REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada ponente(e): Edith Alarcón Be54e5rnal1 Florencia, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) AUTO INTERLOCUTORIO NO. 010 Expediente número: 18-001-23-33-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá Demandado: Sindy Paola Montenegro Gutiérrez Asunto: Admite demanda y decide medida cautelar Vista la constancia secretarial que antecede, procede la Sala a decidir sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.
I.
ANTECEDENTES El alcalde del municipio de San Vicente del Caguán, por conducto de apoderado, interpuso demanda2 de nulidad electoral en contra del nombramiento de la señora SINDY PAOLA MONTENEGRO GUTIÉRREZ. Mediante auto del 26 de febrero de 20243, se resolvió inadmitir la demanda, para que la parte actora cumpliera con los siguientes requerimientos a) Adecuara las pretensiones de la demanda, en tanto acumuló aquellas propias del medio de control de nulidad simple para las cuales no resultaba competente esta Corporación, junto a pretensiones de carácter electoral, siendo que estos medios de control no se pueden tramitar bajo el mismo procedimiento. b) Allegara en debida forma el respectivo poder para la abogada que impetró el medio de control de nulidad electoral. c) Allegara copia del acto acusado (Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023) con las constancias de publicación o comunicación correspondientes. d) Que aportara, si a bien lo tenía, el llamamiento en garantía con fines de repetición que anunció en la demanda. 1 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado. 2 Índice 3 Samai 3 Índice 6 Samai Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 2 Por medio de memorial del 01 de marzo de 20244, la parte actora dispuso subsanar la demanda, para ello desistió de la pretensión subsidiaria de nulidad del acto general contenido en el Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023, con el fin de continuar el proceso únicamente en contra del acto de elección de la demandada, así mismo, allegó el poder debidamente conferido, el Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023 y el escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición. El 19 de marzo de 20245, se corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante.
Dentro del término, la parte demandada se pronunció y el representante del Ministerio público guardó silencio.6 II. CONSIDERACIONES 2.1. De la admisión de la demanda Teniendo en cuenta que el demandante, dentro del término legal concedido para el efecto, allegó escrito de subsanación de la demanda mediante el cual atendió los requerimientos hechos en proveído del 26 de febrero de 2024, se ADMITIRÁ de conformidad con el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.
Al presente asunto se le impartirá el trámite en única instancia, en consideración a que el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), del cual es empleado el demandado, tiene menos de 70.000 habitantes según la última información oficial proyectada por el Departamento Estadístico Nacional de Estadística -DANE-7, ello en virtud de lo establecido en el numeral 6°, literal b), del artículo 151 ibidem, que establece: “ARTÍCULO 151.
Competencia de los tribunales administrativos en única instancia. Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 6. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes de los distritos y de los municipios de menos de setenta mil (70.000) habitantes, que no sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores. (Resalta la Sala)” 2.2. Del llamamiento en garantía La parte actora en el escrito de demanda, acápite “IX. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICIÓN”, indicó que realizaría un llamamiento en garantía en escrito separado. 4 Índice 10 Samai 5 Índice 12 Samai 6 Índice 20 Samai 7 https://dane.maps.arcgis.com/apps/MapSeries/index.html?appid=e53e1178fb1f497cac9b241dbafb1690 Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 3 Revisados los documentos anexos a la subsanación de la demanda, se evidenció que al escrito fue aportado llamamiento dirigido en contra de los señores Julián Alfredo Perdomo Losada (en calidad de alcalde), Doris Rocío Martínez Torres (secretaria administrativa) y Jhoana Cristina Arias Cuenca (contratista), con el fin, -según las pretensiones del mismo- que “consecuentemente en caso de proferirse sentencia condenatoria en contra de mi prohijada MUNICIPIO DE SAN VICENTE DEL CAGUAN, solicito que los señores Julián Alfredo Perdomo Losada (en calidad de alcalde), Doris Rocío Martínez Torres (secretaria administrativa) y Jhoana Cristina Arias Cuenca (contratista) respondan como garantes, del algún perjuicio contra el ente territorial se llegue a presentar”.
Sea lo primero manifestar que el llamamiento en garantía está regulado en el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)”.
Por su parte, el Consejo de Estado8 sobre el llamamiento en garantía ha referida que, “es una figura procesal que tiene por objeto exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el demandado, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”. Así entonces, debe tenerse claro cuál es la finalidad del presente medio de control de nulidad electoral, así las cosas, el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, establece lo siguiente: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. (…)”.
Obsérvese como la pretensión versa en relación con declarar la nulidad de la elección, más no se habla de restablecimiento del derecho alguno, o de sanción para la corporación o entidad pública que efectúe los nombramientos, solo recae la sanción en la persona elegida o nombrada, razón por la cual no es procedente el llamamiento en garantía con fines de repetición en el presente medio de control electoral. 2.3.
De la suspensión provisional del acto acusado 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02968-01 Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 4 2.3.1 Competencia El artículo 277 del CPACA, inciso final, estableció: Artículo 277.
Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (…) Así las cosas, procede la Sala a resolver la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado contenido en el Decreto 226 del 26 de diciembre de 2023 “Por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva”. 2.3.2.
De la medida cautelar solicitada La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto No. 222 del 26 de diciembre de 2023, “Por medio del cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba” a la señora Sindy Paola Montenegro Gutiérrez. Se sustenta la medida en que “de no accederse ahora a la suspensión solicitada resultaría más gravoso para el interés público esperar hasta la ejecutoria de la sentencia, en virtud a que la administración municipal no cuenta con los recursos necesario para sufragar los gastos de nómina que genera la creación de los ocho (8) cargos, la cual será explicada en el acápite de normas y conceptos de violación”. 2.3.3.
Trámite de la medida cautelar Mediante proveído del 19 de marzo de 2024 se corrió traslado de la medida cautelar por el término de 5 días, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, a fin de garantizar el derecho de defensa del demandado. 2.3.4. Parte demandada Mediante escrito de fecha 03 de abril de 20249, por conducto de apoderado judicial, allegó escrito indicando sobre la medida cautelar lo siguiente: “Observe en el acápite de la demanda, en el título “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION” numeral 1, en esta parte la demandante invoca cuales son las normas vulneradas con la expedición del Acto Administrativo contenido en el Decreto No. 222 del 26 de diciembre de 2023, pero dentro del argumento confronta es el Acto Administrativo con el Decreto 191 de fecha 22 de noviembre de 2023 de manera somera con la posible vulneración del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y recordemos que mediante memorial de subsanación dentro del presente asunto la parte 9 Índice 19 Samai Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 5 accionante desistió de la pretensión de nulitar el Acto Administrativo contenido en el Decreto 191 de fecha 22 de noviembre de 2023, por lo tanto, la parte demandante no logro plantear el fundamento en derecho con el cual se pueda concluir una posible violación y la demanda al no estar razonadamente fundada en derecho, tampoco lo está la solicitud de medida provisional.
Ahora frente a las pruebas allegadas tampoco se puede sostener una posible violación que, de paso a la suspensión provisional del Acto Administrativo”. 2.3.5. Ministerio Público Guardó silencio. 2.3.6. De los requisitos de la medida cautelar La Ley 1437 de 2011, en su artículo 231, al establecer los requisitos para decretar la suspensión de los efectos de los actos administrativos, dispone: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.” Por su parte, el Consejo de Estado10 sobre la suspensión de actos administrativos de contenido electoral, ha precisado: “En el contexto del control judicial de los actos administrativos, el juez puede suspender provisionalmente sus efectos desde el inicio del proceso.
La relevancia de esta medida cautelar surge incuestionable de su objeto, pero queda aún más en evidencia por su rango constitucional, pues fue el propio Constituyente el que en el artículo 238 facultó al juez de lo contencioso administrativo para el efecto, “por los motivos y los requisitos que establezca la ley.” (…) Es por lo expuesto, y por la necesidad de poseer extremos normativos y argumentativos concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud, que la Sala considera que el artículo 231 del CPACA, no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que, por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene.
Sobre el particular se pronunció recientemente la Sala: “(…) dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo reporta la debida argumentación del demandante, con el fin de orientar el análisis y la confrontación que compete al juez electoral, esta Sala considera que la solicitud en ningún caso puede quedar huérfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrito separado, en un capítulo especial de la demanda o que en éste aparte remita al concepto de la violación que estructuró como requisito de la demanda.”11 10 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de 28 de febrero de 2013. Rad. 11001-03-28-000-2013-00007-00, Consejero Ponente Doctor Alberto Yepes Barreiro. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de noviembre de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 6 En el mismo sentido, la Sala destacó que expresamente “esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.”12 Ahora, con relación a las condiciones de procedencia de la suspensión provisional se ha concluido por parte de esta sección: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”13.
Pues bien, apoyada en las premisas definidas anteriormente, si bien la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del demandado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, cuenta con la debida sustentación por parte de los actores, la violación normativa que plantean no surge ni se hace evidente en este momento procesal”.
(Se destaca) 2.3.7. De la suspensión provisional del acto acusado. Caso concreto La entidad demandante pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 222 del 26 de diciembre de 2023 “Por medio del cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba”, por considerar que, se encuentra incurso en las causales de nulidad de desviación de poder, falsa motivación e infracción a las normas en que debería fundarse.
Respecto del acto demandado, la parte actora no aduce una causal específica de suspensión, por lo que la Sala entiende que son las mismas disposiciones invocadas en la demanda que se refieren de manera general a que con el nombramiento de la demandada se desconoció de un lado, el sistema de méritos por no tener en cuenta a las personas con derechos de carrera administrativa para la provisión del cargo y de otro la racionalización del gasto, en atención a que la entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal para pagar los salarios de la accionada.
Por tanto, teniendo en cuenta que la parte demandante sustenta su petición de medida cautelar en los mismos argumentos que integran el concepto de la violación desarrollado en la demanda, la Sala concentrará su examen en ellos, sin que en modo alguno implique un prejuzgamiento sobre el fondo de la litis, pues el juzgador tan solo puede pronunciarse prima facie al respecto, de manera que no compromete su criterio para efectos de proferir la sentencia que corresponda al final del proceso. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de noviembre de 2010, Rad. 05001-23-31-000-2007-00437-02, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de enero de 2013, Rad. 110010328000201200068 - 00, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 7 En este sentido, se aclara que la carga de demostrar al menos sumariamente la configuración del requisito para su decreto, de que trata el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, recae exclusivamente en la parte actora, sin que el juzgador pueda entrar a suplir su inactividad en ese sentido, en ejercicio de sus poderes oficiosos para instruir la causa, pues desbordaría el ámbito de su competencia como director del proceso, en esta fase inicial.
Así las cosas, esta Sala encuentra que de la mera confrontación entre el acto de nombramiento controvertido y las normas cuya infracción se alega, con base en las pruebas aportadas por las partes a este instante, no surge una oposición entre ambos parámetros de comparación, capaz de desvirtuar la presunción de legalidad de que está revestido aquel.
Y esto es así, pues, al leer detenidamente el Decreto 222 de 2023, se observa que la señora SINDY PAOLA MONTENEGRO GUTIÉRREZ, fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de sicólogo Comisaria de Familia, código 219 grado 1, por encontrarse en el primer puesto de la lista de elegibles conformada mediante Resolución 16079 del 11 de octubre de 2022, esto, con ocasión del proceso de selección No. 866 de 2018 “municipios priorizados para el post conflicto- municipios de 5ta y 6ta categoría” que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así, entendiendo que el concurso público, es un procedimiento legitimo mediante el cual se garantiza que la selección de los aspirantes para ocupar cargos públicos, en este estadio procesal no cabe reproche alguno al nombramiento que se le efectuó a la hoy demandada. Por lo anterior, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, RESUELVE:
PRIMERO. ADMITIR en única instancia la demanda de nulidad electoral presentada por el Municipio de San Vicente del Caguán, que pretende la nulidad del Decreto 222 del 26 de diciembre de 2023, a través el cual se nombró en periodo de prueba a Sindy Paola Montenegro Gutiérrez en el cargo Sicólogo Comisaria de Familia, código 219 grado 1, de la planta de personal de dicho ente territorial.
SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente a la señora Sindy Paola Montenegro Gutiérrez, identificada con cédula de ciudadanía 1.075.247.871, en la forma prevista en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, en consideración a que se aportó la dirección electrónica de la demandada para que, si a bien lo tiene, conteste la demanda en el término de traslado.
TERCERO. NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público, a través de mensaje dirigido al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales.
CUARTO. NOTIFICAR por estado a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO. CORRER traslado de la demanda por el término de quince (15) días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 2° del artículo 205 ibídem.
SEXTO. NOTIFICAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por medio del buzón electrónico. Expediente número: 18-001-2333-000-2024-00017-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Sindy Paola Montenegro Asunto: Admite y decide medida cautelar 8 SÉPTIMO. INFORMAR a la comunidad la existencia del presente proceso a través del sitio web de la jurisdicción.
OCTAVO. DENEGAR la solicitud de medida cautelar formulada por el Municipio de San Vicente del Caguán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: DENEGAR la solicitud de llamamiento en garantía efectuada por el Municipio de San Vicente del Caguán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO: RECONOCER personería jurídica para actuar a la abogada Karen Lizeth Sepúlveda Home, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.117.546.290 de Florencia y T.P 355.590 del C. S de la J., como apoderada del Municipio de San Vicente del Caguán.
UNDÉCIMO: RECONOCER personería al abogado Herson Lugo Saldaña, identificado con la C.C. No. 1.117.495.316 y con T.P. No. 265.517 del C.S. de la J., como apoderado de la demandada, conforme al poder conferido. Notifíquese y cúmplase: Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx