Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – subsidio familiar - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: WILLIAM LANDINES CALDERÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 180013333001-2019-00389-01 Acta de discusión Nro. 049 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide los recursos de apelación presentados por la parte actora y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: Reajuste del subsidio familiar en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el cómputo de la prescripción cuando el derecho surgió entre el 30 de septiembre de 2009 y 24 de junio de 2014, cuando se expidió el Decreto 3770 de 2009 que derogó el subsidio familiar. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones William Landines Calderón, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado por la ausencia de respuesta frente a su petición del 12 de diciembre de 2018, por medio del cual se negó el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha que tenga derecho. ii.
Se declare la nulidad del Oficio nro. 20193170030641 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 10 de enero de 2019, emitido por la Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se negó el pago de la prima de actividad en la asignación salarial. 1 Folio 1 al 11 del archivo 1 C1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a: iii.
Reconocer y pagar el subsidio familiar desde el 16 de abril de 2012, hasta la fecha que fue reconocido, con fundamento en lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. iv. Reajustar el subsidio familiar de un 23% a un 62.5% en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. v. Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. vi.
Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se generó de acuerdo con los reajustes pretendidos. vii. Reajustar las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y demás acreencias laborales a las cuales tuviera derecho el actor. viii. Indexar los valores adeudados y se paguen los intereses de mora sobre todos valores adeudados. ix.
Condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. William Landines Calderón se vinculó el 17 de febrero de 2009 al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, el 03 de octubre de 2011 se desempeñó como alumno soldado profesional y desde el 01 de enero de 2012 se vinculó como soldado profesional. ii.
El 16 de abril de 2012 inició convivencia en unión marital de hecho con Claudia Pérez Chávez, lo cual fue elevado a Escritura Pública el 18 de junio de 2014, ante la Notaría Primera del Círculo de Neiva y de dicha unión nació el 20 de julio de 2018 Dayra Juliana Landines Chávez. iii. El actor se encuentra en servicio activo y prestando sus servicios en el Batallón de Operaciones Terrestres No. 50 con sede en Cartagena del Chairá – Caquetá. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4a de 1992; el Decreto 1211 de 1990; el Decreto 1214 de 1990; el Decreto 1793 de 2000; el Decreto 1794 de 2000; y el Decreto 4433 de 2004. i. Frente a la prima de actividad En el concepto de violación se argumentó que el acto demandado violó normas de rango constitucional, como quiera que con relación a la prima de actividad ésta es tenida en cuenta para los miembros de las fuerzas militares y de policía, así como al personal civil para efectuar la liquidación del salario mensual, pero se excluye a Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 los soldados profesionales, lo cual representa una desigualdad frente a los demás compañeros.
Enfatizó que se vulneran los derechos a la igualdad, mínimo vital y derechos adquiridos a los soldados profesionales, lo cual los convierte en víctimas de discriminación al estar percibiendo una asignación salarial menor a la que corresponde. Realizó un análisis frente a la excepción de inconstitucionalidad citando el artículo 4 de la Constitución Política y el artículo 5 y 9 de la Ley 57 de 1887, concluyendo que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es inconstitucional.
Arguyó que los artículos 38 y 84 del Decreto 1211 de 1990, que regulan el derecho a devengar la prima de actividad permiten dilucidar de forma clara que los soldados profesionales se encuentran en condición de desigualdad a pesar de fingir funciones menos agrestes, dejándolos en condición de inferioridad e indefensión. ii. Frente al subsidio familiar Estableció que se está vulnerando el derecho a la igualdad al actor previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues a los demás miembros de la fuerza se les venía reconociendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta que se expidió el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó la citada norma, y no fue hasta el Decreto 1161 y 1162 de 2014, que se volvió a reconocer, pero en una cuantía inferior a la norma que la antecedió. Indicó que si bien el Decreto 1162 de 2014, enmendó la afectación a los soldados profesionales, dicha norma resulta inconstitucional y mantiene la afectación a sus derechos, lo cual se ha venido reflejando en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Adujó que la vulneración al derecho a la igualdad también se refleja en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta establece para los oficiales y suboficiales con 18 a 24 años de servicio para la asignación de retito el 85 % de las partidas computables, incluyendo el subsidio familiar; en cambio para los soldados profesionales, para esta prestación solo se incluye el 30%, demostrando una desmejora significativa. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que los actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de la normatividad vigente que regula el régimen salarial y prestacional devengado por los soldados profesionales. Expresó que no está llamado a prosperar el reajuste del subsidio familiar, debido a que la solicitud de reconocimiento y pago se realizó el 08 de septiembre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo tanto, se encuentra ajustado a derecho; teniendo en cuenta que esta prestación se causa desde que se radica la solicitud y no desde la fecha del matrimonio o unión marital de hecho, al ser momento en que se acredita el estado civil con los soportes respectivos, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 1 del citado decreto; lo cual también está previsto el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba anteriormente la prestación social. 2 Archivo 13 C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Apuntó que la parte actora toma beneficios de distintos regímenes rompiendo el principio de inescindibilidad de la Ley, debido a que, atendiendo a la estructura orgánica de las fuerzas militares, son los oficiales y suboficiales los que devengan la prima de actividad, prestación que de acuerdo a Decreto 1793 de 2000 no está contemplado para los soldados profesionales, sin que dicha situación pueda ser constitutiva de vulneración de sus derechos.
Señaló que se debe dar aplicación a la sentencia de unificación CE-SUJS2-015-19 del 25 de abril de 2019, la cual definió que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales con relación a la no inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.
Seguidamente excepcionó: - Prescripción de los derechos laborales. Expuso que desde el momento que el demandante empezó a ser soldado profesional y percibir el salario con las correspondientes prestaciones debió instaurar las acciones correspondientes para percibir la prima de actividad, y de igual forma, respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000 en lo relativo al subsidio familiar, pero al no haberlo hecho se configuró la excepción, atendiendo a la regla prescriptiva de 4 años prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando: “PRIMERO. - DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a la petición presentada por el señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN, el 12 de diciembre de 2018, en lo referente al reconocimiento del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y, en consecuencia, DECLARAR su nulidad de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor del señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN identificado con la cédula de ciudadanía Nº. 1.075.150.799, el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde el 23 de mayo de 2015.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” Para concluirlo, la a quo señaló que la norma regulatoria del régimen salarial de los soldados profesionales no estableció la prima de actividad como factor a incluir en la asignación básica mensual, y si bien, se aduce que hay un trato discriminatorio violatorio del derecho a la igualdad, los soldados profesionales no están en las 3 Archivo 09 C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 mismas condiciones, ni cumplen las mismas funciones, ni tienen el mismo nivel de jerárquico de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Agregó que, respecto al subsidio familiar el actor formalizó su unión marital de hecho con la señora Claudia Chavez Pérez el 18 de junio del 2014, a través de Escritura Pública, es decir, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014, sin embargo, en ese momento no existía norma que regulara el subsidio familiar, por tanto, se debía aplicar la sentencia expedida por el Consejo de Estado que señaló que el Decreto 1794 del 2000, se debía aplicar a situaciones jurídicas que no se hubiesen consolidado desde su promulgación hasta que fue subrogada el 24 de junio de 2014, debía aplicarse la norma la norma primigenia. 1.4.
Recurso de apelación4 i. Parte actora La parte demandante apeló5. Como objeto del recurso de apelación, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia al encontrase inconforme respecto a la aplicación de la prescripción sobre el reajuste del subsidio familiar ordenado en la sentencia. Argumentó que al demandante le resultaba imposible realizar alguna petición de reconocimiento de subsidio familiar entre el intervalo de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, debido a que la norma que regulaba la prestación era el Decreto 3770 de 2009, el cual impedía efectuar cualquier reconocimiento de este concepto.
Aseveró que el Decreto 3770 de 2009 afectó al petente al prohibirle solicitar el reconocimiento del subsidio familiar, lo cual se traduce no es posible aplicar el término prescriptivo, dado que no abandonó sus derechos o dejó de reclamarlos, sino que era imposible realizar la reclamación al no existir formatos para solicitarla y dada la naturaleza de la profesión, los soldados profesionales pasan días o meses incomunicados de la vida civil.
Afirmó que fue una decisión legislativa la que impidió al actor reclamar el emolumento, pero con la expedición del Decreto 1161 de 2014 procedió a solicitarlo y se efectuó su reconocimiento en una cuantía del 25%, por lo tanto, fue a medida que conoció los cambios sobre el subsidio familiar que ejerció su derecho. Aseguró que la sentencia con la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 lo hizo en efectos ex-tunc, es decir, desde el origen o desde siempre, tal como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a dicha figura.
Por lo anterior, consideró que se debe reconocer y reajustar el subsidio familiar desde la fecha que el demandante consolidó la petición sin aplicar algún término prescriptivo. ii. Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional La parte demandada apeló6. Como objeto del recurso de apelación, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia debido a que no se señalaron las fallas que presuntamente tiene el acto administrativo, debido a que fue proferido en cumplimiento de una normatividad vigente Decreto 1161 de 2014 que regula lo 4 Archivo 12 c.1. del expediente judicial electrónico 5 Archivo 14 c.1. del expediente judicial electrónico 6 Archivo 12 c.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 relativo al régimen salarial prestacional devengado por los soldados profesionales, es decir, goza de presunción de legalidad.
Arguyó que el actor solicitó el subsidio familiar el 08 de septiembre de 2014, emitiéndose la OAP del 30 de junio de 2015, reconociendo la prestación y pagadera retroactivamente desde el 08 de septiembre de 2014, con base en el Decreto No. 1161 del 2014, norma vigente para la época de los hechos. Alegó que se solicitó el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que, para la fecha de los hechos y en el caso del actor, no era aplicable, y por ello, la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue excluido del ámbito legal.
Argumentó que en el expediente no se encuentra acreditado que desde el año 2012 se radicara la solicitud de subsidio familiar, razón por la cual no se le había reconocido la prestación en la fecha de declaración de la unión marital de hecho o matrimonio, pues tal como lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debe reportarse el cambio al Comando de la Fuerza. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de junio de 20227 se admitió el recurso presentado por la parte demandante y la demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) del CPACA. 2.2.
Prelación de fallo En la actualidad el Despacho Primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
Empero, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite 7 índice 5 del aplicativo samai (trámite de esta instancia) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reajuste de un subsidio familiar reconocido con base en Decreto 1161 de 2014, pero cuya unión marital se constituyó con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma entre el 30 de septiembre de 2009 y 24 de junio de 2014, cuando se expidió el Decreto 3770 de 2009 que derogó el subsidio familiar para los soldados profesionales y el Consejo de Estado emitió sentencia del resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total de la última norma citada.
Ahora bien, dicho asunto se ha debatido principalmente en sede de Juzgados y Tribunales Administrativos, llegando al Consejo de Estado cuando se trata de acciones de tutela contra providencia judicial, sede en la cual se han señalado las consideraciones a tener en cuenta en estos asuntos, resaltándose la sentencia proferida por la Sección Quinta de dicha corporación el 08 de febrero de 20248, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación, determinar si procede la revocatoria de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte demandada, en el sentido de establecer que el señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN no tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Por su parte, respecto a lo reprochado por la parte actora, debe considerarse si la a quo fue acertada al momento de aplicar la prescripción cuatrienal de los derechos laborales desde el momento de la presentación de la demanda, esto es, desde el 23 de mayo de 2019. 2.4. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto que denegó una prestación periódica – subsidio familiar- el que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1649 del CPACA, puede ser demandado en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN el cual es miembro activo de la entidad demandada. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Omar Joaquín Barreto Suárez, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Acción De Tutela, Radicación: 11001- 03-15-000-2023-06921-00. 9 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, entidad que resultó involucrada en la negativa del reajuste del subsidio familiar reclamado. 2.5.
Tesis La Sala estima que hay lugar a confirmar el sentido de la decisión de primera instancia, pero se debe modificar la parte resolutiva, al considerar que el cambio del estado civil del soldado profesional WILLIAM LANDINES CALDERÓN se originó antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y que con la sentencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009 se revivió el Decreto de 1794 de 2000, se entiende que este nunca fue derogado, y que, surtió plenos efectos jurídicos al demandante.
Respecto de la aplicación del término prescriptivo de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, para la contabilización debe contabilizarse desde la fecha de anulación el Decreto 3770 de 2009 hasta la presentación de la petición que solicitó subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. En virtud de lo anterior, concluirá la Sala que el derecho al subsidio familiar del actor debe ser reconocido conforme a las previsiones del Decreto 1794 de 2000 y su estudio de para la configuración de la prescripción debe ser desde el momento en que surgió la expectativa de percibir el mentado emolumento. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1 Del Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales El subsidio familiar desde el punto de vista normativo está orientado a garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos.
Al respecto, el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (negrillas fuera de texto original) Por su parte, el órgano límite de la jurisdicción constitucional también ha tenido la oportunidad de pronunciarse10 acerca de subsidio familiar para los trabajadores que lo perciben, aduciendo: “En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho comparado, señaló que el subsidio familiar se 10 Sentencia C- 440 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.
Sin embargo, en esa misma sentencia se puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. (…). De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. (…)” Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la salvaguarda de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.
En tal sentido, para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009. No obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estuvieran percibiendo el subsidio familiar, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200911.
Ahora, el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección “B” en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25- 000-2010- 00065-00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Véase: “(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los 11 “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo12, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En vista, fuerza concluir que, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 2.7.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: - Constancia emitida el 09 de enero de 2019, por el oficial de sección de atención al usuario del DIPER en el cual señala que el señor William Landines Calderón ingresó a prestar el servicio militar desde el 17 de febrero de 2009 hasta el 07 de enero del 2011; además, fungió como alumno desde el 03 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y como soldado profesional desde ese día y en adelante13. - Certificado de fecha 09 de enero de 201914, emitido por el oficial de sección de atención al usuario del DIPER en el cual se aprecia que el actor se desempeñó en el Batallón de Operaciones Terrestres No. 50 devengando los siguientes haberes: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Folio 28 archivo 1 C1 expediente judicial electrónico. 14 Folio 29 archivo 1 C1 expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 “DEVENGADO PORC VALOR SUEL_BÁSICO 1.093.739.00 SEGVIDSUBS 14.316.00 DEVO_PART_ALIM 41.472.00 SUBFAMILIAR 20 218.747.80 BONORDPUPF 25 273.434.75 PRSOLVOL 32.5 355.465.17 TOTAL DEVENGADO 1.997.174.75” - Escritura pública 1095 de fecha 18 de junio de 201415, elevada en la Notaría Primera del Círculo de Neiva, en la cual acudieron el demandante y la señora CLAUDIA CHÁVEZ PÉREZ con el ánimo de declarar la existencia de unión marital de hecho, manifestando: “PRIMERO: Que conviven en unión marital de hecho desde el 16 de abril de 2012.
SEGUNDO: Que por mutuo consentimiento, mediante el presente instrumento público, declaran la existencia de unión marital de hecho. Con fundamento en el art. 4 de la Ley 979 de 2005.”16 - Registro Civil de Nacimiento indicativo serial nro. 57491145 del 08 de agosto de 2018, en el cual se aprecia que el demandante es padre de DAYRA JULIANA LANDINES CHAVEZ. 17 - Petición radicada el 12 de diciembre de 2018 por la apoderada del señor Landines en el que solicitaba entre otras cosas el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 200018. 2.8.
Análisis de la Sala, caso concreto i. Frente al reconocimiento del subsidio familiar Conforme al material probatorio aportado al proceso, se observa que el señor William Landines Calderón constituyó la unión marital de hecho el 18 de junio de 2014, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 200919 y antes de la entrada en vigor de Decreto 1161 de 201420.
Como el citado Decreto 3770 fue declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos ex tun, surgió claramente para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Ahora bien, puede, entonces, sostenerse válidamente que a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, el 08 de junio de 2017, fue que surgió para el demandante William Landines Calderón el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar, pero bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 15 Folio 30-31 archivo 1 C1 expediente judicial electrónico. 16 Folio 46-47 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 17 Folio 33 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 18 Folio 19 01CuadernoPrincipal1 19 30 de septiembre de 2009. 20 25 de junio de 2014.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Lo expuesto cobra relevancia si se advierte que su derecho nació en el momento en el que no existía normatividad alguna para obtener el reconocimiento del subsidio familiar, ya que, en principio, surgió en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y, por ende, para ese momento no había norma jurídica alguna que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales del país. En consecuencia, no le es exigible lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, reportar al Comando de la Fuerza, el cambio de estado civil a partir de su inicio, al menos para el mentado período que subsistió la derogaría, dado que la norma estaba sin efectos, no siéndole exigible el cumplimiento de ese deber durante dicha época, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado21 que en relación con el tema objeto de estudio señaló: “15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.” En suma, teniendo en cuenta que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc cobijan la situación jurídica del demandante y, por consiguiente, se reitera, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, sin tener trascendencia 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ 20 de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03102-00(AC)Actor:F.L. PRECIADO PRECIADODemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 que la comunicación informando el cambio de estado civil se hiciera ya en vigencia Decreto 1161 de 2014, debido a que el otorgamiento del derecho lo define el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, esto es, en el presente asunto, la conformación de la unión marital.
Ahora bien, en el presente asunto la parte actora no controvirtió el reconocimiento del subsidio familiar desde 08 de septiembre de 2014 cuando presentó la petición ante la entidad allegando los soportes correspondientes, a pesar que la consolidación de su unión marital la realizará el 18 de junio de 2014 cuando elevó la Escritura Pública, en consecuencia, será desde la fecha reconocida por la entidad que se deberá reajustar el derecho, sin perjuicio de la prescripción que se analizará más adelante.
En virtud de lo anterior, la demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado al demandante por ese mismo concepto en virtud del Decreto 1161 de 2014, y en adelante lo pagará en los términos del Decreto 1794 de 2000. ii. Frente a la prescripción En lo que tiene que ver con la prescripción del derecho del señor William Landines Calderón se tiene que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, por lo cual, es a partir de esta fecha que el demandante tuvo la expectativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar.
Por consiguiente, en virtud de la citada decisión judicial, el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que tal anulación implicó que el subsidio familiar regulado por el mentado Decreto cobrara vigencia nuevamente. Así las cosas, como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 12 de septiembre de 201822 y la demanda fue instaurada la demanda el 23 de mayo de 201923, debe concluirse que operó el fenómeno prescriptivo de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 199024, a partir del 12 de septiembre de 2014, y no desde la radicación del medio de control como lo señaló el Juez de Instancia en su providencia. Lo anterior, independientemente de las situaciones subjetivas señaladas por la parte actora en su escrito de apelación relacionadas con la inexistencia de formatos para solicitar el reconocimiento del subsidio familiar y las vicisitudes propias ejercicio de la profesión como militar; pues es menester precisar que se contabilizó la prescripción con ocasión de la sentencia de nulidad, y su inactividad con posterioridad a ésta, en solicitar su reajuste bajo la normatividad que consideraba aplicable, no puede escapar de la consecuencia jurídica que establece la Ley. 22 Folio 23 archivo 1 C1 expediente judicial electrónico. 23 Folio 45 archivo 1 C1 expediente judicial electrónico. 24 Sobre la forma en que se contabiliza la prescripción en este tipo de casos, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
Bajo esos parámetros, solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que anuló las normas referidas este se hizo exigible y, por tanto, desde allí debe computarse la prescripción.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 28 de enero de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00578-01(3315-17) Actor: LILIAM MILENA DEL PILAR SANABRIA GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Por último, se precisa que la a quo si bien en la parte considerativa de la sentencia estableció la configuración del fenómeno de la prescripción, omitió incluir en la parte resolutiva dicha determinación, por lo anterior, se hace necesario adicionar la providencia en ese sentido.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a adicionar y modificar parcialmente la sentencia de primer grado en los términos antes señalados. 2.9. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, se tiene que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares25: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR y MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia emitida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del proceso promovido por William Landines Calderón contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 12 de septiembre de 2014 por el señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN.
SEGUNDO: - DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a la petición presentada por el señor WILLIAM LANDINES CALDERÓN, el 12 de diciembre de 2018, en lo referente al reconocimiento del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y, en consecuencia, DECLARAR su nulidad de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Landines Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18001333300120190038901 TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor del señor William Landines Calderón el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 12 de septiembre de 2014, y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes por ese mismo concepto en virtud del Decreto 1161 de 2014, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - Sin condena en costas.
SEXTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA SÉPTIMO. - ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión con sus constancias de notificación y ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago, y la devolución que existiere del remanente del depósito para gastos del proceso.
OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el programa informativo “Justicia Siglo XXI”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx