TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 18001-33-33-001-2015-00263-01 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: MAURICIO PELAEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Acta No. 54 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia del 14 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió negar las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 MAURICIO PELAEZ HERNÁNDEZ, actuando a través de apoderado judicial, presentó medio de control de controversia contractual, en contra del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, ello con base a los siguientes aspectos facticos: a. El Departamento del Caquetá, el 13 de octubre de 2011, publicó en el SECOP I los estudios previos y el pliego de condiciones de la selección abreviada de menor cuantía No. ST-SA-061-2011. b. Para el 24 de octubre del año 2011, la parte demandante presentó su oferta adjuntando el cronograma de ejecución de obra. c. El 10 de noviembre de 2011 se suscribió el contrato No. 311 de 2011 con el Departamento del Caquetá, que tenía por objeto: “Mejoramiento del internado rural de la inspección de Puerto Betania, Municipio de San Vicente del Caguán”. d. El 29 de noviembre de 2011, se firmó el acta de inicio de contrato por parte de la Gobernación del Caquetá, indicándose que el pago de anticipo quedaría para el 21 de diciembre de 2011. 1 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 61-92 y Archivo 03 “CuadernoPrincipal2-1”, pág. 2-25 y su subsanación, Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 32-53.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá e. Manifestó que el 21 de diciembre de 2011, recibió un oficio del Interventor No. ST/11155 con fecha del 15 de diciembre de 2011, en el que solicitaba: 1) Afiliaciones a seguridad social; 2) Informe de obra y 3) Flujos de inversión. f. Indicó que el 26 de diciembre de 2012 se dio respuesta al oficio, allegando las respectivas planillas de pago de seguridad social, informe de obra y flujo de inversión según el cronograma, aun cuando no se había realizado el pago del anticipo.
El mismo día se realizó el pago del anticipo. g. El 30 de diciembre de 2011, se publicó la Resolución 2290, por medio de la cual se relacionaron los registros presupuestales del sistema general de participaciones para educación no ejecutados, para constituir reservas presupuestales. h. El 15 de diciembre de 2011, el 3, 10 y 13 de enero de 2012, mediante números ST/ 11155, 00010, 000077, 10000167, el interventor requirió al contratista con la finalidad de que se presentaran las afiliaciones al sistema de seguridad social de obra y el registro fotográfico de la valla publicitaria y se solicitó un informe conforme al avance según cronograma. i. Indicó que el 9 de febrero de 2012, el Interventor elaboró el ACTA DE VISITA en el que manifiesta que: "siendo las 12:00 PM del día 9 de febrero 2012 “Realiza visita el arquitecto Iván Francisco Ortega como interventor de la obra encontrándola en ejecución específicamente en actividades de vigas riostras vigas aéreas mampostería a la fecha las actividades de demoliciones ya se habían realizado casi en su totalidad encontrando el área de aulas sin cubierta el personal se encuentra en la obra se describe a continuación MAESTRO: OBREROS, OFICIALES.
( ) verificando el personal de obra se procede a realizar la cuantificación de las cantidades de obra ejecutadas llevando su respectivo registro fotográfico.” j. El 12 de febrero de 2012, se envió al interventor la siguiente solicitud: "De manera atenta de acuerdo a petición verbal realizada por la comunidad a través del presidente de la Junta de Acción Comunal;
James Giraldo en donde requiere la suspensión del transporte de carga para el acceso de materiales en sitio de la obra, por la reparación de un puente caído y el mantenimiento de la vía, en estado de banca por el invierno que azota la región solicito me sea ampliado el plazo de la obra por un término de 45 días". k. Manifestó que el 15 de febrero de 2012, en Florencia, se suscribió el contrato adicional en plazo, ampliando el plazo por 45 días, contados a partir del 1 de marzo de 2012 y estableciendo como nueva fecha de terminación el 14 de abril de 2012. l. El 13 de marzo de 2012, el Interventor visitó la obra, a lo que se pidió el "recibo parcial de obra para continuar con el flujo de recursos y no recurrir préstamo de terceros, el cual fue denegado por el retardo que había en el paco de cuentas de la tesorería departamental".
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá m. El 20 de marzo de 2012, se suscribieron unilateralmente dos actas: 1) Acta de fijación de precios no previstos y el acta de modificación de cantidades de obra. n. Indicó que, según el expediente, el interventor elaboró los siguientes oficios: - El 9 de abril de 2012 mediante oficio ST/08 No. 3034 se dijo: "En vista de su informalidad en suministrar la ampliación de las pólizas del contrato adicional en plazo a la interventoría, debo informarle que está incumpliendo con lo estipulado en la cláusula SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA parágrafo 3,4, 5,6,7 y 8 por tal motivo se precede a notificar el departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y a la aseguradora Solidaria de Colombia para que procedan a realizar las acciones correspondientes.
Además le informó que la nueva fecha de terminación como usted lo puede corroborar en el contrato adicionan en plazo es el día 14 de Abril de 2012." - El 11 de abril de 2011, mediante oficio No. ST/08 3180 refirió que: "En vista del reiterado incumplimiento de sus obligaciones estipuladas en la cláusula SÉPTIMA del contrato: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA parágrafo 3,4,5,6,7 y 8, le solicito le exijo entregar el día de hoy 11 de abril del 2012 la ampliación de las vigencias de las pólizas del contrato adicional en plazo a la interventoría para proceder a realizar su aprobación: Le recuerdo que el contrato adicional en plazo se firmó el dia quince (15) de febrero de 2012 y a la fecha no se he entregado lo solicitado, Además le informo nuevamente que la fecha de terminación del contrato es el día 14 de abril de 2012.
Por todo lo anteriormente expuesto se procede nuevamente a notificar el departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y a la aseguradora Solidaria de Colombia para que procedan a realizar las acciones correspondientes. Lo anterior dando cumplimiento a mis obligaciones estipuladas en la cláusula DÉCIMA TERCERA: INTERVENTORÍA” o. Que el 13 de abril de 2012, el interventor accedió a recibir la obra material ejecutada hasta el momento. p. Que el 14 de abril de 2012, el contratista informó a la interventoría y a la aseguradora sobre la iliquidez financiera. q. El 17 de mayo de 2012, se allegaron las pólizas del contrato adicional No. 001 de 2012 al contrato de obra No. 311 de 2011 y se procede a dar aprobación de estas. r. Mediante Resolución No. 00687 del 18 de mayo de 2012, expedida por la Gobernación del Caquetá, se constituyó el déficit a 31 de diciembre de 2011, en la cual están incluidos los compromisos y obligaciones presupuestales financiados con recursos propios de libre destinación y del sistema general de participación en educación sin disponibilidad de recursos en Tesorería, dentro de los cuales se encontraba el contrato No. 311 de 2011. s. El 15 de agosto de 2012, la Gobernación del Caquetá expidió la Resolución No. 1046 de 2012, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato No. 311 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal”.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá t. El 24 de diciembre de 2012, el Departamento del Caquetá expidió la Resolución 2001 de fecha 24 de diciembre de 2012, “Por medio de la cual se revoca parcialmente la Resolución 001046 de 17 de octubre de 2012, y se declara el incumplimiento, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato No. 311 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal”. u. El 26 de septiembre de 2013, el Departamento del Caquetá expidió la Resolución No. 1375, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia contra la Resolución No. 2001 del 24 de diciembre de 2012”, confirmando la decisión. v. El 24 de diciembre de 2012, el Departamento del Caquetá expidió la Resolución No. 2001 “Por medio de la cual se revoca parcialmente la Resolución 001046 de 17 de octubre de 2012”. w. Contra la Resolución No. 2001 del 24 de diciembre de 2012, la Aseguradora Solidaria de Colombia interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1375 de fecha 26 de septiembre de 2013 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia contra la resolución No. 2001 del 24 de diciembre de 2012”, el cual confirmó íntegramente el acto administrativo recurrido.
Las pretensiones que se ventila en este proceso son las siguientes: a. Se declare el incumplimiento por parte del Departamento del Caquetá del contrato de obra pública No. 311 de fecha 10 de noviembre de 2011 cuyo objeto fue: “mejoramiento del internado rural de la inspección de Puerto Betania, municipio de San Vicente del Caguán, del Departamento del Caquetá” b. Se declare la nulidad de las Resoluciones 1046 de 15 de agosto de 2012 y 2001 del 24 de diciembre de 2012. c. Que se condene al Departamento del Caquetá a indemnizar y reparar a la parte demandante por los perjuicios ocasionados debido a la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 311 del 10 de noviembre de 2011, cuyo objeto era “el mejoramiento del internado rural de la inspección de Puerto Betania, municipio de San Vicente del Caguán, Departamento del Caquetá.” Con una cuantía estimada en veintiocho millones novecientos setenta y seis mil ochocientos setenta y cinco pesos ($28.976.875) (cláusula penal pecuniaria - pago anticipado-cumplimiento del contrato) y la suma treinta y seis millones ochocientos diecinueve mil doscientos diez pesos ($36.819.210,11), por concepto de perjuicios materiales, suma que deberá actualizarse e incluir los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, hasta su pago. d. Además, que se proceda a la liquidación judicial del contrato de obra No. 311 de 2011.
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2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en la excepción de: 1) Ineptitud de la demanda por falta del requisito formal de conciliación, al considerar que la solicitud del 15 de agosto de 2012 ante el Procurador 71 Judicial para asuntos administrativos de Florencia, se realizó con el fin de declarar la nulidad de la “Resolución No. 1046 del 11 de agosto de 2012, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento, la ocurrencia del siniestro del incumplimiento del contrato No. 311 de 2011(…)”, era diferente al esgrimido en las pretensiones de la demanda, por lo que se vulneró lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el Decreto 1716 de 2009, la Ley 446 de 1998 y 640 de 2001; y demás normas concordantes que rigen en materia de conciliación. 2) Inepta demanda por indebida escogencia de la acción y la legalidad de los actos administrativos, al manifestar que no se cuestionó el contenido de la Resolución No. 1046 del 11 de agosto de 2012, y que la demanda no fue interpuesta en su momento mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3) Que conforme a las causales consagradas en la Ley 1437 de 2011, al no declararse la nulidad, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad conforme al artículo 88 del CPACA y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de legalidad de los actos administrativos, propuesta por el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora. Como agencias en derecho establézcase el 3% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dar el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P..” Respecto a la falsa motivación, indicó que se evidenció un retraso en el pago del anticipo, lo cual generó atrasos en la obra, no obstante, la cláusula tercera del contrato especificaba que la iniciación de la obra no dependía del anticipo, por lo que el contratista debería haber tenido la capacidad financiera para comenzar los trabajos.
En cuanto a la imposición de multas y sanciones, manifestó que la Ley 80 de 1993 establece que las entidades estatales deben adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de sanciones pecuniarias y garantías. El procedimiento para imponer estas sanciones incluye la citación del contratista a una audiencia para debatir 2 Archivo 03 “CuadernoPrincipal 2-1”, pág. 106-114. 3 Archivo 12 “sentencia”.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá lo ocurrido, permitiendo así su derecho a defensa. En este caso, la entidad territorial actuó conforme a la legalidad al negar la solicitud de reposición presentada por el demandante, ya que este desconocimiento de la ley no lo exime de sus responsabilidades contractuales.
Finalmente, indicó que se mostró un valor ejecutado del contrato que no correspondía al total de la obra según el informe pericial, así: “al expediente se allegó acta de recibo de obra final suscrita por el interventor IVAN FRANCISCO VALLEJO ORTEGA el día 13 de abril de 2012, que evidencia el valor total ejecutado del contrato de obra No. 311 de 2011 correspondiente a la suma de $74’145.108,oo, el cual, dista mucho a la cifra señalada en el informe pericial realizado por el arquitecto ORLANDO CHARRY ORTIZ, de fecha 04 de octubre de 2013, y en el que se estableció un valor ejecutado del total de la obra de $109’155.262,oo” Por lo que se concluye el incumplimiento del contratista, aunado a las declaraciones del testigo que confirmó que las obras no se realizaron en su totalidad.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderadod e la parte actora indicó que la ejecución de la obra se realizó con recursos propios del contratista, quien logró adelantar el proyecto hasta un 70%, según un informe de peritaje elaborado por el Arquitecto Orlando Charry Ortiz. Sin embargo, dicho peritaje no fue debidamente valorado por el juez de instancia, quien no consideró que el acta de recibo final fuera el instrumento adecuado para concluir el porcentaje de terminación de la obra.
Así mismo, manifestó que el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Puerto Betania, Javier Salcedo, testificó que la obra estaba casi terminada, faltando solo la instalación de vigas, techo y puertas. A pesar de esto, la administración pública no inyectó más recursos para continuar la obra, lo que perjudicó a la comunidad.
Argumentó que el Estado se benefició de los trabajos adelantados sin haber invertido un solo peso y que la administración pública incumplió con el debido proceso y las garantías procesales. La Resolución 1046 de 2012, expedida por la Gobernación del Caquetá, que declaraba el incumplimiento del contrato, carecía de argumentos y soportes concretos, evidenciando una falsa motivación y una violación del debido proceso.
El demandante solicitó la nulidad de la Resolución 1046 de 2012 por falsa motivación, ya que los hechos que la administración tuvo en cuenta no estaban debidamente probados, y la administración omitió considerar hechos que habrían conducido a una decisión diferente. Refirió que hubo una indebida notificación de las actuaciones administrativas por la entidad en tanto el interventor directamente notificó al contratista, en lugar de hacerlo a través de la Oficina de Control Interno de la Entidad y que no se accedió a la 4 Archivo 15 “ApelacionActora”.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá suspensión de la diligencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para allegar una prueba. Indicó que existió una escasa motivación de las actuaciones que declararon el incumplimiento del contrato 311 de 2011, especialmente se dice que la Resolución 1046 de 2012 tiene una escasa redacción, con base en que la Entidad “se limitó a referir tres (3) comunicaciones, correspondientes a los oficios 1155 del 12 de diciembre de 2011, el oficio 10 del 3 de enero de 2012 y el oficio 77 del 10 de enero de 2012, de los cuales mi representado solo recibió la comunicación del 12 de diciembre de 2011, en cuanto a las otras dos que se encuentran en el expediente no se acredita su legalidad pues no se encuentra en el expediente guía del correo certificado de Servicios Postales Nacionales S.A.” CONSIDERACIONES 1.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011.
2. PROBLEMAS JURIDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) ¿Se incurrió en un incumplimiento por parte del Departamento del Caquetá, por retrasarse en los pagos en las fechas estipuladas? b) ¿Deben declararse nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No.1046 del 11 de agosto de 2012 y la Resolución 2001 del 24 de diciembre de 2012, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 311 de 2011 por violación al debido proceso y falsa motivación? 3.
HECHOS PROBADOS a. El Departamento del Caquetá, el 13 de octubre de 2011, publicó en el SECOP I los estudios previos y el pliego de condiciones de la Selección abreviada de menor cuantía No. ST-SA-061-2011, para la licitación de la obra cuyo objeto fue el mejoramiento del internado rural ubicado en la inspección de Puerto Betania, municipio de San Vicente del Caguán -Caquetá5. b. Con ocasión de lo anterior se suscribió Contrato de obra No. 311 del 2011, entre el Departamento del Caquetá y Mauricio Pelaez Hernández, con el objeto del 5 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=11-11-638794 Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá “mejoramiento del internado rural de la inspección de Puerto Betania municipio de San Vicente del Caguán departamento del Caquetá” y con fecha de terminación del 29 de febrero de 2012”, y como forma de pago se estipuló en la cláusula tercera6: “los pagos se realizarán de la siguiente manera: A) LA GOBERNACIÓN girará al CONTRATISTA un anticipo del cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($84.249.988,00) M/CTE, el valor por este concepto se cancelará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la legalización del contrato.
La amortización del anticipo se efectuará con el descuento correspondiente sobre el valor de las actas de recibo parcial y final de las obras, y los bienes adquiridos hasta su cancelación total. En el evento en que el contratista no alcanzare a amortizar la totalidad del anticipo, la suma adeudada será deducida directamente del acta final.
El cincuenta por ciento (50%) restante, mediante la presentación de actas parciales de obra. Los dineros del anticipo no podrán destinarse a fines distintos a los relacionados con la ejecución y cumplimiento del contrato y tienen la condición de fondos públicos hasta el momento que sean amortizados mediante la ejecución del objeto del contrato, momento hasta el cual su mal manejo, el cambio de destinación o su apropiación darán lugar a las responsabilidades penales correspondientes.
El contratista y el interventor cumplirán con las normas internas establecidas por la entidad para el manejo e inversión del anticipo. El contratista deberá entregar los informes de inversión y buen manejo del anticipo que le solicite el Interventor del contrato. La iniciación del contrato o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados en ningún caso al recibo del anticipo.” c. Según acta de inicio del 29 de noviembre de 2011, se procedió al inicio del contrato No. 311 del 2011 con el objeto del “mejoramiento del internado rural de la inspección de Puerto Betania municipio de San Vicente del Caguán departamento del Caquetá” y con fecha de terminación del 29 de febrero de 20127. d. El 26 de diciembre de 2011, se remitieron las afiliaciones a seguridad social del personal de obra, el informe de ejecución del flujo de inversión del anticipo y un informe en el que se daba a conocer que aún no se encontraba el anticipo de la obra, lo que generó atrasos en el desarrollo de la obra, por lo que iniciaron los trabajos con recursos propios8. e. Obran los siguientes oficios suscritos por parte del interventor Ivan Francisco Ortega Vallejo:. - El15 de diciembre de 20119, el 3 de enero de 201210 y 10 de enero de 201211 mediante oficio No. ST/11155, No. ST/00010, No. ST/77 respectivamente, se solicitó afiliaciones a seguridad social, registro fotográfico de valla publicitaria, informe de obra y flujo de inversión del anticipo. 6 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 49-55. 7 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 44-47. 8 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 40. 9 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 42. 10 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 36. 11 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 25.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá - El 13 de enero de 2012, Oficio ST/ No. 167, con nota indicando “Si no se entrega en la casa favor entregar en portería, el cual mi poderdante manifiesta no haber recibido, presumiendo que se realizó notificación indebida para la correspondencia” (…) e informó que "Según información suministrada por el Inspector de la inspección de puerto Betania señor Libardo Arturo Díaz manifiesta que a la fecha de hoy no se ha presentado ningún tipo de personal de obra ni se ha llevado ningún tipo de material ( ) contrario al avance de obra que usted manifestó telefónicamente como las demoliciones de pisos, muros y cubiertas etc. el día 10 de enero ( ) le recuerdo que lo enunciado es incumplimiento de sus obligaciones ( )"12. f. El 18 de enero de 2012 mediante oficio No.0000308, el interventor solicitó que se le suministrara la información requerida mediante oficios de diciembre 15 de 2011, enero 3 de 2012, enero 10 de 2012 y se le informó: “está incumpliendo con lo estipulado en la cláusula SEPTIMA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, parágrafo 3,4,5,6,7 y 8 por tal motivo se procede a notificar al departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y a la Aseguradora Solidaria de Colombia”13. g. Solicitud del 12 de febrero en el que se requiere ampliar el plazo de la obra, con ocasión de la suspensión del transporte de carga para el acceso de materiales en el sitio de la obra, por la reparación de un puente caído y el mantenimiento de la vía14. h. El 15 de febrero de 2012 mediante contrato adicional en plazo, se adicionó el plazo por 45 días, dejando como fecha de terminación del contrato el 14 de abril de 201215. i. El 20 de marzo de 2012, se firmó acta de fijación de precios no previstos por parte del interventor Iván Francisco Ortega Vallejo16 y acta de modificación cantidades de obra 1, por parte de la Entidad, el contratista y el interventor17. j. Obra Oficio ST/08 3034, del 9 de abril de 2012, en el cual el interventor informó18: “En vista de su informalidad en suministrar la ampliación de las pólizas del contrato adicional en plazo a la Interventoría, debo informarle que está incumpliendo con lo estipulado en la cláusula SEPTIMA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA parágrafo 3. 4, 5, 6, 7 y 8 por tal motivo se procede a notificar al departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y a la aseguradora Solidaria de Colombia para que procedan a realizar las acciones correspondientes.
Además le informo que la nueva fecha de terminación como usted lo puede corroborar en el contrato adicional én plazo es el día 14 de Abril del 2012. Lo anterior dando cumplimiento a mis obligaciones estipuladas en la" clausula DECIMA TERCERA: INTERVENTORIA parágrafo b) 12 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 34. 13 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 33. 14 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 30. 15 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 28-29. 16 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 5-6. 17 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág.19 -25. 18 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 4.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Vigilar el cabal cumplimiento de las actividades a efecto de lograr el correcto desarrollo del objeto del contrato.” k. El 11 de abril de 2012, el interventor Iván Francisco Ortega Vallejo, mediante oficio ST/08 3180 le indicó al contratista que19: “En vista del reiterado incumplimiento de sus obligaciones estipuladas en la cláusula SEPTIMA del contrato: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA parágrafo 3, 4, 5, 6, 7 y 8, le solicito le exijo entregar el día de hoy 11 de Abril del 2012 la ampliación de las vigencias de las pólizas del contrato adicional en plazo a la Interventoría, para proceder a realizar su aprobación: Le recuerdo que el contrato adicional en plazo se firmó el día Quince (15) de Febrero de 2012 y a la fecha no se ha entregado lo solicitado, Además le informo nuevamente que la fecha de terminación del contrato es el dia 14 de Abril de 2012.
Por todo lo anteriormente expuesto se procede nuevamente a notificar al departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y a la aseguradora Solidaria de Colombia para que procedan a realizar las acciones correspondientes. Lo anterior dando cumplimiento a mis obligaciones estipuladas en la cláusula DECIMA TERCERA: INTERVENTORIA parágrafo b) Vigilar el cabal cumplimiento de las actividades a efecto de lograr el correcto desarrollo del objeto del contrato.” l. El 13 de abril de 2012 se firmó el acta de recibo de obra final por parte de la entidad, por un valor total de $74.145.10820. m. El 13 de abril de 2012, el interventor Iván Francisco Ortega Vallejo, mediante oficio ST/08 3257, informó21: “En vista a su apático interés en atender las solicitudes y los requerimientos hechos por parte de la Interventoría como lo evidencian los oficios No 11155 de 15 de Diciembre de 2011, 00010 de 3 de Enero de 2012, 000077 de 10 de Enero de 2012, 0000167 de 13 Enero de 2012, 0000308 de 18 Enero de 2012. 00003034 de 9 de Abril de 2012, 00003180 de 11 de Abril de 2012, y en vista al avance de la obra faltando 2 días para terminar los plazos establecidos; si a esto agregamos el desconcierto de la comunidad al manifestar que la 'obra está paralizada aproximadamente hace 20 días demuestran claramente el incumplimiento de sus obligaciones como contratistas estipuladas en la cláusula SEPTIMA del contrato: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.
Por lo anteriormente expuesto se le informa que se procederá a liquidar el contrato de forma bilateral o de lo contrario de forma unilateral y se procederá a efectuar las multas correspondientes, para lo cual se solicita acordar el dio para realizar la visita de campo y realizar la cuantificación de las obras ejecutadas hasta la fecha.
Razón por la cual se procede a enviar la carpeta del contrato con los soportes al departamento jurídico de la Gobernación del Caquetá y la respectiva notificación a la Aseguradora Solidaria de Colombia para que procedan a realizar las acciones correspondientes al incumplimiento.” n. El 7 de mayo de 2012 se aprobó la ampliación de la póliza por parte de la Gobernación del Caquetá al Contrato Adicional No. 001 de 2012 al Contrato de 19 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 3. 20 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 105 -110. 21 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 1 -2.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Obra No. 311 de 2011, según pólizas 560-47-994-000036177 y 560-74- 99400000717822. o. El 18 de mayo de 2012 mediante Resolución No.00687 de 2012, se constituyó déficit generado en la vigencia fiscal de 2011 con Recursos Propios de Libre Destinación y SGP Educación, correspondiente a los compromisos y obligaciones con afectación presupuestal23. p. El 15 de agosto de 2012, la Gobernación del Caquetá expide la Resolución No. 1046 de 2012, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato No. 311 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal”, se resolvió24: “ARTICULO 1°.- Declarar el incumplimiento total del contrato No. 311 de 2&11 celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Y MAURICIO PELÁEZ HERNÁNDEZ identificado con la cédula de ciudadanía N° 16.775.676 de Cali con el objeto de realizar el mejoramiento del Internado rural de la Inspección de Puerto Betania municipio de San Vicente del Caguán Departamento del Caquetá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. ARTICULO 2°.- Hacer efectiva en forma solidaria a cargo del contratista y u garante, la cláusula penal pecuniaria por un valor de DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($16.849.997) equivalente al 10% del valor total del Contrato, según lo estipulado en la cláusula novena del mismo contrato.
El valor de la cláusula penal pecuniaria aqui establecida debe ser consignada por el contratista dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición del presenté acto. En caso de no obtenerse dentro del término aquí previsto la solución o pago de la obligación referida a través de los mecanismos señalados, se ordena iniciar el cobro ente la compartía aseguradora.
ARTICULO 3 °.-.Declarar la ocurrencia del siniestro de Incumplimiento total del contrato, amparado por la PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES No. 560-47-994000036177 expedida por la aseguradora Solidaria para los Amparos de: 1.-Pago anticipado, por valor de DIEZ MILLONES CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($10.104.879); 2.- De cumplimiento, por valor de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($16.849.997). q. El 24 de diciembre de 2012 mediante Resolución 2001 “Por medio de la cual se declara el incumplimiento, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato No. 311 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal”, se decidió25: “ARTICULO 1°.- Revocar parcialmente el articulo 2° de la Resolución 001046 de 2012, la cual quedará así: ARTICULO 2°.- Hacer efectiva en fauna solidaria a cargo del contratista y su garante, la cláusula penal pecuniaria por un valor de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($9.435.998) equivalente al 56% del valor de la Cláusula Penal Pecuniaria.
El valor de la cláusula penal aquí establecida debe ser consignada por el contratista dentro del término de 22 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 101-104. 23 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 82-100. 24 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 56-70. 25 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 45-51. Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición del presente acto.
En caso de no obtenerse dentro del término aquí previsto, la solución o pago de la obligación referida a través de los mecanismos señaladas, se ordena iniciar el cobro ante la compañía aseguradora. ARTICULO 2°. Revocar parcialmente el artículo 3° de la Resolución 001046 de 2012, el cual quedara así: ARTICULO 3°.- Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento total del contrato, amparado por la PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES No. 560-47-994000036177 expedida por la Aseguradora Solidaria para los amparos de 1.
Pago anticipado, por valor de DIEZ MILLONES CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($10.104.879); 2. De cumplimiento por valor de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($9.435.998) según lo estipulado en la cláusula novena del mismo contrato, el cual deberá ser cancelado dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, en la Tesorería Departamental, en la carrera 13 calle 15 Esquina de Florencia.” r. El 29 de julio de 2013, la aseguradora Solidaria de Colombia, mediante radicado 0009554, interpone recurso de reposición contra la resolución No. 002001 del 24 de diciembre de 201226. s. El 26 de septiembre de 2013, el Departamento del Caquetá expide Resolución No. 1375, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia contra la Resolución No. 2001 del 24 de diciembre de 2012” confirmando la decisión27.
4. DE LA PROCEDENCIA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. La acción de controversias contractuales es un mecanismo procesal con el que cuentan los particulares, las entidades y organismos estatales para someter a consideración del juez contencioso administrativo cualquier controversia que se llegue a suscitar en el marco de un contrato estatal.
El mismo se encuentra contenido dentro del artículo 141 del CPACA, el cual reza: “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. 26 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 29-36. 27 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 21-28. Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Así mismo, respecto a su procedencia, el Consejo de Estado28 ha establecido lo siguiente: “La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.
Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;
(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. (…)”.
5. FALSA MOTIVACIÓN Dentro del recurso de apelación, la parte demandante consideró que “se encuentra viciado de nulidad de los actos administrativos desde sus inicios, pues frente a ellos es imperativo mencionar que los actos administrativos en general son nulos cuando adolecen de falsa motivación, como es el caso de la Resolución 1046 del 15 de agosto de 2012, expedida por la Gobernación del Caquetá, en la cual no se prueba haber seguido el debido proceso y las garantías procesales que en derecho corresponde”.
Frente a la falsa motivación el Consejo de Estado en sentencia del 1 de noviembre de 2023, indicó29: “La motivación es un elemento del acto administrativo que, por regla general, le impone a la administración la carga de exponer los fundamentos de hecho y de derecho que soportan su decisión. Por tanto, si aquellos no corresponden con la realidad, bien sea porque no existen o por un error en los mismos, se configura el vicio de falsa motivación30.
Así, tratándose de la declaratoria del siniestro, si los fundamentos de hecho y de derecho que aduce la entidad para proceder a su declaratoria no se acompasan con aquellos que dan lugar a su aplicación31, el acto demandado estará viciado y habrá de declararse su nulidad.” Descendiendo al caso concreto, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, puntualmente lo acordado en la cláusula tercera del contrato, se observa que el Departamento del Caquetá le otorgó al contratista un anticipo por $84.249.988,00 M/CTE, correspondiente al 50% del valor total del contrato, de conformidad con comprobante de egreso No. 809 del 22 de diciembre de 2012, así32: 28 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., cinco (5) de marzo dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00171-01(62250). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección C. Bogotá D.C., primero (1) de noviembre dos mil veintitres (2023).
Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00130-01 (62025). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 30 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad.: 0685-2010. 31 Frente a la declaratoria del siniestro por parte de la Administración, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Rad.: 29857. 32 Archivo 05 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 93.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Se resalta que, si bien no cuenta con firma, ambas partes dentro de la demanda y la contestación indican que el anticipo fue pagado. De igual modo, el recurrente indicó que, el contratista de buena fe prestó sus servicios al Estado, inyectando de su presupuesto para la ejecución de la obra, no obstante, al tenor de lo previsto en el dentro de la cláusula tercera del contrato, se advierte que “La iniciación del contrato o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados en ningún caso al recibo del anticipo”.
Obra dentro del expediente que el 15 de febrero de 2012 mediante contrato adicional en plazo, se adicionó el plazo por 45 días, dejando como fecha de terminación del contrato el 14 de abril de 201233. Por lo que, si bien la Administración se retrasó en la entrega del anticipo, ésta fue generosa al conceder un plazo adicional que el contratista incumplió, por lo cual éste no puede sostener que el retardo por parte del Departamento del Caquetá haya colocado al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, ni que sea causa para la purga de la mora de este.
El demandado alega que dentro de la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta el informe de peritazgo de ejecución de obra del contrato de obra No. 311 del 2011, elaborado por el Arquitecto Orlando Charry Ortiz, que se encuentra inmerso en el expediente contractual del contrato de obra 311 de 2011, no obstante, según dicho informe tan solo se cumplió con el 64,78%, así34: “A continuación, se indica la relación de los trabajos ejecutados en desarrollo del contrato, discriminada por Ítems, cantidades y precios.
La obra se encuentra en un 64,78% las actividades que faltan son: Pintura general, Cubierta y estructura de cubierta, Terminar la Carpintería metálica de puertas y ventanas, terminar la acometida eléctrica y se tiene la tubería pero falta alambrar en algunos sectores, a continuación describo las actividades ejecutadas.” 33 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 28-29. 34 Archivo 05 “CuadernoPruebasOficiol 1-1”, pág. 38-48.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Frente al testimonio del señor Javier Salcedo, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Puerto Betania de San Vicente del Caguán y veedor de la ejecución de la obra, igualmente indicó que la obra estaba casi terminada, cerca de un 70%35, por lo que se ratificó que no se cumplió la ejecución del contrato y se indicó que: “no se techo (…) quedó para colocarle las vigas, colocarle las puertas y techar”.
Empero, dicho informe se suscribió el 4 de octubre de 2013, es decir que, para el 14 de abril de 2012, fecha en que el contratista se obligó a cumplir con el objeto contractual, solo había cumplido con el 64,78%. Teniendo en cuenta que, según el cronograma de ejecución de obra, para el segundo mes se tendría que haber ejecutado al 100%36: La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 31 de enero de 1991, Exp. 4739, indicó37: “El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.” No basta pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes jurídicos.
Así y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno por donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como la buena fe, la justicia, etc., lo impiden.
Será el juez, en cada caso concreto el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable.38” 35 Archivo 10 “audiencia de pruebas” y oficio dentro del Archivo “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 77. 36 Archivo 02 “CuadernoPrincipal 1-2”, pág. 56. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739.
C.P. Julio César Uribe Acosta. 38 Sección Tercera, entre otras, ver sentencias de 19 de septiembre de 2002, Exp.12726; de 15 de marzo de 2001, exp. 13415; del 14 de septiembre de 2000, Exp. 13530; del 17 de octubre de 1995, Exp. 8790; del 21 de febrero de 1992, Exp. 5857 y del 13 de abril de 1999, Exp. 10131. Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Bajo esta línea jurisprudencial, es claro que en el sub-lite no se dan los anteriores presupuestos, toda vez que, como se mencionó anteriormente, si bien la entidad pública demandada incurrió en un retardo del anticipo, no puede concluirse que tal incumplimiento generara una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista; tampoco puede concluirse que ese incumplimiento de la Administración constituyó la causa del incumplimiento del contratista, por cuanto del material probatorio arrimado al proceso fácilmente puede observarse que éste ocurrió por motivos absolutamente imputables al demandante; además de evidenciar el incumplimiento durante todo el tiempo de ejecución del contrato, no se observó, una seria intención de cumplir con sus obligaciones.
Respecto a este punto, el recurrente igualmente indicó que existió una escasa motivación de las actuaciones que declararon el incumplimiento del contrato 311 de 2011, especialmente se dice que la Resolución 1046 de 2012 tiene una escasa redacción, con base en que la Entidad “se limitó a referir tres (3) comunicaciones, correspondientes a los oficios 1155 del 12 de diciembre de 2011, el oficio 10 del 3 de enero de 2012 y el oficio 77 del 10 de enero de 2012, de los cuales mi representado solo recibió la comunicación del 12 de diciembre de 2011, en cuanto a las otras dos que se encuentran en el expediente no se acredita su legalidad pues no se encuentra en el expediente guía del correo certificado de Servicios Postales Nacionales S.A.” Sobre el asunto es importante resaltar que la falta de recepción de algunas comunicaciones por parte del contratista no invalida automáticamente la decisión de incumplimiento, lo anterior, al considerar que es responsabilidad del contratista mantenerse informado y responder a las comunicaciones del interventor, máxime si se tiene en cuenta que reconoce haber recibido la comunicación del 12 de diciembre de 2011.
Aunque el contratista alega escasa motivación, no haber cumplido con el 100% de las obligaciones contractuales es una razón suficiente para justificar el incumplimiento del contrato, de conformidad con lo expuesto.
6. DE LA FACULTAD PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E IMPONER MULTAS Y HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL La Corte Constitucional en materia contractual ha indicado que39 “el debido proceso debe ser observado teniendo en cuenta que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben estar orientadas al cumplimiento de los fines estatales y constitucionales, y en consecuencia, dichos negocios jurídicos están al servicio del interés general y no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz.
En esta medida, constituye parte integral del respeto al debido proceso de los contratistas que las actuaciones contractuales respondan a un interés general40.” De conformidad con la Ley 1150 de 2007, las entidades públicas se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal.
Así mismo, los artículos 17 de la Ley 1150 de 39 Corte Constitucional. Sentencia T-229/16. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 40 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La primera norma mencionada, además de ratificar el carácter superior de estas garantías en la materia, estableció la facultad de la entidad contratante de imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista, así: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.” (Subrayas y negrillas de la Sala) Así mismo, el procedimiento en marco se resolverá según lo previsto en el artículo 8641 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política.
Dentro del expediente obra escrito de descargos presentados por el contratista Mauricio Peláez Hernández, del 15 de agosto de 201242 y acta de asistencia a reunión de audiencia del debido proceso, conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de la misma fecha43. Así mismo, en Resolución No. 0001046, se menciona que una vez analizados los argumentos expuestos por el contratista, se procedió a analizar cada uno de ellos así44: “1.
Manifiesta el contratista se faltó a la ecuación contractual por no mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones. Al respecto es menester señalar que el contratista no probó que él perdió la posibilidad de una ganancia Justa o que Incurrió en pérdidas que deben ser indemnizadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Honorable Consejo de Estado, legal jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que 41 “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. 42 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 71-76. 43 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 78. 44 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 56-70.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas'. Se ha entendido que dicho equilibrio, "implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá pomo contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución dé tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables. 2.
En relación con el anticipo, resulta pertinente transcribir la 00000)0 tercera del Contrato 311 de 2011, la cual señala textualmente en su inciso final que “ La Iniciación del contrato o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados en ningún caso al recibo del anticipo, en consecuencia se le informa al contratista que no es de recibo, la afirmación de conformidad con la cual su incumplimiento fue debido y la entrega extemporánea del anticipo, teniendo en cuenta que él conocía el clausulado contractual y que del mismo se deriva su obligación de cumplir con sus obligaciones contractuales, así no se le hubiera girado el valor del anticipo dentro de los 15 días de la iniciación del contrato. 3. y 4.
Se manifestó que la administración saliente a 31 de diciembre de 2011 constituyó reservas presupuestales con recursos propios de libre declinación y del sistema general de participaciones de educación sin respaldo de tesorería disponible, es menester aclarar que esa situación se somete a investigación disciplinaria correspondiente, respecto de los funcionarios de la época, no obstante, no puede conducir el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Departamento. 5.
Informa el contratista que el supervisor del contrato le Informó que no le podía recibir parcialmente porque no había flujo de recursos, no obstante no allega prueba de que en dicha visita se le haya Informado tal situación. 6. Dice el contratista que informó mediante oficio de fecha 14 de abril de su situación de iliquidez financiera, empero el proceso contractual fue adjudicado al señor MAURICIO PELÁEZ, previa verificación de cumplimiento de los requisitos habilitantes, entre ellos los requisitos financieros. razón por la cual fue adjudicatario del proceso.
SI carecía de liquidez financiera, no debió presentarse al proceso de selección, pues los contratistas del estado deben tener solidez financiera para ejecutar las obras, lo que es más exigible si para su financiación se le ha entregado el 50% del valor del contrato a título de anticipo. (….) Adicionalmente señala que “Con ánimo conciliador y para el buen desarrollo de la obra propuse tramitar un préstamo a terceros acarreando Interés financieros (sic) a mi cargo con el fin de terminar la obra ye que tan solo faltaba un 30% de ejecución para finalizar el contrato, a lo cual el representante de la comunidad sr Francisco Osorio certificó sobre la ejecución del 70% de le obra y que quedaba pendiente por ejecutar la cubierta, les instalaciones eléctricas, pintura y ornamentación. Con el aliciente de recibir el pago de la obra una vez le terminara, según lo manifestado por el Secretario de Transportes e Infraestructura, me comprometí a pagar un arrendamiento pare el hospedaje de los niños a partir del 17 de abril hasta que terminaran los trabajos, en contraprestación a los Imprevistos que hablan sucedido para le terminación de la misma.
Pues confiaba en te buena fe del pronto pago por parte de le Gobernación una vez terminada la misma." Corno se observa, y con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución, el mismo contratista manifestó recibir el pago por parte de la Gobernación una vez terminada la obra, en consecuencia, si no se terminó, no podría aquél esperar el pago por la no entrega de la misma.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá 8., y 9. Se reitera lo mencionado en los numerales 3 y 4 de la presente consideración. 10. En atención el oficio remitirlo por la Secretada.de Hacienda al Secretario de Transporte, Tránsito e Infraestructura, en la cual manifiesta esta es una situación administrativa interna de la entidad, de la cual no podía el contratista muto propio, concluir el incumplimiento de la entidad.
Por otra parte, no allegó el contratista prueba de que haya radicado una cuenta de cobro parcial o Acta de bodega Parcial en la Tesorería; y que le misma no se le haya pagado.” Por lo anterior, el Departamento del Caquetá, una vez analizados los descargos, resolvió declarar el incumplimiento del contrato No. 311 de 2011 y hacer efectiva de forma solidaria a cargo del contratista y del y de su garante la cláusula penal pecuniaria, por el equivalente al 10% del valor total del contrato, así: Así mismo, con posterioridad se revocó parcialmente el artículo 2 y 3 de la Resolución 001046 de 2012, en virtud del del principio de proporcionalidad, “que son 1) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista; y 2)Si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual”, resolviendo45: 45 Archivo 01 “CuadernoPrincipal 1-1”, pág. 45-51.
Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá Por lo anterior, el contratista Mauricio Peláez Hernández presentó descargos que fueron debidamente considerados, observando por parte de la Sala que el Departamento del Caquetá, no obró contrario al debido proceso, pues se respetó el derecho de defensa y contradicción por parte del contratista de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Sin que el contratista, haya logrado probar la pérdida de ganancia justa, ni que incurrió en pérdidas indemnizables, ni se evidenció que el incumplimiento fue justificado por la entrega extemporánea del anticipo o por la falta de recursos, ya que estas situaciones no excusan la obligación de cumplir con el contrato. Afirma el demandante que hubo una indebida notificación de las actuaciones administrativas por la entidad en tanto el interventor directamente notificó al contratista, en lugar de hacerlo a través de la Oficina de Control Interno de la Entidad, al respecto es importante resaltar que los contratistas rigen su relación con la entidad a través del contrato, el cual dispone las condiciones de ejecución del contrato en cuanto objeto, plazo, valor y forma de pago.
Es decir, el contratista deberá ejecutar las obligaciones de acuerdo a lo estipulado en su objeto contractual. La Ley 87 del 29 de noviembre de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, señala: “ARTICULO
12. FUNCIONES DE LOS AUDITORES INTERNOS. Serán funciones del asesor, coordinador, auditor interno, o similar, las siguientes: ( )
PARÁGRAFO. En ningún caso, podrá el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces, participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o refrendaciones.” (Negrilla nuestra) De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 87 de 1993 se pretende evitar que los Jefes de Control interno participen en los procedimientos administrativos mediante autorizaciones y refrendaciones, y es por esa razón tienen la Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá posibilidad de conocer con mayor libertad e independencia la gestión de la organización para hacer las recomendaciones de mejoramiento pertinentes.
Respecto al tema según Concepto 209901 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública46: “el Jefe de Control Interno no puede participar en los procedimientos administrativos mediante autorizaciones y refrendaciones en una entidad, toda vez que de acuerdo con el objeto y las funciones de asesoría y evaluación que cumple la oficina de control interno, dicha designación permitirá que la oficina de control interno se constituya en juez y parte en la gestión de la administración, en la medida que controlaría y evaluaría su propia gestión, hecho que desvirtúa la naturaleza de evaluador y asesor independiente que predica la norma citada.
Por lo anterior, el Jefe de Control Interno no debe participar en la toma de decisiones de competencia de la administración, solamente puede emitir opiniones en calidad de asesoría o recomendación, las cuales no revisten de obligatoriedad en la decisión que adopte la entidad. En conclusión, los requerimientos al contratista deben provenir por parte del supervisor del contrato y no del jefe de control interno.” Por lo anterior, es claro que el demandante en su recurso se equivoca al sostener que la notificación debió tramitarse mediante la oficina de control interno y no a través del interventor del contrato.
Igualmente, dentro del recurso de apelación se infiere que “el señor Mauricio Peláez solicitó la suspensión de la diligencia para aportar una prueba, petición que luego de ser escuchada fue negada, vulnerándose nuevamente su derecho de contradicción”, no obstante, no obra dentro del recurso, ni dentro del expediente, mención sobre cuál fue la prueba que pretendía aportar el demandante para dicha diligencia, ni la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, para acreditar que el cumplimiento fuese justificado.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que al ser una actuación concentrada de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el demandante debió prepararse para la celebración de la audiencia. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras. 46 Departamento Administrativo de la Función Pública.
Concepto del 15 de junio de 2021. Concepto 209901 de 2021. Radicado No.: 20216000209901 Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugara a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 2% de las pretensiones de la demanda de conformidad con el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Sentencia segunda instancia Controversia Contractual 18001-33-33-001-2015-00263-01 Departamento del Caquetá DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 14 de mayo de 2021 por la que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito, negó las pretensiones de la demanda impetrada pr por Mauricio Pelaez Hernández en contra del Departamento del Caquetá, por las razones expuestas en precedencia, teniendo en cuenta la observación realizada.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora. Las agencias en derecho se tasan en 2% de la cuantía estimada en la demanda.
TERCERO: Una vez en firme la presente decisión devolver el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema judicial siglo XXI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLESE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Ausencia legal) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx