/o nombra a una persona en un empleo público.
Los precisos términos son los siguientes: «La diferencia obvia entre los actos de elección y los actos de nombramiento. Los primeros son aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por corporaciones públicas - Congreso, asambleas, concejos - o juntas, consejos o, en general, entidades colegiadas.
Los segundos corresponden a la designación de alguien para un cargo por un nominador simple, como el nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos entre otros, que compete al Presidente de la República. Sin embargo, 9 Folio 139 al 141 del archivo 005 expediente SAMAI 10 Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar a efectos de la descripción del acto administrativo para su control en sede judicial no interesa que provenga de un nominador o sea fruto de la suma aritmética de sufragios…».
De lo anterior se desprende que la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha concluido que los actos que llevan la manifestación de la voluntad pueblo en las urnas para elegir funcionarios mediante el mecanismo del voto popular, los relacionados con la designación de funcionarios o empleados, a saber, nombramientos y llamamientos a ocupar cargos, también son actos de elección o electorales.
Considerando que la demanda actual se centra en la solicitud de nulidad del Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, mediante el cual se designó a Marjeli Javela Aguilar en provisionalidad, es pertinente realizar un análisis detenido del caso en cuestión. Esto, por tratarse de un acto de nombramiento, el cual está sujeto a revisión incluso si no es resultado directo de la voluntad del elector, conforme al artículo 139 del CPACA.
E. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO La parte demandante busca que se elimine del ordenamiento jurídico el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, el cual «por medio del cual se provee una vacante definitiva haciendo uso del encargo como derecho preferencial de un servidor de carrera administrativa». Esto se fundamenta en la percepción de que dicho acto vulneró las normas de carrera administrativa al ignorar el sistema de mérito y desconocer el encargo como un mecanismo preferente para la provisión de empleos.
Además, alegó que el decreto incurrió en falsa motivación y desviación de poder. La Sala observa que los cargos de anulación presentados por la parte demandante, específicamente los relacionados con falsa motivación y desviación de poder, se dirigen directamente a impugnar la legalidad del Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023, «por medio del cual se crean unos empleos de la planta de personal de la administración central del Municipio de San Vicente del Caguán y se dictan otras disposiciones».
Sin embargo, es importante destacar que dicho acto no es objeto de análisis en el presente caso, dado que la parte demandante desistió de la pretensión subsidiaria relacionada con la solicitud de anulación de dicho decreto. En consecuencia, este tribunal se abstendrá de examinar los argumentos relacionados con la falsa motivación y la desviación de poder, centrándose exclusivamente en el análisis de fondo respecto a la causal objetiva de vulneración de las normas de carrera administrativa debido al desconocimiento del sistema de mérito.
En ese orden de ideas, lo primero que hay que precisar es que por medio del Decreto 191 del 22 de noviembre de 202311, el alcalde municipal de San Vicente del Caguán dispuso la creación de 8 empleos dentro de la planta de personal del ente territorial, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 2126 de 2021 y el Estudio Técnico de Rediseño para Entidades del Orden Territorial de fecha 14 de noviembre de 2023.
Los cargos creados son los siguientes: 11 Archivo 012 expediente SAMAI Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar NIVEL UBICACIÓN DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO Profesional Secretaría de gobierno Abogado comisaría de familia 219 3 Profesional Secretaría de gobierno Psicólogo comisaría de familia 219 1 Profesional Secretaría de gobierno Profesional universitario comisaría de familia 219 1 Profesional Secretaría de hacienda Contador público 219 1 Profesional Secretaría de desarrollo agropecuario y económico Coordinador centro de bienestar animal 219 3 Técnico Secretaría de inclusión social Coordinador programas población vulnerable 367 7 Técnico Secretaría administrativa Guarda de tránsito 367 7 Asistencial Secretaría de gobierno Auxiliar administrativo 407 3 El decreto precitado estableció que los requisitos12 para el empleo de profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, eran los siguientes: − Estudios: Título profesional del núcleo básico de conocimiento en trabajo social o desarrollo familiar.
Tarjeta profesional vigente. − Experiencia: doce (12) meses de experiencia relacionada. La administración municipal de San Vicente del Caguán, antes de emitir el acto administrativo en cuestión, reunió a los servidores públicos en carrera administrativa para que pudieran optar a los nuevos cargos añadidos a la planta de personal de la entidad.
Esto se documentó en el Acta No. 005, sobre la provisión de cargos con vacancia definitiva, del 21 de diciembre de 2023. En relación con el caso en estudio, se revisaron las postulaciones de los empleados en carrera administrativa y se determinó que ninguno de ellos poseía el perfil de profesional universitario comisaría de familia. Por lo tanto, no podían hacer uso del derecho preferencial del encargo, ya que no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 20043, el cual establece: “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. ( )” Así mismo, el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, señala que: “(…) 12 Folio 20 archivo 012 expediente SAMAI Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Subrayado y negrilla por la Sala) Entonces, al Municipio de San Vicente del Caguán le fue imposible nombrar en encargo a algún empleado de la plata de personal del ente que se encontrara en carrera, comoquiera que no reunía con los requisitos para ocupar el mismo.
En razón de ello, era procedente emplear la figura del nombramiento provisional, como en efecto ocurrió. Seguidamente el alcalde municipal de San Vicente del Caguán, mediante el Decreto 225 del 26 de diciembre de 202313 —acto acusado— nombró en provisionalidad a Marjeli Javela Aguilar en el empleo de profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1.
En el acto administrativo acusado, se dejó consignado que no existe funcionario de carrera que haciendo uso preferencial del encargo pueda ejercer el cargo, razón por la cual, en sesión del 21 de diciembre de 2023 se realizó la liberación de la vacante, como consta en el Acta 5. Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, se nombró en provisionalidad a Marjeli Javela Aguilar por necesidad del servicio.
Marjeli Javela Aguilar tomó posesión en provisionalidad del empleo de Profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, de la planta global del municipio de San Vicente del Caguán, el 26 de diciembre de 2023, con efectos fiscales a partir del de la fecha, según consta en acta de posesión No. 60. Frente a los nombramiento provisionales, la Función Pública ha14 indicado que lo siguiente: “Los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma.
De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.
(…) 13 Folio 4 al 6 archivo 005 expediente SAMAI Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar Conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, para que la Administración efectúe un nombramiento provisional en un empleo de carrera que presenta vacancia en forma definitiva sobre el que no se haya adelantado el correspondiente proceso de selección, deberá, en primer lugar, acudir al encargo con empleados que ostenten derechos de carrera que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019 y solo en ausencia de éstos y, de manera excepcional, podrá acudir al nombramiento provisional.” De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala arriba a la conclusión que en el presente asunto no se vulneraron las normas de carrera administrativa —como lo señaló el ente demandante— comoquiera que la expedición del Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023 por medio del cual se nombró en provisionalidad Marjeli Javela Aguilar se hizo con apego a la ley.
Aunado a ello, el ente territorial no probó que en su planta de personal hubiese personas en carrera que cumplieran con los requisitos de estudio y experiencia para ocupar el cargo de profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, y que pudiesen ser encargados del mismo. Recordemos que el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, establece que según la verificación de requisitos realizada por la Secretaría Administrativa el 21 de diciembre de 2023 Marjeli Javela Aguilar cumple con los requisitos para ejercer el cargo de profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, mediante nombramiento provisional, comoquiera que en el personal de planta de la entidad no existe persona en carrera que cumpla con los requisitos para acceder al empleo en encargo.
La Sala resalta que fue la misma administración municipal la que evaluó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 191 de 2023 para ocupar dicho cargo, concluyendo que Marjeli Javela Aguilar podía ser nombrada en provisionalidad. En lo que tiene que ver con la violación a las normas de carrera administrativa, resulta más que evidente, que Marjeli Javela Aguilar fue nombrada en provisionalidad, previa calificación que hizo la misma entidad demandante de su hoja de vida, luego se actúa con mala fe al desconocer sus propios actos, afectando con ello la seguridad jurídica y la expectativa legítima que tienen los administrados, entre ellos la demandada, de que se actúa conforme a derecho.
Sobre esta prohibición de ir en contra de sus propios actos ha señalado la Corte Constitucional: “La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad.
La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.
Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso.
(…) El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares…” Además, las normas que regulan la provisión de empleo mediante provisionalidad, señalan que en principio se debe acudir al encargo con empleados que ostenten derechos de carrera que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019 y solo en ausencia de éstos y, de manera excepcional, podrá acudir al nombramiento provisional.
En consecuencia, esta Colegiatura concluye que el Municipio de San Vicente del Caguán no logró demostrar que el nombramiento en encargo de Marjeli Javela Aguilar como profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, realizado mediante el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, infringiera las normativas que regulan los derechos de la carrera administrativa.
Por el contrario, durante el proceso quedó claramente establecido que dicho nombramiento cumplió cabalmente con dichas normativas. Por lo tanto, la entidad demandante no cumplió con la carga establecida en el artículo 16714 del Código General del Proceso, especialmente considerando que fue la misma entidad que emitió el acto administrativo de nombramiento cuestionado.
Además, la entidad realizó el análisis de la hoja de vida de la demandada y estuvo directamente involucrada en los hechos que dieron origen al litigio, por lo tanto, estaba en una posición privilegiada para presentar las pruebas pertinentes. Por consiguiente, se emitirá un fallo desfavorable respecto a las pretensiones de la demanda, dado que la parte demandante no pudo demostrar que el Decreto 225 del 26 de diciembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad a Marjeli Javela Aguilar en el cargo de profesional universitario comisaría de familia, código 219, grado 1, haya infringido las normas de carrera administrativa, específicamente, no se evidenció que se haya desconocido la figura del encargo como un mecanismo preferente para la provisión de empleos en la administración pública. 14 Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Sentencia de única instancia Nulidad electoral 18001-23-33-000-2024-00015-00 Municipio de San Vicente del Caguán contra Marjeli Javela Aguilar COSTAS Teniendo en cuenta que en el presente asunto se ventila un interés público, no hay lugar a imponer condena en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVESE, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI». Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLESE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx