Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reconocimiento pensión jubilación docente Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001-3333-003-2021-00105-01 Acta de discusión No. 43 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas, en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿qué factores deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, la aplicación de sentencia de unificación. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 Orfelina Bedoya Pineda, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 10 de febrero de 2021 - respecto de petición presentada el 10 de noviembre de 2020- que resuelve en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. ii.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación a partir del 18 de septiembre de 2019, fecha en la que adquirió el status de pensionada, teniendo en cuenta lo devengado en el año inmediatamente anterior, con la respectiva indexación e intereses a que haya lugar. 1.1.1.

Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico. Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 2 Orfelina Bedoya Pineda nació el 05 de septiembre de 1963, por lo que en el momento de impetrar la demanda contaba con 58 años de edad.

La señora Zúñiga Rodríguez se vinculó como docente en favor del Municipio de Puerto Rico a través de Ordenes de Prestación de Servicios (OPS), por un total de 8 años, 9 meses y 5 días. Luego, la demandante fue nombrada en varias oportunidades en la Secretaría de Educación del Caquetá así: desde el 06 de mayo de 2011 hasta el 10 de agosto de 2016, del 10 de agosto del 2016 hasta el 11 de abril de 2017, desde el 4 de octubre de 2018 hasta inclusive la fecha de presentación de la demanda, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio) por lo cual le asiste el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, elevando petición en ese sentido, la cual fue despachada de manera desfavorable con el acto acusado. 1.1.2.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 91 de 1989, el Decreto 2709 de 1994, artículo 10 de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y ley 100 de 1993. En el concepto de violación se argumentó que se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que se está negando una prestación periódica pese a que se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, norma aplicable al caso concreto.

Añadió que el responsable de asumir el pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, última entidad donde laboró y cotizó la demandante. Explicó que como la actora se vinculó al servicio de la docencia antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, motivo por el cual, la pensión ordinaria de jubilación debe reconocerse bajo los presupuestos establecidos en la ley anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, dado que cuenta con 55 años de edad y 20 años de servicio, dijo además que la accionante devengaba además de la asignación básica mensual, otros emolumentos salariales que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.

El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos educadores vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. 2 Archivo 11 del expediente judicial electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 3 Seguidamente excepcionó: - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. Expuso que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho por lo que no se configura ningún vicio de nulidad. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley: Debido a que la actora no cumple con los requisitos de tiempo y edad contenidos en la Ley 100 de 1993, para hacerse acreedora a la prestación social reclamada, normativa que le resulta aplicable, atendiendo a que se vinculó al magisterio a partir de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo, señaló la entidad de manera posterior que “ (…) El demandante en su condición de docente NACIONAL vinculada al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes (…)”. - Caducidad: La hizo consistir en que la ley ha dispuesto unos plazos para controvertir la conducta oficial. - Prescripción. Señaló que al presente caso se aplica el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPL y el artículo 48 del Decreto 3135 de 1968. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 29 marzo de 20233, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.

Indicó que conforme lo prevé la Ley 812 de 2003 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, las previsiones de esa normatividad se aplican solo a aquellos docentes que se vincularon luego de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), mientras que los docentes cuya vinculación a la docencia se produjo antes de la expedición de esta ley, seguirán gozando los beneficios establecidos con anterioridad.

Descendiendo al caso concreto, refirió que, conforme al certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, la demandante reportó vinculaciones como docente a partir del 02 de marzo de 2004, por lo que el régimen jurídico a aplicar era el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no el de las disposiciones normativas anteriores.

En relación con las vinculaciones como docente mediante contratos de prestación de servicios que tuvo la actora, sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que este tipo de vínculo no otorga la condición de empleado público, por lo que las órdenes y contratos de prestación de servicios no eran suficientes para acreditar la vinculación de la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Precisó entonces que la accionante no acreditó su vinculación como docente antes del 27 de junio de 2003 y por ende no le era aplicables las disposiciones normativas 3 Archivo 30 del expediente electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 4 anteriores, sino el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 1.4 Recurso de apelación4 La parte demandante apeló, arguyendo la Ley 33 de 1985, indica que los 20 años de servicio pueden ser continuos o discontinuos, tal como acontece en el caso concreto, por lo que debe ser esa la norma que rige el asunto, máxime cuando la Ley 100 de 1993, exceptuó su aplicación a los afiliados al FOMAG.

Aseguró que con la decisión de instancia, se desconoció la normativa que concedió autorización para la contratación de docentes por parte de los entes territoriales, así como aquella que permite la acumulación de tiempos de servicio, y aseguró que las formalidades establecidas en los contratos de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio, para que se pueda generar el derecho pensional.

Afirmó que la demandante ingresó al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones normativas anteriores para el reconocimiento de su pensión de jubilación docente, esto es, la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989, máxime cuando laboró por 20 años y cumplió los 50 años de edad, requisitos exigidos para esos efectos. 1.5 Trámite de segunda instancia 1.5.1 Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 5 de diciembre de 20235 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. 2.5.1Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa 4 Archivo 32 del expediente electrónico 5 Índice 4 de SAMAI 6 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.

Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 5 Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1647 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Orfelina Bedoya Pineda. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación propuesto, determinar si procede la revocatoria de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte actora, en el sentido de que la señora Orfelina Bedoya Pineda, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 2.4 Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, puesto que a la actora sí le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, habida consideración de que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”, y además quedó acreditado que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio que demanda tal normatividad, para hacerse merecedor a la pensión de jubilación reclamada. 2.5 Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional para el servicio docente En punto de la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto del caso concreto.

La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores. 7 ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 6 La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión, solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.8 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.9 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 198910, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,11 y 115 de la Ley 115 de 1993.

Por otro lado, se tiene que la Ley 812 de 2003 dispuso que todo aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 199312, así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

(…)” 8 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 10 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 11 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 12 Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 7 Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569- 01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 8 I.Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.6 Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: La señora Orfelina Bedoya Pineda nació el 05 de septiembre de 196313, lo que significa que para la fecha en que presentó la demanda14 contaba con 58 años de edad.

La secretaria de gobierno de Puerto Rico, certificó15 que la demandante prestó sus servicios al Municipio como docente, así: Nombre o razón social Fecha de inicio Fecha de terminación Total de días, meses y años Día Mes Año Día Mes Año 13 Folio 1 y 2 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 14 Archivo 4 del expediente judicial electrónico- 11 de febrero de 2021 15 Folio 8 del archivo 3 del expediente judicial electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 9 Escuela de la vereda el retorno16 01 02 1993 31 12 1993 11 meses Escuela de la vereda el retorno 1718 01 03 1994 31 12 1994 10 meses Escuela de la vereda el retorno 15 02 1995 15 12 1995 10 meses Escuela de la vereda el retorno 05 02 1996 30 11 1996 9 meses y 25 días Escuela de la vereda el retorno 19 01 02 1997 30 06 1997 5 meses Escuela de la vereda el retorno 07 07 1997 07 12 1997 4 meses Escuela de la vereda el retorno 2021 01 02 1998 30 11 1998 10 meses Escuela de la vereda el Chipa Baja 01 06 1999 31 12 1999 7 meses Escuela de la vereda el topacio 01 03 2000 30 11 2000 9 meses Escuela de la vereda el topacio 01 03 2001 15 06 2001 3 meses y 15 días Escuela de la vereda el topacio 23 07 2001 30 09 2001 2 meses y 7 días Escuela de la vereda el topacio 01 10 2001 30 11 2001 2 meses Escuela de la vereda el Coconuco 04 02 2002 30 11 2002 9 meses y 26 días Total 7 años, 9 meses y 13 días Obra en el expediente además certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá22, con el que se hace constar que la demandante se vinculó en calidad de docente mediante el orden de prestación de servicios: Nombre o razón social Fecha de inicio Fecha de terminación Total de días, meses y años 16 Folio 404 del archivo 23 del expediente judicial electrónico 17 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 18 Folio 47-48 archivo 2 del expediente judicial electrónico 19 Folio 42 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 20 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 21 Folio 51-52 archivo 2 del expediente judicial electrónico 22 Folio 11 del archivo 3 del expediente judicial electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 10 Día Mes Año Día Mes Año Escuela Monterrey 21 03 2003 13 06 2003 2 meses y 22 días Escuela Monterrey 05 08 2003 31 10 2003 2 meses y 25 días Escuela Monterrey 01 11 2003 30 11 2003 1 mes Total 6 meses y 18 día Se arrimaron como prueba, los siguientes certificados de historia laboral de la actora, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, junto con el certificado de información laboral con los que se hizo constar que la señora Orfelina Bedoya Pineda,  Ingresó a laborar en calidad de docente a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá con nombramiento provisional desde el 02 de marzo de 2004 hasta el 06 de mayo de 2011, acumulando un total de tiempo de servicios de 6 años, 4 meses y 5 días2324.  Ingresó a laborar en calidad de docente a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá con nombramiento provisional desde el 06 de mayo de 2011 hasta el 10 de agosto de 2016, acumulando un total de tiempo de servicios de 5 años, 3 meses y 5 días25.  Ingresó a laborar en calidad de docente a la Secretaría de Educación Municipal de Palmira con nombramiento provisional desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 11 de abril de 2017, acumulando un total de tiempo de servicios de 8 meses y 5 días26.  Ingresó a laborar en calidad de docente a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá con nombramiento provisional desde el 04 de octubre de 2018 hasta el 14 de septiembre de 202227, acumulando un total de tiempo de servicios de 3 años, 11 meses y 10 días28.

COLPENSIONES certificó que la demandante no registra pensión por parte de la entidad29. Lo mismo hizo el Fondo Territorial del Caquetá30. En resumen, se tiene como hecho probado que la señora Orfelina Bedoya Pinera, laboró como docente un total de: Tiempo a acumular Total 7 años, 9 meses y 13 días 24 años, 6 meses y 26 días 6 meses y 18 día 23 Folio 13-14 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 24 Folio 15 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 25 Folio 26-27 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 26 Folio 28-29 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 27 Fecha en que se expidió el certificado 28 Folio 30-31 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 29 Folio 34 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 30 Folio 35 del archivo 3 del expediente judicial electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 11 6 años, 4 meses y 5 días 5 años, 3 meses y 5 días 8 meses y 5 días 3 años, 11 meses y 10 días La actora, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 10 de noviembre de 202031, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el estatus jurídico de pensionado, esto es, el 18 de septiembre de 2019. 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Frente a la petición anterior, la entidad no emitió ningún pronunciamiento, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es procedente declarar la configuración del silencio administrativo negativo en relación con la petición elevada por la actora el 10 de noviembre de 2020.

Ahora bien, señaló el fallador de primer grado que la parte actora solo acreditó vinculación oficial desde 02 de marzo de 2004, no siendo posible para esos efectos tener en cuenta las vinculaciones contractuales de años anteriores, puesto que por su naturaleza jurídica estas no le otorgaron la condición de empleada pública. Así precisó que, a la parte actora, le eran aplicables las disposiciones de la Ley 812 de 2003.

Las anteriores afirmaciones no resultan ser ciertas tal como lo explicó el Consejo de Estado32 en caso de similares matices al ahora estudiado, que por su pertinencia se cita in extenso. Veamos: “En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.

Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención.33” 31 Folio 36 del archivo 3 del expediente judicial electrónico 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021) Demandante: MAGDALENA PEÑUELA VARGAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Reconocimiento y pago pensión de jubilación docente.

Pensión por aportes Ley 71 de 1988. Relación con solución de continuidad. Ingreso anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Compatibilidad pensión y salario como docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 33 En ese mismo sentido en reciente pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de febrero de 2022, radicación interna 4650-2019, C.P William Hernández Gómez Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 12 Con base en lo expuesto hasta este punto, resulta procedente aplicar las reglas de unificación para efectos del reconocimiento pensional a favor de la actora. Del acervo probatorio se advierte que (i) cumplió 55 años de edad, el 31 de mayo de 2015 y (ii) acredita tiempos cotizados como docente oficial y empleada privada e independiente que superan los de 20 años Precisado lo anterior, se tiene entonces que, como la vinculación de la demandante al servicio docente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y perduró inclusive hasta la presentación de la demanda, le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales, razón por la cual, su derecho pensional ha de regirse por las disposiciones legales aplicables a los pensionados del sector público nacional anterior a la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por sumatoria de aportes- (…)” Siendo así las cosas, la razón de la negativa de las pretensiones en primera instancia pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró el demandante desarrollando la actividad de docente, pero mediante diferentes modalidades contractuales Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia, debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201534 señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200331 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 22 de enero de 2015, Expediente No. 0775-14, Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 13 que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley.

En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó32: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…).” Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 14 Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado35 avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios.

Véase: “A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.” Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso de la señora Orfelina Bedoya Pineda.

Además de ello, emerge con meridiana claridad que a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares ( órdenes de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.

En virtud de lo anterior, se verificará enseguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos36: En cuanto a la edad: La actora cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 2018, pues nació el 05 de septiembre de 1963, tal como consta en su cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento37. 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 36 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 37 Folio 1 y 2 del archivo 3 del expediente judicial electrónico Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 15 En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que la demandante ha servido por 24 años, 6 meses y 26 días. Como se observa, la actora satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la Ley 33/85, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 19 de marzo de 2019, día siguiente a la fecha en que la señora Orfelina Bedoya Pineda cumplió los 20 años de servicio.

Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198538, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo39; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente que se debe acceder a las súplicas de la demanda y consecuencialmente revocar la decisión de instancia 2.8 De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante Al haber quedado demostrado en el proceso que la actora estuvo vinculada contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1993 a 2003, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” 38 ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 16 Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer qué entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiaria la parte actora por reunir los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibidem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).

En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 2 de marzo de 2004 al 14 de septiembre de 2020, se efectuaron – de manera interrumpida- a favor de la parte demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la parte demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.9 De la Prescripción Atendiendo a que la actora adquirió el estatus pensional 19 de marzo de 2019, y que la demanda fue presentada el 11 de febrero de 2021, para la Sala resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción trienal previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 19688, y 102 del Decreto 1848 de 1969. 2.10 Condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 17 antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas. En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.

Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 18 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares40: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, con la que se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Orfelina Bedoya Pineda contra la Nación-Ministerio de Educación- FOMAG.

En su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la configuración del Silencio Administrativo Negativo, de la petición elevada por la actora del 10 de noviembre del 2020, conforme las anteriores consideraciones.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto indicado en el numeral anterior por medio del cual la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la demandante Orfelina Bedoya Pineda.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación a la señora Orfelina Bedoya Pineda al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 19 de marzo de 2019. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el estatus.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Demandante: Orfelina Bedoya Pineda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2021-00105-01 19 final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

QUINTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que la señora Orfelina Bedoya Pineda hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Sin condena es costas en esta instancia.

OCTAVO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx