Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GUILLERMO BARRIOS MALDONADO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 Acta de discusión: 52 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que negó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratará los siguientes temas: Declaratoria de insubsistencia en cargo de libre nombramiento y remoción, presunta desviación de poder e infracción a la Ley de Garantías Electorales. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones El señor Guillermo Barrios Maldonado, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad de la Resolución No 000589 del 20 de octubre de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Guillermo Barrios Maldonado en el cargo de director seccional, clase III, grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá – Dirección Regional sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro de manera inmediata al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro y el pago de los aportes a las entidades de seguridad social durante este período de tiempo y hasta la fecha que se produzca su reintegro. iii.
Que se declare que no ha existido solución de continuidad. iv. Que la liquidación de las sumas descritas se ajuste a lo establecido en el artículo 178 del CCA, y/o el incremento del valor conforme al aumento anual del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional, y/o el IPC. 1 Folios 2-20 y 174-182 del Cuaderno 1 del expediente físico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 2 de 19 2.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Guillermo Barrios Maldonado fue nombrado en la Oficina Secciona del Caquetá mediante la Resolución No. 1968 del 22 de octubre de 1991. ii.
El señor Barrios se desempeñó en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses como director seccional Caquetá – Dirección Regional Sur, clase III, grado 12, desde el 25 de septiembre de 1992 al 21 de octubre del 2011. iii. En el año 2010 se suscribió un contrato entre el Municipio de Florencia y la empresa de servicios funerarios Jardines de Paz Ltda, cuyo objeto era “la prestación de servicios de recepción de cadáveres N.N. y de personas de escasos recursos que no cuentan con los servicios de previsión exequial, para los procesos de necropsia e identificación e inhumación de cadáveres como el servicio de cava de red de frio en el Municipio de Florencia”.
En 2011, las partes ya mencionadas firmaron otro contrato con el mismo propósito que el anterior y con una duración hasta el 31 de diciembre de 2011. iv. Dado que en Caquetá no había morgues que cumplieran con las exigencias legales establecidas para la realización de necropsias médico legales, se hizo un “acuerdo verbal” entre la Comisión de Auditoría Regional del Sur y la División Central del Instituto Nacional de Medicina Legal con el Parque Cementerio Jardines de Paz para usar sus instalaciones sin costo alguno, pues el municipio ya contrataba este servicio privadamente.
Esto atendía a obligaciones legales del ente territorial y a varias medidas judiciales que le imponían el deber de garantizar las condiciones adecuadas para realizar necropsias, inhumar e identificar cuerpos, ya que el cementerio central no contaba con una morgue que cumpliera con las condiciones físicas y sanitarias para las necropsias. v. El acuerdo suscrito entre el señor Barrios y el Parque Cementerio Jardines de Paz (al parecer el 12 de agosto de 2011) fue malinterpretado por la Dirección Nacional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales erróneamente creían que se estaba beneficiando indebidamente a una entidad privada a expensas del Instituto.
Esto no era cierto, ya que como se mencionó, el servicio proporcionado por el ente territorial no implicaba ningún costo. vi. El 4 de octubre de 2011, la directora de la Oficina Jurídica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó al accionante que desde ese momento, estaría prohibido realizar necropsias en la morgue del Parque Cementerio Jardines de Paz, argumentando que era una entidad privada que se beneficiaba indebidamente de las operaciones del Instituto.
Indicó que las necropsias correspondientes a Florencia y otros municipios del Caquetá debían llevarse a cabo en Garzón o Neiva. vii. El 07 de octubre de 2011 el accionante solicitó la terminación unilateral del convenio suscrito con la Empresa de Servicios funerarios Jardines de Paz Ltda. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 3 de 19 viii.
El 20 de octubre de 2011, mediante Resolución No 000589 del 20 de octubre de 2011 suscrita por el General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el accionante fue declarado insubsistente, acto que fue notificado el 21 de octubre de dicha anualidad, encargando así las funciones de Director Seccional Caquetá al señor Aníbal Silva Montealegre.
Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: De la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 6, 17, 20, 48, 53 y 90. La Ley 9 de 1979. El Decreto 2455 de 1986. El Decreto 786 de 1990. Los Artículos 204 y 205 de la Ley 906 de 2007. La Ley 715 de 2001. La Ley 1122 de 2007. La Resolución 1447 de 2009. Los cargos de nulidad fueron: Desviación de poder y desmejoramiento del servicio: La parte actora argumentó que se evidencia por el hecho de que la Resolución No. 582 del 20 de octubre de 2011 mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Barrios, designó en su reemplazo al señor Aníbal Silva Montealegre, persona que no reunía las calidades ni la experiencia del saliente funcionario, quien había desempeñado el cargo por 20 años con una hoja de vida intachable, obteniendo varias felicitaciones, sin adelantar ningún proceso disciplinario por presuntas faltas o irregularidades, bajo el supuesto de que el señor Barrios estaba favoreciendo a una entidad privada para que se lucrara con las necropsias que debía realizar el instituto.
Paradójicamente, después de la declaratoria el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Caquetá siguió haciendo uso de la morgue de la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz Ltda. debido a la inexistencia en el departamento del Caquetá de una morgue que cumpliera las exigencias legales y que estuviera certificada para funcionar.
Infracción directa de la Ley: Adujo que además se vulneró la Ley 996 de 2005 en el artículo 38 porque el señor Barrios fue declarado insubsistente el 20 de octubre de 2011, fecha en la cual estaba en plena vigencia la restricción de la ley de garantías, dada la elección de autoridades territoriales. Violación al debido proceso: Finalmente, relacionó que una vez convocada la entidad a conciliación para impetrar esta litis, se ordenó la apertura del proceso disciplinario verbal cuyas resultas fueron la imposición de una sanción al ahora actor, alegando una violación al debido proceso. 2.2.
Contestación de la demanda Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses2 La parte accionada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en razón a que el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia al demandante fue expedido por el funcionario competente, tal como exige la ley y la jurisprudencia tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, al tratarse de funcionarios de libre nombramiento y remoción los cuales implican un grado de confianza, el nominador tiene el poder discrecional de removerlas libremente, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, siempre y cuando ese acto, que se presume en procura del buen servicio, este precedida de hechos reales, objetivos y ciertos, como lo es en este caso.
Respecto del mejoramiento del servicio el doctor Aníbal Silva sobrepasa los requisitos mínimos para acceder al cargo de director Seccional. 2 Folios 84-97 y 264-267 del Cuaderno 1 del expediente físico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 4 de 19 Finalmente adujo que la Resolución No 000589 del 20 de octubre de 2011 no se emitió en contravía de la ley de garantías porque esta no era aplicable a la entidad nacional en tratándose de elecciones territoriales.
Manifestó que el accionante pretende fusionar las resultas en un proceso disciplinario adelantado en su contra con este asunto, para desvirtuar la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que, en el caso que nos ocupa, no se requiere prejudicialidad para poder proferir una decisión de fondo, pues se predeterminarían las formas de cada juicio, siendo independientes estas.
Propuso como excepciones la legalidad del acto administrativo, la legitimación de quien expide el acto administrativo en busca del interés general, la legitimación para la declaratoria de insubsistencia y la presunción de legalidad. 2.3. Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda conforme las consideraciones antes expuestas.” Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, sostuvo que, respecto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo de Director Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur, Clase III, Grado 12, la a quo enfocó el análisis del asunto en determinar sí el acto administrativo de insubsistencia debió ser motivado, sí fue desmejorado el servicio prestado por la entidad después de la desvinculación del accionante, si quien desempeñó el cargo después de la declaratoria de insubsistencia del accionante cumplía o no con los requisitos legales para ejercer el cargo, y finalmente sí existió vulneración al debido proceso del actor.
En primera medida, manifestó que, dada la naturaleza del nombramiento, este podía ser finalizado en cualquier momento, declarando su insubsistencia, sin que para la ejecución de dicha decisión fuese necesario expresar motivos que dieran origen a tal declaratoria, revistiendo este un grado de confianza, encontrando así que la Resolución No 000598 se encontraba ajustada a la ley.
Frente al desmejoramiento del servicio, consideró que no se logró demostrar un desmejoramiento del servicio prestado por la entidad o que la declaratoria de insubsistencia tuviera otros fines distintos a los previstos en la ley, pues se evidenció con la prueba testimonial que, la Dirección Seccional Caquetá tenía múltiples falencias durante la gestión del accionante, siendo indiferente al presente análisis, la situación presentada con la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz LTDA. Subrayando nuevamente que el acto administrativo demandado fue inmotivado por lo que no se puede presumir que fue esa la única razón para su expedición. Por otro lado, sostuvo que el señor Aníbal Silva Montealegre se encontraba con idoneidad profesional para desempeñar el cargo en cuestión. Finalmente, respecto a la causal de nulidad de desviación de poder y vulneración de la Ley 996 de 2005 (ley de garantías) alegada por el accionante, en razón a que la declaración de insubsistencia se realizó en vigencia de la ley de Garantías, a lo 3 Pdf 01Sentencia Expediente Digitalizado - OneDrive.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 5 de 19 que se determinó que, el acto administrativo no se encuentra cobijado por la prohibición de celebrar convenios interadministrativos los cuatro meses anteriores a las elecciones, dejando claro que la entidad estaba facultada para proveer dicho cargo.
Por lo anterior, se concluyó que el accionante no logro desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba el acto administrativo demandado, despachándose así desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 2.4. Recurso de apelación4 La parte demandante interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos de inconformidad: 1.
Indicó que la a quo efectuó un análisis errado del uso de la discrecionalidad administrativa, partiendo del presupuesto de que esta no tiene algún limite frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, desconociendo así los parámetros legales, mismos que establecen los criterios bajo los cuales se puede utilizar dicha potestad, siendo estos la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, 2.
Seguidamente manifestó que en la sentencia apelada no se realizó un análisis exhaustivo de los cargos de anulación, pues algunos de ellos no fueron estudiados, mientras otros fueron abordados de manera parcial, aunado a que tampoco se realizó una valoración integral de la prueba 3. Frente al cargo de desviación de poder se alegó que al momento de analizar el cargo no se revisó la adición de la demanda ni se valoraron las pruebas, pues es claro de estas que la insubsistencia del Dr. Barrios fue el resultado de una serie de actuaciones, órdenes y directrices arbitrarias provenientes del nivel central, que pretendieron obligar a este funcionario a ejecutar acciones que ponían en riesgo la salubridad y el correcto funcionamiento de la seccional en tanto: - Se exigió la presencia de un documento que soportara el uso que la Seccional Caquetá daba a la morgue del parque cementerio Jardines de Paz, pese a que ya existía un contrato entre el Municipio y esa entidad y que no generaba costo alguno para el Instituto.
Dada la exigencia, se elaboró el documento denominado “convenio” el 12 de agosto de 2011. - A raíz de ese documento, la oficina jurídica del Instituto le reprochó al señor Barrios la ausencia de competencia para su suscripción y le exigió que debía terminarlo. El entonces funcionario solicitó la terminación y la suscripción de un contrato de comodato al cual no se accedió por Jardines de Paz, al considerarlo innecesario ante la existencia del acuerdo con el municipio. - Jardines de Paz Ltda. era la única entidad con una morgue que cumpliera con las especificaciones para necropsias, en tanto que ni el Hospital María Inmaculada de Florencia, ni el Cementerio Central tenían habilitación para operar, ni licencia ambiental al efecto, como era de conocimiento del Instituto, tal como lo adujo en su declaración el testigo Pedro Emilio Morales. - El Instituto generó un aparente incumplimiento en las funciones del señor Barrios, culpándolo de otorgar en beneficio de un privado, lo cual resultó desvirtuado en el proceso disciplinario y en esta litis, acreditándose con la prueba documental y testimonial que la razón directa de la insubsistencia fue este hecho. 4 Pdf 03ActoraApelacionSentencia Expediente Digitalizado - OneDrive.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 6 de 19 - A tal punto llegó la arbitrariedad, el acoso y la presión que se ordenó al señor Barrios ejecutar las necropsias en Garzón o Neiva, lo que era imposible, David Alonso Roa y Hernando Agudelo Cardona expusieron sobre este supuesto fáctico con claridad y suficiencia. - Ante lo imposible, el señor Barrios debió desatender las órdenes del área jurídica de nivel central y de la Regional Sur para el traslado de cuerpos, lo que llevó a su insubsistencia con desviación de poder.
Además, no se consideró que estaba probado que Guillermo Barrios Maldonado tenía reconocimientos por su esfuerzo y excelente gestión. También que contra él no se adelantó proceso disciplinario alguno por presuntas faltas o irregularidades y que el proceso disciplinario que se inició después de la insubsistencia del nombramiento en el cargo en el que se pretendió reprochar una falta disciplinaria por el uso de la morgue del parque cementerio Jardines de Paz era una maniobra más de ilegalidad en su contra.
En la revocatoria del fallo disciplinario se tuvieron en cuenta todos los aspectos que fueron probados en el cargo de desviación de poder, esto es, que no había otra morgue para poder practicar las necropsias médico legales en el Departamento del Caquetá y que el documento denominado “convenio” que fuera suscrito por mi mandante no tenía tal naturaleza y debía entenderse como un requisito formal que hacía parte del programa institucional, por exigencia de la Dirección Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Conforme a todo a lo anterior y a las pruebas recaudadas en el proceso, resulta abiertamente desproporcionado e irracional, en tanto no atendió al buen servicio, concluyendo que no se sustentó en razones del buen servicio, señalamiento que soporta afirmando que la persona nombrada después en el cargo no demostró mejores cualidades académicas, profesionales y de experiencia. 4.
Frente a la ausencia de motivación del acto administrativo, dijo que se entiende que por su naturaleza discrecional no requiere motivación, siempre que dicho acto sea proporcional y razonable, evento que no ocurrió en el presente asunto, dado que, a su consideración este contiene una desviación de poder. 5. En cuanto al desmejoramiento del servicio a raíz de la declaratoria de insubsistencia, mencionó que el a quo se limitó única y exclusivamente a valorar dos testimonios dejando de lado y sin ningún tipo de análisis las documentales y las declaraciones de David Alonso Roa Salgado, Nair Caballero, Jaime Ramón Endo, Hernando Agudelo Cardona, Javier Hernando Guzmán y Edna Tatiana Cedeño, siendo estos practicados en la prueba trasladada del proceso disciplinario allegado como material probatorio, considerando que hubo una valoración fragmentada de las pruebas, así mismo cuestionó la veracidad de los testimonios que se tuvieron en cuenta al momento de proferir la sentencia recurrida, manifestando que algunos de estos fueron objeto de tacha por el accionante. 6.
Finalmente se encontró en desacuerdo con la aplicación que dio la jueza en primera instancia a la ley de garantías, a lo cual aseguró que, en razón a lo dispuesto por la Corte Constitucional, las prohibiciones planteadas en el artículo 38 ibidem se extiende a todos los servidores públicos de todos los niveles, sin importar si son de nivel central o territorial, encontrándose así desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 7 de 19 Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el 26 de marzo de 2021. 2.5.
Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 22 de agosto de 20225 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia del 26 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, por expresa disposición numeral 1º del artículo 133 del C.C.A. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo objeto de la presente litis se expidió el 20 de octubre de 2011 posteriormente se notificó el 21 de octubre de dicha anualidad6, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 21 de febrero de 20127 siendo expedida la constancia de no acuerdo el 07 de mayo de 20128 y radicada la demanda el 07 de mayo de 20129, es decir, cuando aún no había trascurrido los cuatro (4) meses de que trata el numeral 2 de artículo136 del CCA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demandó el señor Guillermo Barrios Maldonado, al afirmar que presenta una lesión ocasionada en razón a la expedición de la Resolución No. 000589, en la cual se declaró su insubsistencia en el cargo de Director Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur, Clase III, Grado 12.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al ser la entidad que profirió el acto administrativo demandado, por lo tanto, de conformidad con las pretensiones de la demanda, le asiste legitimación por pasiva. 3.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 0589 del 20 de octubre de 2011, por la cual, se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de director seccional, clase III, grado 12, de la Dirección Seccional Caquetá - Dirección Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias 5 Pdf 06AutoConcedeRecursoApelacion Expediente Digitalizado - OneDrive. 6 Folios 48 del Cuaderno 1 del expediente físico. 7 Folios 21 del Cuaderno 1 del expediente físico. 8 Folios 22del Cuaderno 1 del expediente físico. 9 Folios 02 del Cuaderno 1 del expediente físico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 8 de 19 Forenses, fue expedida con desviación de poder, ausencia de motivación, desmejoramiento del servicio o infracción directa de la Ley de Garantías.
De ello dependerá que la sentencia de instancia sea confirmada, modificada o revocada. 3.4. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues no se desacreditó la presunción de legalidad de la Resolución No 00589 del 20 de octubre de 2011 mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Guillermo Barrios Maldonado en el cargo de director seccional, clase III, grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur.
En el caso concreto no se cuenta con pruebas contundentes para dar por sentados los cargos de desviación de poder, ausencia de motivación, desmejoramiento del servicio o infracción directa de la ley. Para desarrollar el problema jurídico se comenzará por el marco normativo y luego se ejecutará en el caso concreto la revisión del material probatorio por cada cargo de violación. 3.5 Marco normativo y jurisprudencial 3.5.1.
El cargo de libre nombramiento y remoción y la declaratoria de insubsistencia Como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo prevé el artículo 125 constitucional. empero, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
Así, frente a los empleos de libre nombramiento y remoción, la Constitución Política dispuso: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (negrilla fuera de texto original) Posteriormente, en desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, la cual regula el empleo público, señaló en su artículo 1 que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: 1.
Empleos públicos de carrera. 2. Empleos públicos de libre nombramiento y remoción. 3. Empleos de período fijo. 4. Empleos temporales. El numeral 2 del artículo 5 de dicha norma enunció criterios para establecer la escogencia para un cargo de libre nombramiento y remoción, que pueden condensar en un alto grado de confianza y/o la naturaleza de las funciones.
Resulta pertinente señalar lo contenido en la ley 938 de 2004, por medio de la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, vigente para la fecha de los hechos, el cual contiene la clasificación de los empleos en su artículo 59, el cual dispone: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 9 de 19 “Artículo 59.
Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales.
(…)” (negrilla fuera de texto original) A su turno, el artículo 76 ibidem, reza: “Artículo 76. Retiro. Derogado por el Artículo 121 del Decreto 20 de 2014. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto.
Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.” Es lógico que las personas que ocupan empleos de confianza no sean obligadas a pasar por todas las fases de un proceso de selección basado en méritos, dado que el elemento clave para ocupar estos puestos es la confianza derivada directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, es precisamente el grado de confianza exigido para el desempeño de ese cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos para adoptar una u otra decisión10. Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, ya que la selección de este tipo de personal supone la elección de quien ocupará el cargo por motivos de confianza11.
Bajo tal entendimiento, Ley 909 de 2004, en su artículo 41 literal a, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Sobre los límites de la facultad discrecional de retiro en los cargos de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “La remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.” 12 Por ende, aunque la norma establece que la destitución de puestos de libre nombramiento y remoción es discrecional, es importante aclarar que el criterio que 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2021.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 03778 01 (2472-2020). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Ibídem 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2021. Radicado: 25000 23 42 000 2016 03778 01 (2472-2020). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 10 de 19 rige la discrecionalidad en un acto como la declaratoria de insubsistencia debe ser razonable y por ende ceñirse a los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad13.
En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 3.5.2.
Sobre a la desviación del poder Se denomina desviación de poder al vicio del acto administrativo en la que “(…) la intención con la cual la autoridad toma una decisión persigue un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”14. Ese vicio de ilegalidad se presenta cuando una autoridad administrativa u órgano del Estado en ejercicio de sus funciones y competencias, utiliza sus poderes o facultades, para expedir decisiones contrarias a los fines u objetivos que le han sido atribuidos, amparándose en la legalidad formal del acto”15.
Por lo tanto, se incurre en esta cuando el funcionario ejerce sus atribuciones por motivos caprichosos, egoístas, ocultos e injustos, en lugar de hacerlo en razón al buen servicio público. Para determinar la violación a la finalidad permitida para emitir un acto administrativo, se debe recordar que en primer lugar está se circunscribe al interés general.
De modo tal que, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual, si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.
Al efecto la jurisprudencia para ejemplificar esta causal ha dicho: “Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.
En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma”16 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2021.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 03778 01 (2472-2020). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 07 de marzo de 2013. Radicado: 13001 23 31 000 2007 00052 01(0105-12). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 2012.
Radicado: 05001-23-31-000-2000-02797-01. Consejero ponente: Maria Elizabeth Garcia Gonzalez. 16 Consejo de Estado, 68001-23-33-000-2014-00216-01 ( 3112-15 ), Sentencia del 4 de octubre de 2018. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 11 de 19 Ahora bien, por efectos de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 3.6.
De la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. La Ley 996 de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, es aquella encargada de regular lo concerniente a la igualdad electoral.
En el parágrafo del artículo 38 ibidem, el cual contiene prohibiciones para los servidores públicos, se nos establece lo siguiente: “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: (…) Parágrafo.
Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.
Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.” El artículo 33 de la Ley 938 nos define el orden al cual pertenece el Instituto Nacional de Medicina Legal de la siguiente manera: Artículo 33. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses pertenece a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía General de la Nación, como establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
(negrilla fuera de texto original) 3.7. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: i) El 28 de noviembre de 1991 el señor Guillermo Barrios Maldonado, por medio de Acta de Posesión No 045, se posesionó como Profesional Universitario, Código 3020 de la oficina Seccional del Caquetá, regional Sur – Oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal17. ii) El 09 de junio de 1992, por medio de Resolución No. 554, le fue asignado al señor Guillermo Barrios Maldonado las funciones de manejo, coordinación y supervisión de la Seccional del Caquetá, Regional Sur – Oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal18. iii) El 10 de julio de 2000, mediante Acta No. 071, el accionante se posesionó en el cargo de director seccional, clase III, grado 21 de la planta de personal de la Dirección Seccional del Caquetá – Dirección Regional Sur – Oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal19. 17 Folios 24 del Cuaderno 1 del expediente físico. 18 Folio 26 del Cuaderno 1 del expediente físico. 19 Folio 27 del Cuaderno 1 del expediente físico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 12 de 19 iv) Mediante Resolución 740 del 8 de octubre de 2007 fue nombrado como director seccional, clase III, grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá - Dirección Regional Sur, cargo en el que se posesión mediante acta No. 1-037 del 16 de diciembre de 200720. v) El 30 de marzo de 2011, se celebró el contrato de Servicio No. 0086, entre el Municipio de Florencia y la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz LTDA, por el término de 9 meses, teniendo como objeto la “prestación de servicios de recepción de cadáveres N.N. y de personas de escasos recursos que no cuenten con los servicios de previsión exequial, para los procesos de necropsia e identificación e inhumación de cadáveres, así como servicio de cava de red frio en el municipio de Florencia”21. vi) El 30 de junio de 2011, se realizó por parte de la Dirección General en asocio con la Oficina de Control Interno auditoría interna combinada a la dirección Caquetá del Instituto Nacional de Medicina Legal22. vii) El 12 de agosto de 2011, se celebró convenio entre Jardines de Paz LTDA y el Instituto Nacional de Medicina Legal, con el fin de que la primera preste a la segunda la morgue y su inmobiliario para la realización de diligenciamiento de necropsias médico legales tanto para cadáveres frescos, como para cadáveres en estado de putrefacción, ya sean cuerpos identificados o N.N. Ese documento fue firmado por Guillermo Barrios Maldonado23. viii) El 06 de octubre de 2011 se informó por parte del director Seccional Caquetá del Instituto Nacional de Medicina Legal, que no podían seguir adelantando diligencias de necropsia en la morgue del parque cementerio Jardines de Paz24. ix) El 10 de octubre de 2011, el Director Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal, vía correo electrónico, comunicó al accionante la decisión de terminar el convenio suscrito con Jardines de Paz Ltda.25, en razón a esto, en dicha fecha, el accionante en su calidad de Director Seccional Florencia se dirigió al representante legal de la empresa de servicios funerarios Jardines de Paz, comunicando mediante el Oficio No DSCAQ-01613 la terminación unilateral del convenio26, en dicha fecha, en mesa de trabajo convocada ante la imposibilidad de realizar las necropsias en el parque cementerio Jardines de Paz por el representante de la Dirección Seccional de Fiscalía, URI, Ministerio Publico, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, C.T.I. y Policía Nacional, se estipuló mediante acta27 que: “(…) que las necropsias se seguirán practicando en la morgue dispuesta en el contrato de servicios 086 de marzo 30 de 2011, suscrito por la alcaldía y el establecimiento privado denominado empresa de servicios funerarios “Jardines de Paz Ltda”.
Y durante el término de su vigencia. Se dispone además que desde este momento se hará la gestión en el seno del consejo de policía judicial en la sesión que se hará el próximo 27 de octubre de 2011, para que defina la utilización de la morgue de uno de los centros oficiales de esta ciudad llámese hospital María Inmaculada u Hospital Las Malvinas y se 20 Pruebas Actora 1, fl. 27 21 Folio 31-33 del Cuaderno 1 del expediente físico. 22 Folio 110-129 del Cuaderno 1 del expediente físico. 23 Folio 35 del Cuaderno 1 del expediente físico. 24 Folio 38-39 del Cuaderno 1 del expediente físico. 25 Folio 41 del Cuaderno 1 del expediente físico. 26 Folio 42 del Cuaderno 1 del expediente físico. 27 Folio 43-46 del Cuaderno 1 del expediente físico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 13 de 19 defina con la alcaldía el lugar donde se llevara la práctica de las necropsias respecto de los cadáveres putrefactos.
Como el oficio suscrito por el señor Director de Medicina Legal Dr. GUILLERMO BARRIOS MALDONADO, hace referencias a presupuestos actos de corrupción en los que se haya podido incurrir diferentes servidores del Instituto de medicina legal o policía judicial, que estarían presuntamente cobrando los servicios que se presentan, es pertinente que la Dirección Seccional de Fiscalía de manera oficiosa solicite a la Dirección del C.T.I. adelantar labores de verificación y análisis a fin de establecer la comisión de conductas punibles o irregularidades de tipo disciplinario, en cuyo caso se procederá conforme a la ley.
En este proceso se garantiza el acompañamiento de la Procuraduría general de la Nación.” x) El 20 de octubre de 2011, por medio de Resolución No 00058628, el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal resolvió declarar insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Director Seccional, Clase III, Grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur; a su vez, en dicha fecha también fue suscrita por parte del director general del Instituto Nacional de Medicina Legal la Resolución No 00059829, donde realizó encargo de funciones al señor Aníbal Silva Montealegre en el cargo de director seccional, clase III, grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur, por el termino de tres (3) meses. xi) El 22 de octubre de 2011, mediante oficio No DSCAQ01695 el director Seccional Encargado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó al Gerente de la Funeraria Jardines de Paz, que por directriz expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Sur, a partir de ese momento no se debía recibir ningún cadáver para necropsia médico legal, así mismo30. xii) El 24 de octubre e 2011, fue allegada respuesta por parte del Gerente de la Funeraria Jardines de Paz al oficio No DSCAQ01695, informando, entre otras cosas, que31: Por lo antes mencionado, lamentablemente debo informarle que su solicitud no será tenida en cuenta hasta que el municipio de Florencia lo solicite y me den los argumentos legales por parte del contratante para dar por terminado el contrato ó realizarle alguna modificación ó adición al mismo xiii) El 11 de noviembre de 2011, mediante otrosí No 01, al contrato de servicios 20110086 suscrito entre el Municipio de Florencia y la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz Ltda., se agrega una obligación a la cláusula tercera32: “CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 6) Destinar un espacio exclusivo para el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se practiquen los procedimientos de Necropsias en cumplimiento del Decreto 786 de 1990.” xiv) El 22 noviembre de 2011 el municipio de Florencia dio repuesta a la petición elevada por el gerente de la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz Ltda33. 28 Folio 48 del Cuaderno 1 del expediente físico. 29 Folio 50 del Cuaderno 1 del expediente físico. 30 Folio 51 del Cuaderno 1 del expediente físico. 31 Folio 52-53 del Cuaderno 1 del expediente físico. 32 Folio 59-60 del Cuaderno 1 del expediente físico. 33 Folio 62-65 del Cuaderno 1 del expediente físico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 14 de 19 xv) El 26 de noviembre de 2011, el gerente de la Funeraria Jardines de Paz reiteró la solicitud elevada el 24 de octubre del 201134. xvi) Se adelantó proceso disciplinario 035-2012-0001 contra el señor Guillermo Barrios Maldonado, mediante auto 127 del 06 de marzo de 2012 el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ordenó la aplicación del proceso verbal35. xvii) El 30 de marzo de 2012 se nombró provisionalmente al señor Aníbal Silva en el cargo de director seccional, clase III, grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá - Dirección Regional Sur36. xviii) El 29 de junio de 2012, se profirió fallo disciplinario en el cual se impuso al accionante la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de dos (2) meses e inhabilidades para ejercer cargos públicos por dicho termino, decisión que fue recurrida y desatado el recurso posteriormente a través de Resolución No 481 del 17 de julio de 2012 proferido por el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia37, en dicho proceso disciplinario se tomaron los testimonios de los señores David Alonso Roa Salguero38, Jaime Ramón Endo39, Nair Caballero de Ariza40, Hernando Agudelo Cardona41, Edna Tatiana Cedeño42 y Javier Hernando Guzmán43. xix) El 28 de octubre de 2013, el Procurador General de la Nación resolvió la solicitud de revocatoria directa de los fallos disciplinarios, revocándolos directamente y absolviendo al accionante disciplinariamente44. 3.8.
Análisis de la Sala – caso concreto En el presente caso no está en discusión que el cargo que desempeñaba la demandante, denominado Director Seccional, clase III, grado 21 de la Regional Sur Oriente, en el cual se le nombró mediante resolución No. 1015 del 9 de septiembre de 1992 y se posesionó mediante Acta No. 803 es de libre nombramiento y remoción45, lo que se discute es si la administración sobrepasó los límites en su desvinculación al caer en una causal de nulidad, razón por la cual a continuación se analizarán cada uno de los cargos.
Dicho esto, se ejecutará una revisión de los cargos de nulidad citados por el recurrente, así: 3.8.1. Desviación de poder En el recurso se explicó que la expedición de la Resolución 589 de 2011, mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Barrios Maldonado como director seccional, clase III, grado 12, de la Dirección Seccional Caquetá, Dirección Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se efectuó con desviación de poder porque los motivos de su desvinculación obedecieron a razones diferentes al buen servicio público y al interés general. 34 Folio 54-57 del Cuaderno 1 del expediente físico. 35 Folio 227-237 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 36 Pruebas Actora 1 Fol. 23. 37 Folio 347-360 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 38 Folio 185-188 del Cuaderno Pruebas 1 del expediente físico. 39 Folio 256-257 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 40 Folio 257-258 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 41 Folio 257-258 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 42 Folio 280-281 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 43 Folio 292-294 del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 44 Folio 347-360del Cuaderno Pruebas 2 del expediente físico. 45 Fol. 26 cuaderno 1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 15 de 19 Para desarrollar el análisis del cargo a la luz del acervo probatorio, se procederá a determinar si se probó o no cada uno de los argumentos desarrollados por el recurrente así: Cargo Fundamento probatorio en el plenario El actor adujo en resumen que según la prueba testimonial y documental (que incluye la trasladada de la investigación disciplinaria), el retiro del director Barrios fue producto de una discusión sobre el uso de la morgue de la empresa privada JARDINES DE PAZ LTDA. La insubsistencia fue arbitraria e ilegal, considerando que las directrices de la Dirección General sobre cómo se deberían hacer las necropsias por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Seccional Caquetá no consultaban las exigencias que de haberse cumplido gravemente afectado por la salubridad.
En procura del buen servicio, el hoy demandante trató de concientizar a sus superiores que las necropsias solo se podían y debían realizarse en JARDINES DE PAZ, pero no por capricho suyo o porque persiguiera un favorecimiento a un tercero, como erradamente lo consideró el Director General, sino porque era la única entidad que contaba con toda la infraestructura para estos procedimientos, sin que implicara ningún costo para el Instituto, lo cual ya era de pleno conocimiento de la Dirección General, la cual hizo oídos sordos a estas exculpaciones para ir en contravía de lo que en derecho correspondía. Tan irracional y desproporcionada eran las directrices relacionadas con la imposibilidad de hacer uso de la morgue de JARDINES DE PAZ que una vez declarada la insubsistencia, el Instituto fue consciente del yerro, al punto que con el nuevo director seccional y hasta la fecha, no ha habido un solo día en que se deje de utilizar este sitio para la práctica de necropsias médico legales, tal como se acreditó con los contratos sucesivos y prorrogas firmadas entre el municipio de Florencia y Jardines de Paz, así como con las declaraciones del propietario del Más allá del simple decir, no se arrimó al proceso una sola prueba directa que conduzca a la Sala a encontrar probada la teoría de la parte actora sobre la relación entre el retiro del señor Barrios y la discusión sobre el uso de la morgue de la empresa privada Jardines de Paz Ltda. Los testimonios recaudados carecen de la contundencia exigida para entender que en la expedición de la Resolución 589 del 20 de octubre de 2011 se haya presentado desviación de poder por parte del Director General del Instituto Nacional de Medicina Leal y Ciencias Forenses, toda vez que no se probó ningún elemento del fuero interno del nominador tendiente a desmejorar el servicio, tampoco que tuviera algún interés particular en el acto proferido, personal o arbitrario, en busca de una finalidad opuesta a la prevista por el legislador.
En efecto, revisadas las declaraciones recepcionadas por la jueza de instancia y aquellas que se trasladaron del proceso disciplinario se encuentra que no dan certeza de que la decisión tomada por la Dirección del Instituto haya sido motivada en relación con la referenciada discusión por el uso de la morgue, y estudiados en contexto estos no dan claridad acerca de los motivos por los que se considera que se tomó dicha decisión, situación que correspondía a la parte actora probar, pues se trata de adentrar en aspectos subjetivos, los cuales por sus características, en tanto tocan el querer y los motivos internos, merecen una prueba contundente dentro del plenario.
Los testigos se centran en dar opiniones sobre el desempeño del señor Barrios, la forma como desarrollaba sus funciones en el ejercicio del cargo y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, relacionadas con el uso de la morgue de Jardines de Paz, pero no dan cuenta de la situación planteada por la parte apelante. En cuanto a la documental arrimada, esta Corporación resalta que no puede entenderse como contrario al interés público la ejecución de visitas de seguimiento y coordinación entre el nivel central y las seccionales, ni la expedición de directrices por las oficinas jurídicas, ni el desarrollo de un proceso disciplinario, razón por la cual no se configura ni siquiera como un indicio de desviación de poder.
Por otra parte, aunque es clara la existencia de un conflicto de interpretación frente al uso de una morgue privada por una entidad pública sin Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 16 de 19 Parque Cementerio señor JAIME RAMÓN ENDO, el funcionario del Instituto Dr. HERNANDO AGUDELO, el ex Subdirector de Servicios Forenses PEDRO MORALES y los demás testigos que declararon en el proceso y que dan cuenta de ello contrato y la existencia de un proceso disciplinario en el que mediante decisión del 28 de octubre de 2013 se revocó la sanción de primera y segundad instancia al señor Barrios por inadecuada valoración probatorio frente al cargo relacionado con la suscripción de convenios con entidades de orden privado o pública, lo cierto es que, tal como lo dijo la primera instancia, el acto administrativo demandado fue inmotivado por lo que no se puede presumir que fue esa la única razón para su expedición. Debe recordarse que la facultad discrecional se diferencia y separa de la potestad disciplinaria, como lo ha reiterado el Consejo de Estado46, puesto que una no suspende a la otra en su ejercicio, pues de lo contrario se vería una afectación contra la ética y trasparencia que demanda el ejercicio de la función pública.
En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, para declararse una desviación de poder de un acto administrativo, es necesario que el demandante demuestre plenamente que la autoridad administrativa profirió dicho acto con un fin apartado al beneficio del buen servicio, esta declaratoria no se presume, siendo así, vemos que en la presente no se demostró a cabalidad la existencia de dicho vicio del acto acusado.
La Resolución No. 000589 del 20 octubre de 2011, proferida por el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal de la época no estuvo inspirada en razones del buen servicio, pues además de los antecedentes laborales del señor Barrios, en su remplazo no se nombró un funcionario con mejores calidades académicas, profesionales y de experiencia, pues contrario sensu lo que hizo la administración fue “encargar las funciones” al Dr. ANIBAL SILVA MONTEALEGRE, quien fue subalterno del hoy demandante.
Guillermo Barrios Maldonado tuvo reconocimientos por su esfuerzo y excelente gestión Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hoja de vida con una preparación académica superior y sin llamados de atención en el ejercicio del cargo, no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional.
En el presente caso, la parte demandante no aportó prueba adicional de las cuales se pueda deducir la desviación de poder alegada. El hecho de que se hubiere designado al señor Silva, un subalterno del señor Barrios, no es razón para entender como vulneradas las razones del buen servicio, si se considera que Sumado a lo anterior, no se probó que Aníbal Silva Montealegre, persona nombrada en su reemplazo, incumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo para demostrar el desmejoramiento del servicio.
Es importante destacar que las capacidades y logros académicos del demandante no garantizan estabilidad laboral ni limitan la discrecionalidad del empleador. Además, la idoneidad y el buen desempeño no son razones suficientes para justificar la permanencia en el cargo, ya que se espera un desempeño adecuado de todos los funcionarios. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de junio de 2007.
Radicado: 18001233100020010030301. Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 17 de 19 Contra el señor Barrios no se adelantó proceso disciplinario alguno por presuntas faltas o irregularidades.
Solo hasta después de la insubsistencia del nombramiento en el cargo se inició un proceso disciplinario en el que se pretendió reprochar una falta por el uso de la morgue del parque cementerio Jardines de Paz. En la revocatoria del fallo disciplinario se tuvieron en cuenta todos los aspectos que fueron probados en el cargo de desviación de poder, esto es, que no había otra morgue para poder practicar las necropsias médico legales en el Departamento del Caquetá y que el documento denominado “convenio” que fuera suscrito por mi mandante no tenía tal naturaleza y debía entenderse como un requisito formal que hacía parte del programa institucional, por exigencia de la Dirección Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Conforme a todo a lo anterior y a las pruebas recaudadas en el proceso, resulta abiertamente desproporcionado e irracional, en tanto no atendió al buen servicio, concluyendo que no se sustentó en razones del buen servicio, señalamiento que soporta afirmando que la persona nombrada después en el cargo no demostró mejores cualidades académicas, profesionales y de experiencia. En el fallo de segunda instancia emitido el 29 de junio de 2012 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses queda claro que los hechos materia de investigación versan sobre la existencia de un convenio entre Jardines de Paz y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses suscrito el 12 de agosto de 2011 por el hoy actor, sin el sometimiento a la revisión jurídica, autorización, aprobación previa por parte de la oficina jurídica.
El cargo fue la extralimitación de funciones al suscribir dicho acuerdo por fura de las competencias del Acuerdo 03 de 2010. En la revocatoria del fallo por la Procuraduría se determinó la inexistencia del Acuerdo 03 de 2010 en el expediente y la indebida valoración probatoria en tanto, no se trataba de un Convenio lo acordado, sino que solo se trataba de una colaboración de la empresa Jardines de Paz para con el Instituto, a fin de que se contara con un sitio adecuado para la realización de necropsias.
De lo dicho hasta aquí no se encuentra que la existencia del proceso disciplinario fuera el motivo por el cual el director de la entidad decidió el retiro del hoy petente, máxime cuando fue posterior a la expedición del acto que hoy se ataca. 3.8.2. Ausencia de motivación El cargo no estaba expresamente invocado en la demanda inicial, sin embargo, de la interpretación armónica del líbelo introductorio que realizó el juzgado de instancia que, dicho sea de paso, se constituye en una facultad oficiosa tal como lo ha señalado el Consejo de Estado47, manifestando que “el juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción” se pudo determinar que también fue una causa petendi la ausencia de razones para desvincular al demandante.
El recurrente mencionó que entiende que por su naturaleza discrecional el acto acusado no requiere motivación, siempre que dicho acto sea proporcional y razonable, evento que no ocurrió en el presente asunto, dado que, a su consideración, este contiene una desviación de poder. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2016.
Radicado: 25000233600020150252901 (57380). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 18 de 19 La Sala encuentra desacertada dicha aseveración, puesto que como se aclaró con anterioridad, cuando se está frente a la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende que para ello no se requiere la motivación de tal acto administrativo, resultando necesario que por parte del extremo procesal interesado se acredite dicho escenario, cosa que no ocurrió, puesto que no existe prueba de que efectivamente la declaratoria de insubsistencia del accionante se haya dado en razón de una desviación del poder al buscar con esta fines distintos al buen servicio de la administración. 3.8.3.
Desmejoramiento del servicio En cuanto al desmejoramiento del servicio a raíz de la declaratoria de insubsistencia, mencionó el recurrente que el a quo se limitó única y exclusivamente a valorar dos testimonios dejando de lado y sin ningún tipo de análisis las documentales y las declaraciones de David Alonso Roa Salgado, Nair Caballero, Jaime Ramón Endo, Hernando Agudelo Cardona, Javier Hernando Guzman y Edna Tatiana Cedeño, siendo estos practicados en la prueba trasladada del proceso disciplinario allegado como material probatorio, considerando que hubo una valoración fragmentada de las pruebas, así mismo cuestionó la veracidad de los testimonios que se tuvieron en cuenta al momento de proferir la sentencia recurrida, manifestando que algunos de estos fueron objeto de tacha por el accionante.
En este sentido, esta Corporación quiere precisar que con las declaraciones de Pedro Emilio Morales Martínez48 y Ricardo Baquero Torres49 se evidenció que el servicio del Instituto Nacional de Medicina Legal no tuvo traumatismo alguno a raíz de la insubsistencia declarada al accionante, y si bien al momento de la declaratoria de estos se objetó una tacha por parte del accionante, esta situación que fue abordada en su momento por parte de la jueza en primera instancia. Por otro lado, frente a la aseveración de haberse presentado una valoración fragmentada de las pruebas, en razón a que dentro del cuerpo del fallo recurrido no se encontraba manifestación acerca de los testimonios de los señores David Alonso Roa Salguero, Jaime Ramón Endo, Nair Caballero de Ariza, Hernando Agudelo Cardona, Edna Tatiana Cedeño y Javier Hernando Guzmán, los cuales fueron allegados como prueba trasladada del proceso disciplinario que se llevó en contra del libelista, si bien la Sala encuentra veracidad en dicha afirmación, debe aclararse que, una vez revisadas las declaraciones se encontró que los testigos fueron cuestionados respecto a temas relacionados con el convenio celebrado entre el Municipio de Florencia y la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz LTDA, así como la intervención del accionante dentro de la celebración del convenio entre el Instituto Nacional de Medicina Legal y la Empresa de Servicios Funerarios Jardines de Paz LTDA, mas no se realizó una indagación respecto a las razones de retiro del hoy actor, de modo tal que no puede tenerse como una prueba directa frente a la presunta desviación de poder como ya se relató. 3.8.4.
Violación directa de la Ley de Garantías Como se aclaró en el marco normativo citado50, la prohibición de celebrar convenios interadministrativos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones acoge a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas de orden municipal, departamental o distrital, y teniendo en cuenta que la ley 938 de 2004, la cual determinó que el Instituto Nacional de Medicina Legal Ciencias Forenses es un establecimiento público del orden nacional, se entiende que dicha prohibición se existiendo a la 48 Folio 40 CD del Cuaderno Pruebas 1 del expediente físico. 49 Folio 57 CD del Cuaderno Pruebas 1 del expediente físico. 50 Articulo 38 de la Ley 996 de 2005 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Guillermo Barrios Maldonado Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Radicación: 18001-33-31-702-2012-00076-01 19 de 19 entidad, dada su categorización, por lo tanto, la expedición de la Resolución No 00589 del 20 de octubre de 2011 se realizó sin violación a la Ley de garantías Electorales, encontrando la Sala que la parte recurrente no logro desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo.
A modo conclusivo, no se desacreditó la presunción de legalidad de la Resolución No 00589 del 20 de octubre de 2011 mediante la cual se declaró la insubsistente el nombramiento del señor Guillermo Barrios Maldonado en el cargo de Director Seccional, Clase III, Grado 12, destinado a la Dirección Seccional Caquetá – Dirección Regional Sur, al no arrimar pruebas contundentes para dar por sentados los cargos de desviación de poder, ausencia de motivación, desmejoramiento del servicio o infracción directa de la ley. v. Costas en segunda instancia De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. vi.
Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Guillermo Barrios Maldonado, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx