Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio diez (10) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Tema: Reajuste salarial del 20% a soldado profesional.
Prima de actividad para soldados profesionales. No vulneración del derecho a la igualdad. Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales. Acta número 46. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. José David García Guillen, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del acto administrativo 20183112342451: MDN-CGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 29 de noviembre de 2018, por el cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% prevista en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 1 C1, archivo 2, ítem 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 ii. Se declare la existencia y consecuente nulidad del silencio administrativo negativo, frente al acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad. iii.
Como pretensión subsidiaria solicitó que, en caso de no prosperar la nulidad, de conformidad a la Ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad e inaplique los actos administrativos demandados y en su lugar se apliquen los artículos 13, 25, 52, y 209 de la Constitución. iv. Se aplique la excepción de convencionalidad, y aplique el artículo 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer: a) Que José David García Guillen cumplió con las mismas funciones de un soldado profesional voluntario. b) Que el señor José David García Guillen se encuentra en el mismo supuesto de hecho que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, respecto al reconocimiento y pago de la prima de actividad. c) La diferencia salarial del 20% dejada de percibir, la prima de actividad de acuerdo con los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales, y el subsidio familiar conforme a la Ley 131 de 1985 y decreto 1794 de 2000. d) La reliquidación de todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, de acuerdo con el salario mínimo incrementado un 60% desde el año en que ingresó al Ejército Nacional hasta el pago real y efectivo de la sentencia. vi.
Se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 i. La carrera administrativa de los soldados profesionales del Ejército Nacional, está conformada por los soldados voluntarios que manifestaron su intención de ingresar y fueron aceptados y por los nuevos soldados profesionales, es decir, los que nunca fueron soldados voluntarios. ii.
José David García Guillen fue incorporado al Ejército Nacional bajo las disposiciones del Decreto Ley 1793 de 2000 como soldado profesional nuevo sin haber sido voluntario, sin embargo, tiene asignadas las mismas funciones de los soldados que fueron voluntarios. iii. En razón de ello, resulta evidente la disminución salarial entre soldados profesionales que se incorporaron a la misma carrera administrativa, pero que ya hacían parte de la institución, soldados voluntarios, dado que nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo pese a que reciben y ejecutan las idénticas funciones. iv.
El soldado García Guillen se encuentra activo y en el mismo supuesto de hecho que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, respecto a la norma que contempla el reconocimiento y pago de la prima de actividad que no ha sido pagada ni reconocida por la entidad demandada, así como tiene derecho a que se reajuste el subsidio familiar en mejores condiciones a las que le fueron reconocidas. v. El 25 de octubre de 2018 solicitó que se le reconociera la diferencia salarial del 20%, la prima de actividad y el reajuste del subsidio familiar, sin recibir pronunciamiento alguno frente a lo peticionado. vi.
Producto de lo anterior y por intermedio de la acción de tutela, la entidad demandada contestó dicha petición a través del oficio 00383: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 30 de julio de 2018; oficio 20183131332691: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-SJU- 1.9 del 13 de julio de 2018. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; 1, 2, 23, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; 24 de la Carta Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador y 7 de la Declaración Universal De Derechos Humanos. Expuso que el acto acusado demuestra una violación al derecho a la igualdad, pues las funciones que desarrollan los soldados profesionales son idénticas a las realizadas por aquellos que inicialmente se vincularon como voluntarios, es decir, se vulnera la máxima del derecho que supone que, a trabajo igual, salario igual.
La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado trajo efectos colaterales en los soldados profesionales que ingresaron de forma directa, pues para aquellos no existe aplicación del precedente siendo que perciben un salario incrementado en un 40%, es decir, existe una marcada diferencia con los soldados voluntarios.
Asimismo, refirió que al hacer la comparación entre los soldados y los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, se llega a la conclusión de que los soldados se encuentran dentro del supuesto de hecho del Decreto 2728 de 1968 y, por tanto, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por lo que le asiste derecho a percibir la prima de actividad.
Finalmente asegura que en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tiene el derecho a devengar el subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que la vinculación del demandante lo fue como soldado profesional, por lo cual, no le resulta aplicable la sentencia de unificación ni la transición normativa entre la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, pues nunca tuvo la condición de soldado voluntario.
Así mismo, frente al subsidio familiar señaló que «el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» con el fin de que la institución proceda a reconocer el derecho al subsidio familiar. 2 C1, archivo 2, ítem 12. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183112342451: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPERDIPER-1-10 del 29 de noviembre de 2018.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor JOSE DAVID GARCÍA GUILLEN, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 01 de agosto de 2011 hasta la fecha de retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 01 de agosto de 2011 en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Igualmente, se faculta a la entidad accionada para que efectúe de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de conformidad con los expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…) En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial. Citó la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 para indicar que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.
En lo tocante al subsidio familiar, citó la sentencia proferida 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, en la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así mismo, hizo referencia a la sentencia del 8 de septiembre de 2017 de la misma corporación, en la cual se precisó sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad realizada con el precedente judicial. 3 C1, archivo 44.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Así mismo, frente a la prima de actividad, aseguró que la Ley 131 de 1961 y los decretos reglamentarios 1211, 1212 y 1214 de 1990, regularon su reconocimiento para el personal suboficial y oficial de las Fuerzas Militares.
Luego, procedió a examinar el caso concreto y concluyó que el demandante ingresó al Ejército Nacional bajo la condición de soldado profesional y no como soldado voluntario, por lo que no le resultan aplicables los postulados de la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 y las disposiciones de la Ley 131 de 1985 que consagran el salario básico incrementado en un 60%.
Frente al reconocimiento de la prima de actividad, precisó que el demandante tiene la condición de soldado profesional, el cual se rige por el Decreto 1794 de 2000 que no contempló el reconocimiento de la prima de actividad para estos militares, sin que por ello se avizore vulneración al derecho a la igualdad al no tratarse de sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen idénticas funciones.
En lo que respecta al subsidio familiar, ultimó que el demandante contrajo matrimonio el 1 de agosto de 2011, fecha para la cual el Decreto 1794 de 2000 había sido expulsado del ordenamiento jurídico por el Decreto 3770 de 209, de manera que al reanudarse el derecho por la nulidad de este último decreto, surgió el derecho a percibir el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794, esto es, el equivalente al 4% de su salario básico más la prima de antigüedad. 1.4.
Recurso de apelación. 1.4.1. Parte demandante.4 Inconforme con la decisión, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, conforme a los argumentos que se sintetizan a continuación: i. La sentencia de primera instancia incurrió en una transgresión al principio de congruencia, en tanto no resolvió de fondo y de manera rigurosa cada uno de los cargos de violación expuestos en la demanda, pues omitió referirse a cada uno de los hechos y concepto de violación, para lo cual debía referirse a cada uno de forma motivada y determinar si estaban probados o no. 4 C1, archivo 46.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 ii. Erró la sentencia al concluir que se estaba pidiendo comparar al demandante con aquellos soldados que continuaron siendo voluntarios luego de proferirse el Decreto 1794 de 2000, en tanto la comparación debía realizarse con aquellos soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, sobre los cuales hay una evidente ventaja en los ingresos respecto del soldado profesional nuevo, es decir, debía analizarse la premisa superior de trabajo igual, salario igual, máxime que estos no pertenecen a regímenes jurídicos distintos, pues los rige la misma norma, cual es el Decreto 1794 de 2000. iii.
Luego de efectuar un extenso análisis de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, refirió que dicha providencia unificó el criterio de interpretación de la norma para aquellos soldados voluntarios que se convirtieron a profesionales en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, por lo que la fecha de vinculación es un criterio objetivo para determinar o no la adquisición de un derecho, sin embargo, en este caso no se pretendió el reajuste salarial por ser un derecho adquirido del demandante, es decir, la fecha de vinculación es meramente formal, de modo que la sentencia de unificación es inaplicable al caso de marras. iv.
La sentencia de unificación se limitó a verificar el asunto debatido, esto es, los derechos de los soldados voluntarios que mutaron a profesionales, sin que se haya debatido la regla de trabajo igual, salario igual. v. La a quo no efectuó el análisis de igualdad, pues no verificó que se trataba de un mismo y único cargo de carrera administrativa, con las mismas funciones, son regulados por la misma norma, esto es, el Decreto 1793 de 2000, y en materia de prestaciones sociales devengan las mismas creadas para los soldados profesionales. vi.
La parte demandada no acreditó lo contrario a las afirmaciones realizadas en los hechos de la demanda, específicamente el hecho de que el demandante cumple las mismas funciones de un soldado voluntario que pasó a ser profesional, por lo que tales afirmaciones se debieron tomar por ciertas. vii. Respecto a la negativa al reconocimiento de la prima de actividad, aseguró que no resulta desproporcionada la comparación entre soldados profesionales y suboficiales y oficiales del Ejército Nacional, en tanto se trata de una prestación social y no un salario, máxime que el supuesto de hecho de la norma refiere que esta prestación se reconocerá «mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones», indistintamente del rango que detente.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 viii. Adujo que se pretende la igualdad en materia de prestaciones salariales, las cuales no retribuyen el trabajo directamente sino los riesgos, circunstancias y situaciones, de manera que si los oficiales y suboficiales tienen derecho, aun cuando tienen distintas funciones, los soldados profesionales también ostentan derecho a percibirla. ix.
Finalmente, respecto del subsidio de familia, solicitó que en caso de presentarse recurso de apelación por parte de la demandada, se analice el cargo subsidiario de la demanda, esto es, la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad, cuya presunción no fue desvirtuada aun cuando era la carga de la demandada. Asimismo, aseveró que ante la existencia de varias interpretaciones de la norma, debe acogerse la que resulte favorable al empleado (indubio pro operario), por tanto, la acogida por el a quo no lo era. 1.4.2.
Parte demandada.5 La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a la sentencia de primera instancia en tanto accedió al reajuste del subsidio familiar en virtud de las disposiciones contenida en el Decreto 1794 de 2000, sin que el demandante tuviera derecho a ello. Lo anterior por cuanto el demandante contrajo matrimonio mientras no existía norma que regulara el subsidio familiar, por lo cual no informó a su unidad militar en oportunidad, pues solo lo hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por ende, la normatividad aplicable fue la dispuesta en el acto acusado. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 18 de enero de 2023 se resolvió admitir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda 5 C1, archivo 48. 6 C2, archivo 05. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si José David García Guillen tiene derecho a que se le reajuste y pague la diferencia del 20% del salario básico y el subsidio familiar conforme a lo determinado en el Decreto 1794 de 2000, y se reconozca y pague la prima de actividad.
Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen de los soldados voluntarios y profesionales y de las sentencias de unificación; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de los soldados voluntarios y profesionales.
En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares. Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, el cual no podría pasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 de las Fuerzas Militares», reglamentación que integró como soldados profesionales a quienes, antes del 31 de diciembre de 2000, se encontraban prestando el servicio voluntario consagrado en la Ley 131 de 1985; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7 Entonces, se tiene que quienes estando vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000 manifestaran su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, serían vinculados en esa calidad a partir del 1 de enero de 2001, sin desmejorar los derechos adquiridos.
Como consecuencia de dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntario: Articulo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2.Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO 5.
SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 En suma, en relación con los soldados profesionales existen 2 circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha de vinculación: por un lado, los que se incorporaron al servicio por primera vez en calidad de soldado profesional a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en un 40% y por otro, aquellos que fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, quienes devengan un salario mínimo incrementado en un 60%. 2.3.2.
Sobre las sentencias de unificación jurisprudencial. La Ley 1437 de 2011 tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.
El artículo 270 del CPACA preceptúa: Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación previó: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”8 La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: 8 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.
Criterio que fue reiterado en la Sentencia C-539 de 2011: 5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley;
(ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-;
(v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P. Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. (…) 5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.
En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” [9] (Resalta la Sala) (…) En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.
De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial (…). De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales. 2.3.3.
Sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. En la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE- SUJ2 No. 003/16, se explicó: En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
Para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 199210 y el Decreto Ley 1793 de 2000,11 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.12 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,13 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200014 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: 9 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 10 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 11 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 12 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 14 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10106 y 174107 de los Decretos 2728 de 1968108 y 1211 de 1990,109 respectivamente.
Esta decisión fue objeto de solicitud de aclaración y/o corrección, la cual fue resuelta en el auto proferido el 6 de octubre de 2016, en el que se argumentó y resolvió: Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201115 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.
( ) PRIMERO.- Por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, ACLARAR el numeral 1.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así: «PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 De la lectura de esta sentencia deviene claro que el soldado que se hubiere desempeñado, en primer lugar como soldado voluntario y luego haya sido incorporado como soldado profesional, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 2.3.4.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.5. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. 2.3.6.
Sobre la naturaleza jurídica de la prima de actividad. En sentencia del 16 de abril de 200916 el Consejo de Estado explicó que la prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
El Gobierno Nacional con fundamento en los parámetros trazados por el Congreso de la República en cuanto al régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, ha dictado diversas normas en las que se regula, entre otros aspectos, el reconocimiento de la prima de actividad, sus porcentajes, los años de servicio y la condición del servidor.
Es así como el Decreto 613 de 1977 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, respecto de esta prima, dispuso lo siguiente: Artículo 53. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente a treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.
Ese derecho y ese porcentaje se mantuvieron en los Decretos 2062 de 1984, 0096 de 1989, 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009). Radicación No. 250002325000200210194 01.
Nº INTERNO 2137-2007 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 1211 de 1990 y 1212 de 1990, en los que se continuó reconociendo la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a favor del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Posteriormente, en el Decreto 1214 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional» se modificó el porcentaje de la prima de actividad a reconocer a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, estableciéndola en el 20% del salario básico.
Por su parte, el Decreto 1515 de 2007 incrementó el porcentaje de la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, a 33% del sueldo básico mensual. Luego, el Decreto 2863 de 2007 dispuso incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.
A su turno, el Decreto 673 de 2008 en su artículo 31 estableció: Artículo 31. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
El porcentaje del 49,5% del sueldo básico como prima de actividad se mantuvo en ese mismo monto en los Decretos subsiguientes 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011. 2.4. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. José David García Guillen ingresó como soldado profesional mediante orden administrativa de personal 1373 del 11 de junio de 2010.17 ii.
El señor García Guillen prestó el servicio militar desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 29 de julio de 2009; fue alumno desde el 29 de marzo al 28 de mayo de 17 C1, archivo 13, pág. 2. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 2010, y se ha desempeñado como soldado profesional desde esta última fecha.18 iii.
Conforme al registro civil de matrimonio 04779083, el SP García Guillen contrajo matrimonio el 11 de agosto de 2011 con la señora Amalia Tatiana Guete Turizo.19 iv. Conforme a la orden administrativa de personal 2322 del 30 de noviembre de 2014, se causaron novedades al subsidio familiar de soldados profesionales, entre la que se destaca el reconocimiento de dicho emolumento en el 25% a favor del demandante por su vínculo conyugal (20%) y sus dos hijos (5%).20 v. El 30 de octubre de 2018, el demandante solicitó la reliquidación de la asignación básica para que se incrementara en un 60%, el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad, pero la petición respecto del subsidio familiar fue negada mediante el Oficio 20183112342451 del 29 de noviembre de 2018.21 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.1. Sobre el derecho del demandante al incremento de la asignación básica al 20% y la presunta vulneración del derecho a la igualdad. El demandante pretende que se incremente la asignación básica en un 60%, y no en un 40% como se viene haciendo, para lo cual alega una violación al derecho a la igualdad con respecto de soldados que se vincularon como voluntarios y luego fueron modificados a profesionales, a quienes se les incrementa ese 20% de diferencia. Lo primero que debe advertirse es que a la luz de la sentencia de unificación ut supra citada, si el demandante se vinculó después del 31 de diciembre de 2000 no tiene derecho al incremento del 60% porque no ostentó la calidad de soldado voluntario a la luz de la Ley 131 de 1985 ni fue sometido a la «transición tácita».
En ese orden, como la vinculación ocurrió después de esa fecha, se impone concluir que no tiene derecho al reajuste de su asignación básica. 18 C1, archivo 13, pág. 7. 19 C1, archivo 31, pág. 17. 20 C1, archivo 31, pág. 10. 21 C1, archivo 2, ítem 2, pág. 19. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 En segundo lugar, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el análisis realizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación no se dejó de lado a aquellos soldados que se vincularon después del 31 de diciembre de 2000, pues expresamente indicó que según el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 «quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000 tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%».
En tercero, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración al derecho a la igualdad y al principio de «a trabajo igual, salario igual» que refiere la parte demandante, basta señalar que el Consejo de Estado ya zanjó el criterio de que únicamente el régimen salarial estaba sometido al régimen de transición tácito y, por tanto, se debían respetar los derechos adquiridos de los soldados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000; ello, sumado a que en el auto aclaratorio de la sentencia, se explicó que no se vulnera el mentado derecho porque i) el monto del 60% está establecido expresamente en el Decreto 1794 de 2000 (que no ha sido suspendido ni anulado); y ii) no se puede hacer el test porque el tratamiento solo puede predicarse entre iguales y, en este caso, las situaciones no son fáctica ni normativamente similares.
A más de esto, en la sentencia unificadora expresamente se indicó que «pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos distinguen en ese género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros», lo que evidencia claramente que no se les puede dar el mismo tratamiento aunque estén regidos por los mismos asuntos en el régimen distinto al salarial.
En efecto, la Corte Constitucional22 ha señalado que: i. Para acreditar la vulneración al mentado principio (a trabajo igual, salario igual), debe estarse ante 2 sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente; así, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación, lo cual ocurre en el sub lite, dado que la intención de la norma fue proteger los derechos adquiridos de quienes se desempeñaron como soldados voluntarios antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000. 22 Sentencia T-833 de 2012.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 ii. El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando se ajuste a los preceptos constitucionales.
En ese hilo de argumentación, las razones expuestas por el demandante en la alzada no son suficientes para apartarse del criterio vertido en la sentencia de unificación y su aclaración, especialmente porque la disertación se contrajo a señalar que las funciones eran las mismas. Con todo, pese a que el demandante asegure que la sentencia de unificación y de contera el auto aclaratorio, no resultan aplicables al caso de marras, en tanto esta se refirió a casos de soldados voluntarios que mutaron a profesionales, debe decirse, como se anticipó en líneas anteriores, que dicha providencia de unificación sí se refirió también expresamente a la situación de aquellos soldados profesionales vinculados a partir del 31 de diciembre de 2000 –como es el caso del demandante-, para unificar criterios e indicar precisamente que «tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%», siendo este un precedente sentado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que es de obligatorio cumplimiento, además, porque no encuentra la Sala razones para apartarse. 2.5.2.
Sobre el reconocimiento de la prima de actividad. Sobre este punto y luego de estudiar con detenimiento el asunto, concluye la Sala que tiene razón la a quo en denegar la pretensión de reconocimiento de la prima de actividad, con fundamento en los siguientes argumentos: La regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el Congreso de la República, que fija unos lineamientos generales, a través de leyes marco, y el Gobierno Nacional, que mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
Así, la Ley 4 de 1992 en su artículo 2º fijó unos lineamientos que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta al momento de determinar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los siguientes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 (…). i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;
(…). Queda ya en evidencia desde este primer momento regulativo que la remuneración salarial que debe percibir el personal de la Fuerza Pública no es única ni idéntica para los distintos roles, sino que está sujeta al nivel de los cargos, a las funciones y responsabilidades que desempeñan y asumen sus titulares, y a las calidades exigidas para su desempeño, de tal manera que no es posible que todos los miembros de la Fuerza Pública reciban las mismas prestaciones o los mismos porcentajes.
Así las cosas, no resulta válido el argumento del demandante según el cual, la igualdad en materia de prestaciones salariales implica que si los oficiales y suboficiales tienen derecho, aun cuando tienen distintas funciones, los soldados profesionales también tienen derecho a percibirla. Como ya se indicó, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución y con los criterios establecidos por el legislador en la Ley 4ª/92 –que expresa la libertad de configuración del Congreso de la República- la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Sobre el principio de igualdad en materia salarial, el Consejo de Estado23 al desatar un asunto relacionado con la no inclusión de los agentes de Policía como beneficiarios del incremento de la prima de actividad consagrado en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, indicó lo siguiente: (…) al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. En ese orden de ideas, considera la Sala que la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales en relación con los demás funcionarios militares y 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación No.: 11001-03-25-000-2009- 00029-00 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 civiles del Ministerio de Defensa Nacional, por la no inclusión de la prima de actividad en su remuneración, no se configura, pues –como ya se indicó- en materia laboral ha de aplicarse el principio de “a trabajo igual salario igual”, que se fundamenta en el corolario del principio de igualdad según el cual ante diferentes supuestos de hecho no es posible imponer el mismo trato, y que se expresa en la necesidad de diferenciar las retribuciones para hacerlas congruentes con las diferentes actividades laborales.
Sobre el tema particular la Corte Constitucional desde antaño ha sido enfática en indicar que no se puede exigir igualdad cuando hay razones objetivas para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas24 y como quiera que la distinción que hace el Gobierno para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedece a circunstancias tales como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos para acceder a cada grado, la diferencia prestacional se encuentra plenamente justificada.
Ahora, limitar el supuesto de hecho de la norma, como lo hace el demandante, a la mera manifestación del artículo el cual refiere que la prima de actividad se reconocerá «mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones», sin especificar que se dirige exclusivamente a suboficiales y oficiales, resulta desacertado, pues las normas que han regulado dicha prestación, desde su creación han sido diáfanas en precisar que esta se reconocerá únicamente para oficiales y suboficiales, tal y como expresamente lo consagran los Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984, 0096 de 1989, 1211 de 1990, 1212 de 1990 y 1214 de 1990.
Por tanto, el hecho de que a los soldados profesionales del Ministerio de Defensa, conforme a su régimen salarial y prestacional, no se les reconozca la prima de actividad, como sí se les reconoce a los oficiales, suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y de Policía, se encuentra justificado en que no se trata de sujetos que se encuentren en las mismas condiciones ni desarrollan las mismas funciones, circunstancias que son necesarias para que pueda admitirse que existe una transgresión del derecho a la igualdad, pues no se trata de criterios caprichosos, sino objetivos y razonables, que guardan relación con la disponibilidad de recursos públicos.
Así las cosas, como quiera que no existe contrariedad de la norma de inferior categoría respecto de aquellas de que deriva su validez (la Constitución Política y la Ley 4ª en este caso) no resulta posible para esta Corporación entrar a desconocer la voluntad del 24 Sentencia C – 279 de 1996. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 legislador, contenida en el Decreto 1794 de 2000, para en su lugar aplicar normas que contemplan la prima de actividad como prestación, pero para otras categorías de funcionarios del Ministerio de Defensa. Por tanto, acertó el a quo al denegar las pretensiones de la demanda respecto al reconocimiento de la prima de actividad y por ello la Sala confirmará ese acápite de la sentencia de primera instancia. 2.5.3.
Sobre el subsidio familiar reconocido al demandante. La demandada se opuso al reajuste del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, pues a su juicio, el matrimonio del demandante ocurrió mientras no había disposición normativa que reconociera tal acreencia, por tanto, la solicitud de reconocimiento se efectuó ya en vigencia del Decreto 1161 de 2014, norma que aplicaron para calcular el subsidio.
Está acreditado que el demandante ha laborado en la entidad desde el año 2007 y contrajo matrimonio el 11 de agosto de 2011, en consecuencia, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, es claro que el derecho al subsidio familiar debe analizarse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto, en la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01), el Consejo de Estado indicó: 15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.
Así las cosas, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener por parte de la demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.
En otras palabras, comoquiera que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica del actor y, por consiguiente, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
A más de lo anterior, se debe resaltar que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
En consecuencia, las razones aducidas en precedencia son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación y en las proferidas en casos de similares circunstancias al que nos ocupa, la Sala considera que el demandante no tiene derecho al reajuste salarial del 20% por cuanto se vinculó a la institución castrense después del 31 de diciembre de 2000, así como tampoco tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad por no pertenecer al personal suboficial Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 y oficial, disposiciones que no vulneran el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de un grupo de soldados con diferentes circunstancias fácticas como la antigüedad y el rango en el que se encuentran; no así para el reajuste del subsidio familiar el cual había sido reconocido en virtud de una norma que no resultaba aplicable y era menos beneficiosa para el demandante, tal y como lo dispuso la a quo, en consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,25 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.26 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,27 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en razón a que, los recursos le fueron desfavorables a ambas partes. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 26 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 27 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José David García Guillen.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00329-01 IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por José David García Guillen contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen previamente las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx