REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 049 Expediente número: 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Javier Astudillo Silva y Otros Accionada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Lesión civil Procede el Tribunal Administrativo del Caquetá a decidir el recurso de apelación interpuesto la entidad accionada, contra la sentencia del 06 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 Los señores Javier Astudillo Silva, Cielo Esperanza Polo Reina, Jhon Sebastián Astudillo Polo, Andrés Felipe Astudillo Polo, Francisco Javier Astudillo Facundo a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional con el objeto de que se le declare patrimonial y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos causados, derivado de los hechos ocurridos el día 09 de mayo de 2011, cuando soldados pertenecientes a tropas del Batallón de Combate Terrestre 134, de forma imprudente utilizaron sus armas en contra del vehículo particular en el cual se movilizaban en la vía que conduce a la vereda El Rosal de San Vicente del Caguán, en donde resultó lesionado el menor Jhon Sebastián Astudillo Polo.
Como fundamentos fácticos se expuso: Que el día lunes 09 de mayo del año 2011, el menor Jhon Sebastián Astudillo Polo se desplazaba con sus padres y otro grupo de personas en la camioneta Chevrolet Dimax de placas CPY 695 propiedad del señor Emiro Fajardo, por la carretera del sector de la vereda El Rosal en San Vicente del Caguán, al término de una integración de carácter laboral. 1 Fs. 1-12 del cuaderno 1 del expedienten físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 2 Que en dicho desplazamiento fueron emboscados por tropas del Ejército Nacional y sin mediar palabra, empezaron a disparar de forma indiscriminada y extralimitada toda su artillería contra la camioneta, sin percatarse que dentro del vehículo viajaban menores de edad.
Que posterior al ataque, los miembros del Ejército Nacional, se dieron cuenta que las personas en el vehículo eran civiles, decidieron prestar los primeros auxilios, siendo transportados algunos heridos al dispensario médico del Batallón Cazadores, sin embargo, dentro de estos resultó herido el menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, debido a la explosión de artefactos explosivo, que generó un daño en sus oídos.
Que debido al error militar presentado, se inició investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación-Unidad Segunda Especializada, mediante noticia criminal No. 187536105188201180097, por el delito de homicidio agravado. Finalmente indica que con el actuar omisivo de la entidad accionada se generó un daño antijurídico al menor Jhon Sebastián y a su familia, el cual debe ser reparado. 1.2 Contestación de la demanda2.
La apoderada de la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional manifestó su oposición frente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que no existe responsabilidad por las lesiones del menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, ya que no se encuentran probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los mismo y que puedan conducir a indemnización alguna, como quiera que las consultas médicas por las afecciones en el oído se realizaron el 17 de mayo de 2011, esto es, ocho días después de la ocurrencia de los hechos, así mismo, destaca que en la historia clínica del menor, no se observa que este haya sufrido lesión alguna.
Adujo que conforme las pruebas aportadas por la parte demandante, la historia clínica del menor informa que resultó ileso en los hechos ocurridos el 09 de mayo de 2011, "afortunadamente sale ileso de los lamentables hechos" de otra parte la misma historia clínica informa "es traído por su mamá quien refiere que el niño casi no escucha por el lado derecho y adicional ha presentado salida de material fétido por dicho oído, situación que inicia a notar pocos días luego del atentado", considerando que de acuerdo con manifestaciones del médico se concluye que el menor no resultó herido en los hechos del día 09 de mayo de 2011.
Señaló que la afectación de la salud del menor consistente en otocerumen y sobreinfección, descarta barotruama, considerando que dicha enfermedad se presentó posterior a los hechos referidos el día 09 de mayo de 2011, por lo que los mismos no tienen relación. Refirió que la parte actora no demostró la imputabilidad de la lesión a la entidad accionada, pues no es posible predicar la existencia de responsabilidad en relación con las lesiones del menor Astudillo Polo, atendiendo que salió ileso de los hechos ocurridos el 09 de mayo de 2011. 2 Fs. 97-112, cuaderno 1 del expediente físico Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 3 Finalmente manifestó oposición a la valoración de la prueba psicológica aportada, pues considera que esta no cumple con las previsiones normativas del CPACA y del CGP, presentando objeción a la misma. 1.3 Sentencia de primera instancia3.
En sentencia del 06 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, señalando: “(…) PRIMERO.- Declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional de Colombia, administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de las lesiones causadas al menor JHON SEBASTIÁN ASTUDILLO POLO.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar como perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Para JHON SEBASTIAN ASTUDILLO POLO con registro civil NIUP 1077845291 representado por sus padres Javier Astudillo y Cielo Esperanza Polo, en su condición de lesionado; y para JAVIER ASTUDILLO SILVA identificado con cédula de ciudadanía 12.209.915 y CIELO ESPERANZA POLO REINA identificada con cédula de ciudadanía 55.113.534 - como padres de la víctima, el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia (SMLMV), para cada uno. Para FRANCISCO JAVIER ASTUDILLO FACUNDO Y ANDRÉS FELIPE ASTUDILLO POLO - hermanos del lesionado, el equivalente a veinte (20) Salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a la ejecutoria de esta sentencia, para cada uno. JUZG TERCERO - Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar EN EL MEDIO CONTROL DE REPEAC como perjuicios de daño a la vida en relación a favor de JHON SEBASTIAN ASTUDILLO POLO en calidad de lesionado, la suma de cuarenta (40) Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia. CUARTO.- Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar mente, como perjuicios materiales - lucro cesante futuro o anticipado, a favor del menor JHON SEBASTIAN ASTUDILLO POLO en calidad de lesionado, la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS ($43.130.715) QUINTO.- Niéguense las demás pretensiones.
SEXTO. - La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dará cumplimiento a este - Caquetá fallo en los términos de la Ley 1437 de 2011. SEPTIMO.- CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. (…)” 3 Folios 233-239 del cuaderno principal 3 del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 4 De conformidad con las pruebas arrimadas al proceso, la jueza determinó que las lesiones padecidas por el menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, fueron como consecuencia de una falla en el servicio, en atención a la utilización de las armas de fuego de la Fuerza Pública, utilizadas en contra de la población civil. 1.4 Recurso de apelación. - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional4, el apoderado de la entidad manifiesta inconformismo frente a la sentencia de primera instancia, pues considera que se encuentra demostrado con la historia clínica de MEDILASER que los accionantes no demostraron probatoriamente que los daños y lesiones padecidas por el demandante fueron a título de IMPUTACION DE LA FALLA DEL SERVICIO O FALLA PROBADA, pues ninguna actuación del Estado, positiva o negativa por acción u omisión ha generado un daño, ya que se trató de una enfermedad de origen común. Refiere que en los informes militares por los hechos del 09 de mayo de 2011, no aparece como lesionado el menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, y que este a través de sus padres, buscó atención médica ocho días después de la ocurrencia de los hechos, no existiendo consenso con lo manifestado por el despacho y el diagnóstico de barotrauma, ratificando que el diagnóstico del médico tratante obrante en la historia clínica es otocerumen y sobreinfección descantando el barotrauma, descartándose de esta manera que el menor haya resultado con lesiones por los hechos mencionados, ya que su patología no fue como consecuencia de los mismos.
Finalmente solicita que la prueba pericial sea excluida por cuanto se aportó una valoración psicológica que no cumple con las previsiones del CPACA y del CPC, a que no se determinó la idoneidad ni tampoco informa la técnica utilizada, por lo que solicita se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones de la demanda. 2 Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 30 de agosto de 20195 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora conforme al numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado, la Sala procederá a decidir de fondo en la presente litis, previas las siguientes, 2.1. Traslado para alegar de conclusión..- La parte actora6: el apoderado de la parte actora, en su escrito de alegaciones, manifiesta que se encuentra demostrado el daño ocurrido a los demandantes, conforme la historia clínica allegada, y por tanto la falla probada en la actuación de la entidad, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. 4 Folio 241-244 del cuaderno principal 3 del expediente físico. 5 Folio 253 del cuaderno principal 3 del expediente físico. 6 Folios 264-265 del cuaderno principal 3 del expediente físico Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 5.- La parte demandada7: reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, señalando que no se configuró el daño antijurídico alegado, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y se denieguen las pretensiones de la demanda..- El Ministerio Público, no emitió concepto.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. 3.2 Límites del recurso de apelación. Conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 3.3.
Planteamiento del problema jurídico. Atendiendo los argumentos expuesto en los recursos de alzada, esta colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos. - ¿Existe nexo de causalidad entre las lesiones sufridas por el menor Jhon Sebastián Astudillo Apolo, consistentes en Barotrauma otitico, es consecuencia directa de los hechos ocurridos el día 09 de mayo de 2011 cuando se realizó la Misión Táctica “Rastrillo” por parte del Bacot 134 de la BRIM 27 del Ejército Nacional? - ¿El dictamen pericial psicológico realizado por el Psicólogo Julián Vanegas López al menor Astudillo Polo, allegado con la demanda, carece de los requisitos legales establecidos en las normas procesales, y por tanto se deben revocar los perjuicios morales reconocidos a los accionantes? 3.4.
Régimen de responsabilidad. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual determinó dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de éste a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un 7 Folio 259-262 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 6 momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.”8 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha decantado la Sección Tercera del Consejo de Estado9.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”10.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la 8 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 9 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 10 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 7 causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
(Resaltado fuera de texto). 3.4.1. De la responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública11 El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En armonía, el artículo 218 prevé que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 CN) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN).
Por ello, debe ser proporcional y razonable12. (…) El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica, entonces, obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa13. 3.4.2 De la responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial14 “Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso15.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública16, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo. 11 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de fecha 21/10/2021, Radicado No. 05001233100020030159601(38722) 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1] en Graves Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario Jurisprudencia Básica del Consejo de Estado, Bogotá, Imprenta Nacional, 2016, p. 186, disponible en bit.ly/2EaveT7. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 431-432, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 14 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de fecha 19/11/2021, radicado No. 13001233100020110004901(54097) 15 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 8 Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos17.
Lo anterior no obsta para que ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto. Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 200918, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional.
Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo. Dicho proveído textualmente refirió: “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.
No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”19.
Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto.” De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que la ubicación del asunto en uno u otro régimen, de manera progresiva y subsidiaria, depende de las circunstancias de cada caso, y de la prueba que repose en el expediente. 3.5 hechos probados En el plenario están acreditados las siguientes: 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado. 19 Ibídem. Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 9 Documentales - Historia Clínica “Clínica Medilaser” de fecha 17/05/2011, perteneciente al menor Jhon Sebastián Astudillo Polo20, de la cual se extrae: “(…) DIAGNÓSTICO DEFINITIVO: Barotrauma otítico.
(…) Datos de ingreso: ANAMESIS: Motivo de consulta: “Desde que nos dispararon a matar el niño quedó muy mal de un oído” Enfermedad actual: paciente quien hace 8 días fue víctima de un atentado armado en zona rural de San Vicente, afortunadamente sale sin heridas de los lamentables hechos, es traído por su mamá, quien refiere que el niño casi no escucha por el lado derecho, y adicional ha presentado salida de material amarillento fétido por dicho oído, situación que inician a notar a pocos días luego del atentado.
(…) ANÁLISIS Paciente pediátrico a quien se le debe descartar posible barotrauma con sobreinfección otítica, por lo que se indica valoración por especialidad en otorrinolaringología. CONDICIONES DEL PACIENTE A LA FINALIZACIÓN Paciente quien fue valorado por especialista en otorrino quien les dio formula médica y los cita para control en 10 días.
Con DX de 1- Otorcerumen (no es muy clara la letra del doctor) y 2 trauma acústico? Se cierra la historia clínica, la mamá del niño ya tiene la orden para el control médico y la formula médica, explico recomendaciones y signos de alarma. (…) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA. CIE10 Diagnóstico. T700 Barotrauma otítico (principal). (…)” - Evaluación Audiológica Básica de fechas 9, 10 y 13 de octubre de 2015, efectuada al menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, realizada en AudioSalud Integral, de la cual se indica que el tiempo de aparición fue en el año 2011 de manera súbita, atribuible a una explosión, en cuyos antecedentes se establece como exposición al ruido, y como tiempo de exposición se indica onda explosiva por petardo 2011, estableciéndose como diagnóstico: OD: sensibilidad auditiva 20 Folios 669-671 del cuaderno pruebas 4 del expediente físico Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 10 periférica de parámetros normales.
OI: hipoacusia neurosensorial de generado profundo (cofisis)21. - Dictamen pericial Psicológico realizado rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense Regional Bogotá, con radicación No. BOG 2015-012418-00036 de fecha 22 de enero de 201822, realizado al menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, el cual concluyó: “(…) Discusión: Según la escasa información que se aporta al momento de esta valoración No hay elementos para inferir alteraciones de orden cognitivo, afectivo previamente establecidas al evento materia de investigación, donde el niño estuvo expuesto a una situación de violencia extrema, donde son atacados, y violentados con armas de fuego, donde el niño vivencia temor extremo y la muerte de personas que se encontraban con él, además de lesiones a personas cercanas en su familia lo cual es vivido con ansiedad importante, angustia, lo cual también se ve amplificado por situación donde su integridad física se altera por trauma auditivo, que genera además alteración en su funcionamiento auditivo, pérdida importante de esta capacidad, lo que se mantiene a pesar de los manejos médicos instaurados hasta el día de hoy.
El niño posterior al evento ha mantenido síntomas de orden postraumático, como son la angustia, el temor, la rumiación cognitiva, recuerdos interferentes fenómenos como flashback, lo cual son altamente interferentes y han generado síntomas ansiosos, que han alterado de manera importante su funcionamiento global, y que seguramente han alterado su desempeño global el cual se encuentra por debajo de lo esperado, aunque hasta ahora no se ha estudiado de una manera adecuado mediante aplicación e pruebas neuropsicológicas.
Por lo anteriormente anotado se encuentra un niño, con síntomas de orden postraumático secuelas de evento violento vivido anteriormente, esta condición se ha perpetuado por un tiempo prolongado mayor de 120 días, lo que desde el punto de vista forense configura una perturbación Psíquica permanente, y que requiere de un estudio profundo desde su funcionamiento neuropsicológico y de un acompañamiento psicoterapéutico por psiquiatría y psicología tendiente a minimizar los efectos negativos del trauma en el desempeño del niño. Conclusión: 1.
El niño JHON SEBASTIÁN ASTUDILLO, presenta al momento de esta valoración cuadro compatible con Trastorno de estrés postraumático, el cual es secuela directa del hecho materia de investigación. 2. Esta condición en el niño JHON SEBASTIÁN ASTUDILLO, configura des el punto de vista de la psiquiatría forense una perturbación psíquica, de características permanentes que requiere de un abordaje integral por psicología y psiquiatría. 3.
Se recomienda que el niño JHON SEBASTIÁN ASTUDILLO, sea estudiado a profundidad desde el punto de vista neuropsicológico para determinar las características de su funcionamiento mental superior e iniciar proceso de rehabilitación cognitiva. (…)” 21 Folios 1-3 del cuaderno de pruebas oficiosas. 22 Folios 1-3 del cuaderno de pruebas oficiosas Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 11 - Dictamen pericial No. 6269 rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, con fecha de notificación 22 de diciembre de 201523, realizado al menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, en el cual como diagnóstico motivo de calificación se indicó: pérdida de la audición del oído izquierdo por estallido de artefacto y estrés – post- traumático, señalándose como descripción de deficiencias -deterioro binaural y estrés pos traumático- determinándose una pérdida de la capacidad laboral del 27.80%, con fecha de estructuración 09/5/2011, siendo calificado como accidente común-artefacto explosivo. - Copia del Radiograma de fecha 09 de mayo de 2011, dirigido a FUTAL y suscrito por el Comandante de la BRIM 2724, del cual se extrae: “0 2 93 MDN-FMCG-CE-DIVS-BRIM 27-B1 X PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X DIA 0919:00-MAYO-2011 X FINCA SANTA CRUZ SECTOR EL ROSAL MUNICIPIO SAN VICENTE DEL CAGUAN X TROPAS BACOT 134 PELOTON BALTICO 1 AL MANDO SEÑOR TENIENTE ALVAREZ VILLADO JHON X DISPARARON CONTRA VEHICULO CAMIONETA TIPO PLATON X RESULTANDO HERIDOS 5 CIVILES X,JEFFER LEONARDO CUELLAR, 18 AÑOS DSIPARO ABDOMEN ALTURA OMBLIGO Y UNA HERIDA ANTEBRAZO IZQUIERDO X EDUAR ERNESTO FAJARDO CC 1075212060 24 AÑOS HERIDA ABDOMEN FLANCO DERECHO X MONICA ANDREA MEJIA CC 41225960 39 AÑOS HERIDA REGION LUMBAR IZQUIERDA X JHONY ESTEBAN ASTUDILLO POLO 3 AÑOS TRAUMA TEJIDOS BLANDOS ALTURA GLUTEO DERECHO X DABIAN ROLANDO MURCIA, 13 AÑOS TRAUMA TEJIDOS BLANDOS PIERNA IZQUIERDA ESQUIRLA X ACTUALMENTE EN ATENCION MEDICO - QUIRURJICA BATALLON CAZADORES X AMPLIARAZE INFORMACION X CO.
SERGIO ALBERTO TAFUR COBRIM 27X” - Copia del informe No. 022/MDN-CGFM-CE-DIV5-FUTAL-BRIM27, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrito por él TE. Jhon Jairo Álvarez Villada, comandante de Baltico Bacot 134, en el cual informa los hechos ocurridos el día 09 de mayo de 201125, así: “Por medio de la presente me permito informar al señor Mayor Mauricio Ortiz González Comandante del batallón de combate terrestre No 134, los hechos ocurridos el día 09 de mayo del año en curso, en la vereda el rosal en coordenadas aproximadas 02.22.08-74.41.20 donde desde la fecha 05 de mayo se tenía la información de posible presencia del terrorista conocido como alias Nilsón Tercer Cabecilla de la Primera Compañía de la Columna Móvil Teófilo Forero Castro de las FARC y 8 terroristas más realizando desplazamientos sobre el área general de la vereda el rosal alto el rosal, portando armas de corto y largo alcance y realizando estos movimientos en motos, vehículos y a pie sobre las diferentes fincas del sector, se procede a realizar el análisis de la información y confrontarla con el señor oficial de inteligencia de la Brigada Móvil No. 27 y comparándola con todas las informaciones del sector.
Después de realizar esta situación recibo la Misión Táctica Fragmentaria "Rastrillo" la cual consistía en realizar un movimiento motorizado hasta el sector conocido como minas blancas y luego se procedía a realizar una infiltración hasta las coordenadas aproximadas 02.22.08-74.41.20 se llegó a dicho punto aproximadamente a las 0230 am del día 08 de mayo del año en curso; después de estar en el sector se coordina en el punto maniobras de observatorio y registro sobre el sector.
Siendo aproximadamente las 07:00 am del día 08 de mayo de 2011, se ve movimiento de personal en moto y un tipo de parrillero portando un chaleco para portar proveedores pero sin armamento visible luego por lo que se pudo observar en el lugar se ve personal civil en moto con armas cortas y luego 23 Folios 16-19 del cuaderno de pruebas de oficio. 24 Folio 109 del cuaderno de pruebas de la parte actora del expediente físico. 25 Folio 110 del cuaderno de pruebas actora del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 12 confirmando todo esto por informaciones de la sección de inteligencia de la brigada móvil se tiene conocimiento de varios sujetos portando al parecer arma corta y movilizándose en moto verificando el sector luego el día 09 de mayo del año en curso siendo aproximadamente las 16.00 horas se me informa que viene bajando tres motos de seguidas los cuales todos portan al parecer arma corta son cinco sujetos y van con dirección a el sector conocido como las maquinas los cuales al parecer son melecio, su hermano, un sujeto conocido como el tigre y dos tipos más que pueden ser de la escolta del alemán pasan por mi sector y yo procedo a informar la situación al comando del batallón el cual me indica que debo estar muy atento en el lugar luego de esto una de las motos que bajo se devuelve sin parrillero y vuelve y baja 45 minutos después con un tipo ya de parrillero de camisa roja y gorra el cual en su mano derecha lleva al parecer una pistola nos alistamos para lo que pueda pasar y a la distancia se nota ver venir una camioneta llena de gente aproximadamente 15 personas y al pasar por el punto de observatorio se escucha un disparo al aire que era la alarma de información para corroborar la presencia de personal sospechoso, el vehículo acelera y gritan desde este hágale hágale pasa por el punto de esfuerzo principal pero no se detiene y unos treinta metros más adelante se ve caer una persona desde las estacas del carro, yo grito alto al fuego y veo como la camioneta se aleja rápidamente hasta que se me pierde de la vista, procedo a llegar hasta la persona que se había caído del vehículo la reviso que no lleve armamento y cuando la volteo para ver que heridas tiene y me doy cuenta que es una persona joven al aparecer menor de edad y que es un civil y allí mismo me doy cuenta en el sector que habíamos acabado de cometer un error militar invencible procedo a informar al comando del batallón y me dan instrucciones de brindarle los primeros auxilios y intentarlo sacar del sector. al momento llega una moto al lugar con dos personas procedemos a revisarlas e inmediatamente se les pide la moto prestada para llevar al herido una casa que está a unos 800 metros y de allí solicitar un vehículo me embarco en la moto con el herido y un soldado enfermero que me acompaña cuando llego a la casa con el muchacho y el soldado veo otro carro ya cargando unos heridos se les procede a prestar los primeros auxilios y a ayudarlos en todo lo posible a todos y doy la orden de iniciar movimiento hacia el batallón cazadores previa coordinación con el batallón Todo el personal que se encontró herido en dicha casa cuando yo llegue fue atendido por parte de todos nosotros e igualmente remitido en otro vehículo hacia el batallón cazadores apoyado por nosotros hasta que llegamos y los entregamos en el dispensario médico del batallón cazadores.” - Misión Táctica 059 “Mongolia” Orden Fragmentaria No. 001, orden de operación fragmentaria No. 01/2011 “Rastrillo” para compañía BALTICO-BACOT 134 de la BRIM2726.
“Misión: El Bacot n° 134 al mandato constitucional contenido en los artículos 2,9,214 y 217 de la constitución política y en desarrollo de las órdenes del comando superior con la participación - cp Baltico primer pelotón como unidad de acción directa partir día 07 20:00 mayo 2011 conducen operaciones de acción ofensiva, en el área general del municipio de San Vicente del Caguan departamento del Caqueta - área general vereda el rosal, con el fin de capturar o neutralizar blancos de oportunidad, cabecillas de la 1ra compañía Columna Móvil Teófilo forero castro de las Ont-Farc, alias Jimmy el Alemán, alias Nilson, para doblegar su voluntad de lucha, forzar su desmovilización y desarme individual o en forma colectiva y en caso de resistencia armada hacer uso proporcional de la fuerza y así disuadir o reducir el nivel de amenaza en el área dentro del respeto al Dica y el cumplimiento de las normas del DIH.” 26 Folios 782-787 cuaderno 4 de pruebas demandada Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 13 - Auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 10 de mayo de 2011, aperturado por la Brigada Móvil 2727. - Auto que avoca conocimiento por parte de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con Radicado IUC 2012-653-445098 de la Investigación Disciplinaria adelantada por la Brigada Móvil 27, conforme la fecha de los hechos 9 de mayo de 2011, teniéndose como asunto lesiones en persona protegida28. - Entrevista realizada al Soldado Profesional José Misael Perilla Parra29, realizado por el investigador de Policía Judicial, al interior de la investigación con Radicado 187536105188201180097, el día 10/05/2011, de la cual frente a los hechos se extrae: “Pregunta.
Manifieste que paso exactamente al momento en que se disparó en contra de una camioneta con personal civil. Contesto. teníamos información de movilización de guerrilleros por la vía y teniendo en cuenta que momentos antes miramos guerrilleros en la vía que conecta con la vereda del alto rosal, mi teniente nos formó e hizo tres grupos dos de tres y uno de dos, yo estaba por el lugar donde entro la camioneta entonces la misión de nosotros era si mirábamos algún vehículo hacíamos un disparo al aire para alertar al personal que salieran a la vía, en ese momento mi cabo disparo, cuando paso una camioneta de estacas, con personal en la parte trasera, entonces mi cabo tenia los lentes de visión nocturna puestos observando la camioneta y realizo la alarma con el disparo al aire, y entonces la camioneta paso frente a los dos grupos que estaban a orilla de la vía y abrieron fuego contra la misma, en ese momento se escuchaban gritos del muchacho que se cayó de la camioneta porque esta no paro, mi teniente grito alto el fuego y salimos ver como quedo y encontraron al joven herido que era gordito no tan alto, joven de aproximadamente 18 años, quien tenía heridas en la espalda al parecer por arma de fuego o del golpe de la caída de la camioneta, en ese momento por la vía pasaron dos sujetos en motocicleta mi teniente y el soldado Alberto Bohórquez la tomo prestada y fue con dirección a la camioneta junto con el herido para buscar ayuda, cuando llegaron a una finca y encontraron una a camioneta abaleada y más heridos civiles los cuales manifestaban porque les habían disparado, mi teniente los subió a un vehículo y los envió para el batallón cazadores, después mi teniente llamo a mi cabo por radio y le dijo que siguieran por la carretera que él estaba hay en una finca, nos reunimos nos dimos cuenta que estemos todos y nos vinimos para el batallón luego llegamos al batallón. Pregunta.
Quien dio la orden de disparar. Contesto. Mi cabo alerto al personal con el disparo al aire, de ahí no sé quién dio la orden de disparar en contra de la camioneta porque yo estaba en la parte de atrás. Pregunta; A qué distancia se encontraba usted del resto de personal. Contesto. A cien metros aproximadamente. Pregunta, Usted acciono su arma de dotación. Contesto.
No señor. Pregunta. A qué hora fueron los hechos. Contesto. 18:20 a 18:40 más o menos. Pregunta. Lugar exacto de los hechos. Contesto. El lugar vereda alto rosal vía principal destapada.” (negrita y subrayas fuera del texto original). - Entrevista realizada al Soldado Profesional Hermes de Jesús Villeros Mestra30, realizado por el investigador de Policía Judicial, al interior de la investigación con Radicado 187536105188201180097, el día 10/05/2011, de la cual frente a los hechos se extrae: 27 Folios 76-78 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 28 Folios 94-102 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 29 Folios679-681 del cuaderno 4 pruebas demandada del expediente físico. 30 Folios 682-684 del cuaderno 4 pruebas demandada del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 14 “PREGUNTA: Haga a esta Unidad investigativa Un Relato claro, preciso y detallado de todo lo de su conocimiento en cuanto a los hechos ocurridos para el día 09 de mayo en la vereda el Rosal donde fueron víctimas personal civil RESPUESTA nosotros al mando de mi teniente Alvares y mi cabo Pérez salimos a la operación militar a la vereda el rosal el día sábado a amanecer el día domingo el domingo se montó el personal el cual realizaría la función de observatorio a lado de la carretera en una mate monte en el trascurso que nos encontrábamos en la mata monte se observaba un movimiento de personas civiles y otras con chalecos negros multiusos, como nosotros no le mirábamos nada no tenía orden de dispararle y si ellos nos disparan si tenía orden para disparar, al siguiente día se miraba más o menos movimientos de personas en el transcurso de la mañana, en el transcurso de la tarde tipo tres y media bajaron tres motos y en las tres motos iban 5 hombres en las motocicletas iba un miliciano llamado MELECIO aproximadamente en las horas de la tarde regresó una motocicleta de las que habían bajado, luego regresa con un acompañante y al acompañante se le mira un arma de fuego pro no teníamos orden de disparar porque no prevalecía nuestra integridad los cuales estábamos cumpliendo esa misión, luego nosotros nos dividimos en tres grupos dos grupos de reconocimientos y uno de maniobra, luego pasa la moto, la que llevaba el arma de fuego y nosotros la dejamos que pasara, y aproximadamente unos diez minutos baja la camioneta, en esos momentos el grupo de reconocimiento mira que las personas que llevaba la camioneta al parecer llevaban armas de fuego de corto y largo alcance y mi cabo Pérez realiza el disparo al aire para indicar que si llevaban armamento cuando el disparo al aire de la camioneta abren fuego sobre nosotros y en el cruce de disparos se escucha una voz de la camioneta que siga que no pare entonces fuimos a ver y había un civil herido caído en la carretera, se le prestaron los primeros auxilios y venia una moto a una distancia de unos 500, metros de la camioneta aproximadamente se le hiso el pare y se bajaron de la moto para que prestaran la moto para trasportar el herido a un centro de salud, a unos ochocientos metros aproximadamente se encuentra la camioneta impactada en una finca y cuando llegamos ya habían traído a los heridos al batallón, PREGUNTADO, manifieste a este despacho judicial que operación se encontraban realizando RESPUESTA registro de control de área PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial si en la carretera había alguna señalización de pare RESPUESTA no PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial cuantos personal trasportaba la camioneta RESPUESTA no se PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial usted miro que de la camioneta le dispararon RESPUESTA si PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial cuantas veces les dispararon a ustedes RESPUESTA yo mire una sola vez PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial las características del lugar de los hechos RESPUESTA unos potreros y una maraña PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial que cantidad de disparos realizaron hacia la camioneta RESPUESTA no sé por qué yo no dispare PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial quien le prestó los primeros auxilios al señor herido RESPUESTA mi teniente y el enfermero PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial si usted miro armamento o vainillas cuando llegaron a la camioneta RESPUESTA no PREGUNTADO manifieste a este despacho judicial si usted miro si les lanzaron granadas RESPUESTA no PREGUNTADO manifieste a esta despacho judicial si desea agregar corregir algo a la presente diligencia RESPUESTA. no, no siendo el otro motivo se da por terminada dicha diligencia.” (negrita y subrayas fuera del texto original).
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 15 - Declaración jurada rendida por el Suboficial Mario Alberto Pérez Dávila31, realizado por el investigador de Policía Judicial, al interior de la investigación con Radicado 187536105188201180097, el día 10/05/2011, de la cual frente a los hechos se extrae: “Pregunta: manifieste a esta unidad básica de investigación criminal un relato cronológico de los hechos que son materia de investigación en los cuales resultaron varias personas heridas por armamento de largo alcance. contesto: el día de ayer más o menos a las 6 y 7 de la noche me encontraba el grupo especial del ejercito compañía báltica el cual está conformado por un oficial y un suboficial y 6 soldados profesionales, estábamos bajo el mando de mi teniente Álvarez Villada Jhon Jairo estábamos en la vereda el Rosal con un sistema de reacción ataque teníamos información por parte del comandante del batallón eso viene de los altos mandos la información era que se iba a movilizar un grupo de sospechosa. contestado: si señor desde que llegamos al punto vimos en varias ocasiones la camioneta pasar de un lado a otro con el chofer y un acompañante, no llevaba nada más preguntado: indique claramente que acontecimiento pasó cuando encontraron nuevamente la camioneta en la finca contestado: cuando yo llegué ya no estaban los heridos solo el que mi teniente llevaba en la moto me di cuenta que eran civiles ya que mi teniente estaba coordinando por vía celular con el comandante del batallón la extracción de las personas heridas y resultaron ser personas civiles preguntado: manifieste a este despacho judicial si usted logro determinar cuántas personas iban en la camioneta a la cual el grupo especial al que usted pertenece proporciono disparos contestado: vi bastantes en la parte del platón iban varios y adentro de la camioneta también pero por la velocidad de la camioneta no los pude contar ni determinar bien. preguntado: manifieste a este despacho judicial si algún miembro de su grupo resulto herido por el intercambio de disparos contestado: no señor ninguno preguntado: manifieste a este despacho judicial si ustedes iban en compañía de algún guía el cual los condujera hasta esta vereda o les diera información valiosa de las personas que habitan la misma vereda de ser su respuesta afirmativa indique si usted sabe quién es y donde se puede ubicar contestado: no señor preguntado: manifieste a este despacho judicial si usted logro observar las personas que iban en la camioneta de ser su respuesta afirmativa indique si les prestaron los primero auxilios contestado: no señor pero mi teniente si le prestó los primero auxilios porque el llego primero hasta la finca preguntado: manifieste cuál era su estado anímico en el momento en que ocurrieron los hechos, mencione si usted antes de los hechos enjerió bebidas embriagantes, o sustancias alucinógenas contestado: no señor nada yo estaba con mis 5 sentidos. preguntado: manifieste a este despacho judicial, si la persona que supuestamente se cayó de la camioneta les manifestó algo además indique si este portaba algún tipo de arma contesto: no señor el solo se quejaba del golpe y no le encontré ningún tipo de armamento.
(…)” (negrita y subrayas fuera del texto original). 4. Análisis de la Sala – Caso concreto. En atención a lo anterior, se procederá la sala a desatar los problemas jurídicos propuestos, así: - ¿Existe nexo de causalidad entre las lesiones sufridas por el menor Jhon Sebastián Astudillo Apolo, consistentes en Barotrauma otitico, es consecuencia directa de los hechos ocurridos el día 09 de mayo de 2011 cuando se realizó la Misión Táctica “Rastrillo” por parte del Bacot 134 de la BRIM 27 del Ejército Nacional? 31 Folios 685-686 del cuaderno 4 pruebas demandada del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 16 Solicita la entidad demandada se revoque la sentencia de primera instancia, dentro de la cual se declaró la responsabilidad de la entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda atendiendo que no existe nexo de causalidad con el daño sufrido por el menor Jhon Sebastián Astudillo Apolo, en relación con los hechos presentados el día 09 de mayo de 2011.
Dentro del plenario se encuentra acreditado que el día 09 de mayo de 2011, miembros del Ejército Nacional, pertenecientes al BACOT 134 de la BIRM2732, en desarrollo de la Misión Táctica 059 “Mongolia” Orden Fragmentaria No. 001, orden de operación fragmentaria No. 01/2011 “Rastrillo”, accionaron sus armas de dotación oficial en contra de un vehículo tipo camioneta en el sector de la Vereda El Rosal, del municipio de San Vicente del Caguán, en cuyo vehículo se transportaban unos civiles entre ellos los accionantes dentro del presente proceso, situación que fue informada por el comandante de la BRIM27 y por el comandante del BACOT 13433, en el cual, este último indicó: “(…)la distancia se nota ver venir una camioneta llena de gente aproximadamente 15 personas y al pasar por el punto de observatorio se escucha un disparo al aire que era la alarma de información para corroborar la presencia de personal sospechoso, el vehículo acelera y gritan desde este hágale hágale pasa por el punto de esfuerzo principal pero no se detiene y unos treinta metros más adelante se ve caer una persona desde las estacas del carro, yo grito alto al fuego y veo como la camioneta se aleja rápidamente hasta que se me pierde de la vista, procedo a llegar hasta la persona que se había caído del vehículo la reviso que no lleve armamento y cuando la volteo para ver que heridas tiene y me doy cuenta que es una persona joven al aparecer menor de edad y que es un civil y allí mismo me doy cuenta en el sector que habíamos acabado de cometer un error militar invencible procedo a informar al comando del batallón y me dan instrucciones de brindarle los primeros auxilios y intentarlo sacar del sector.” Que como consecuencia de dicha operación militar, y por los hechos descritos, se inició investigación disciplinaria por parte de la entidad castrense, la cual fue remitida a la Procuraduría General de la Nación para su conocimiento, quien en su actuar preferente, decidió adelantarla, teniéndose como asunto lesiones en persona protegida34.
De igual manera se allegó copia de la investigación penal adelantada con la noticia criminal No. 187536105188201180097, recepcionándose las entrevistas de los señores soldados profesionales Hermes de Jesús Villeros Mestra35 y José Misael Perilla Parra36, quienes participaron en la operación y fueron contestes en afirmar que abrieron fuego de manera indiscriminada en contra del vehículo, percatándose luego, que los ocupantes eran civiles y no el objetivo militar que esperaban.
Hasta aquí es importante resaltar que frente a la ocurrencia de los hechos y en cuanto a la imputabilidad a la entidad demandada, no existe discusión, pues está claro, tal como lo señaló la a quo en la sentencia de primera instancia, que existió una falla en la prestación del servicio por parte de los miembros de las Fuerzas Militares que participaron en la operación “Rastrillo”, situación que no se discute ni fue objeto del recurso de alzada, por lo que se procederá a verificar si existió nexo causal entre la imputación y el daño sufrido por el directo perjudicado. 32 Folios 782-787 cuaderno 4 de pruebas demandada 33 Folio 110 del cuaderno de pruebas actora del expediente físico. 34 Folios 94-102 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 35 Folios 682-684 del cuaderno 4 pruebas demandada del expediente físico. 36 Folios679-681 del cuaderno 4 pruebas demandada del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 17 Ahora bien, se observa que el argumento del recurso de alzada el apoderado de la entidad señala que el menor fue llevado ocho días después al centro médico para tratar una infección de oído, en donde el médico especialista descartó el diagnóstico Barotrauma, y determinó como enfermedad de consulta el Otocerumen y sobreinfección, siendo estas últimas enfermedades de origen común, sin relación directa con los hechos ocurridos el día 09 mayo.
Verificada la historia clínica37 del menor, se observa que efectivamente este ingresó a la Clínica Medilaser, el día 17 de mayo de 2011, por una afección en sus oídos, refiriéndose que no escuchaba bien y adicional a ello, había presentado salida de material amarillento fétido, situación que se presentó luego del atentado del cual fueron víctimas en zona rural de San Vicente del Caguán, así mismo, se estableció como diagnóstico definitivo Barotrauma otítico, ordenandose valoración por la especialidad de otorrinolaringología, indicándose en la finalización de la consulta Con DX de 1- Otorcerumen (no es muy clara la letra del doctor) y 2 trauma acústico?, y determinándose como impresión diagnostica, diagnóstico principal Barotrauma otítico.
Posterior a ello, al menor le fue realizada evaluación audiológica38 básica en fechas 9, 10 y 13 de octubre de 2015 realizada en AudioSalud Integral, en cuya valoración se indica de manera clara como diagnóstico: OD: sensibilidad auditiva periférica de parámetros normales. OI: hipoacusia neurosensorial de generado profundo (cofisis), estableciéndose como antecedentes exposición al ruido, y como tiempo de exposición se indica onda explosiva por petardo 2011.
Finalmente, le fue practicado dictamen de pérdida de capacidad laboral, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila39, en el cual como diagnóstico motivo de calificación se indicó: pérdida de la audición del oído izquierdo por estallido de artefacto y estrés – post- traumático, señalándose como descripción de deficiencias -deterioro binaural y estrés post traumático- determinándose una pérdida de la capacidad laboral del 27.80%, con fecha de estructuración 09/5/2011, siendo calificado como accidente común-artefacto explosivo.
Para precisar, se considerada necesario establecer en qué consiste el Barotrauma otítico, que según la literatura médica40, ocurre cuando “hay un desequilibrio entre la presión del aire en el oído medio y la presión del aire en el ambiente. Esto puede suceder si estás en un avión que se encuentra en ascenso o en descenso. Un pasaje estrecho llamado trompa de Eustaquio regula la presión del aire en tu oído.
Cuando un avión asciende o desciende, la presión del aire cambia rápidamente y la trompa de Eustaquio a menudo no reacciona lo suficientemente rápido. Esto puede desencadenar el barotraumatismo, la cual se puede producir por Buceo, Cámaras hiperbáricas de oxígeno y Explosiones cercanas, como en una zona de guerra.” Frente a lo anterior, se encuentra que no son de recibo los argumentos expuestos por el apoderado de la entidad accionada, pues conforme la historia clínica, al menor no se le descartó como diagnóstico el Barotrauma Otítico, este fue determinado por el médico tratante y especialista como diagnóstico principal, por lo tanto, y atendiendo la literatura médica que este se puede presentar como consecuencia de explosiones cercanas, la Sala encuentra correlación entre el daño o la lesión sufrida por Jhon 37 Folios 669-671 del cuaderno pruebas 4 del expediente físico 38 Folios 1-3 del cuaderno de pruebas oficiosas. 39 40 https://www.mayoclinic.org/es/diseases-conditions/airplane-ear/symptoms-causes/syc-20351701 Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 18 Sebastián Astudillo Polo y los hechos acontecidos el día 09 de mayo de 2011, cuando fue víctima del uso desproporcionado de las armas por parte de miembros del Ejército Nacional quienes se encontraban en desarrollo de la operación “Rastrillo”, cuando se transportaba junto con su familia en un vehículo por la vía rural de la Vereda El Rosal del municipio de San Vicente del Caguán Caquetá, tal como quedó acreditado en párrafos anteriores.
Así las cosas, se encuentra demostrado el nexo de causalidad entre el daño padecido o sufrido por el menor Jhon Sebastián en relación con el trauma en su oído izquierdo y consistente en la disminución de su capacidad laboral y los hechos ocurridos el día 09 de mayo de 2011, atribuidos a la entidad accionada. En este orden de ideas, hay lugar a despachar de manera desfavorable las pretensiones del apoderado de la entidad accionada. - ¿El dictamen pericial psicológico realizado por el Psicólogo Julián Vanegas López al menor Astudillo Polo, allegado con la demanda, carece de los requisitos legales establecidos en las normas procesales, y por tanto se deben revocar los perjuicios morales reconocidos a los accionantes? El apoderado de la entidad demandada señala que el concepto realizado por el Psicólogo Julián Vanegas López, quien valora al menor Jhon Sebastián Astudillo Polo, en el cual concluye “las consecuencias del evento respecto a la frecuencia e intensidad delas conductas y manifestaciones emocionales tres meses después dado el evento se valoran de tipo crónico con secuelas muy graves que inciden de manera negativa en el niño”, no puede valorarse como una prueba normal y no como un peritaje ya que no cumple con las previsiones normativas del CPACA y del CPC, y por tanto, dichas afecciones deben ser valoradas con todas las formalidades de forma y fondo que permitan determinar la afección psicológica por la ocurrencia del evento.
Frente al argumento del recurso de alzada observa esta Colegiatura, que hay lugar a despachar de manera desfavorable el mismo, atendiendo que la a quo, para efectos de determinar los perjuicios de índole inmaterial, valoró los dictámenes rendidos por la Junta Regional de Calificación e Invalidez del Huila que valoró como motivo de calificación la pérdida de la audición oído izquierdo por estallido de artefacto y estrés post traumático, determinando una pérdida de capacidad laboral del 27.80%; así mismo, valoró el dictamen psicológico rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal Forenses Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense Regional Bogotá, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes a través de los autos de fecha 02 de febrero de 201641 y auto de fecha 08 de mayo de 201842, sin que fueran objetados.
Por lo expuesto, considera la Sala que hay lugar a denegar las pretensiones del recurso de interpuesto. IV. Sobre la condena en costas en segunda instancia. Al respecto, se tiene que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. 41 Folio 189 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 42 Folios 217-220 del cuaderno principal 2 del expediente físico.
Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 19 Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
A su vez, el numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 5 del mismo artículo establece que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión».
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias si las hubiere. Por lo tanto, no se condenará en costas, como quiera que la entidad accionada no intervino en la misma, por lo que no se evidencia, una actuación continua y consistente en el transcurso de la segunda instancia, postura que ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares43.
Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario44.
V. DECISIÓN. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 06 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 44Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP Demandante: Javier Astudillo Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2013-00627-01 Asunto: Lesión civil 20 control de reparación directa interpuesto por el señor Javier Astudillo Silva y otros en contra de la Nación - Mindefensa - Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha Notifíquese y cúmplase, Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ÁNGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Aclara Voto La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx