Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, julio (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 051 Expediente número: 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jonatan Facundo García y Otros Accionada: Caprecom EPS, ESE Hospital María Inmaculada, Clínica Medilaser, Hospital Univrsitario Hernando Moncaleano Pérdomo.

Asunto: Resposabilidad por falla médica- pérdida de oportunidad- Procede el Tribunal Administrativo del Caquetá a decidir el recurso de apelación interpuesto la parte actora, contra la sentencia del 28 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 Los señores Hilda García Rubiano, Jonatán Fabián Facundo García, María Emma Vásquez Facundo, Luz Mary Facundo Vásquez, Esmeralda Facundo Vásquez, Nohora Facundo Vásquez, Bertulfo Facundo Vásquez, Walter Facundo Vásquez y Marco Tulio Facundo Vásquez a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de Caprecom EPS, ESE Hospital María Inmaculada, Clínica Medilaser, y el Hospital Univrsitario Hernando Moncaleano Pérdomo, con el objeto de que se les declare patrimonial y extracontractualmente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación causados por el fallecimiento del señor ATANAEL FACUNDO VÁSQUEZ, en hechos ocurridos el día 10 de julio de 2011.

Como fundamentos fácticos relevantes se expuso: Refiere las relaciones de amor y familiaridad entre los accionantes y el señor ATANAEL FACUNDO VÁSQUEZ, así como estaba conformado su núcleo familiar. 1 Fs. 1-12 del cuaderno 1 del expedienten físico. Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 2 Que para la fecha de los hechos, esto es el 10 de julio de 2011, el señor ATANAEL FACUNDO VÁSQUEZ, se encontraba afiliado a la EPS CAPRECOM, la cual tenía contrato vigente con la ESE Hospital María Inmaculada.

Frente a las atenciones médicas recibidas, señala: Que el miércoles 06 de julio de 2011, a las 5:15 pm, el señor Facundo Vásquez, ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Sor Teresa Adele del Municipio de El Paujil, señalándose “ consiente, alerta, hidratado, afebril, sin signos de dificultad. SV: TA: 270/120, FC: 90 X', FR: 20 X', Temp: 37 grados C. Sat 02: 96% al 21%.

C/C: desviación de la comisura labial hacia la derecha, dificultad para la articulación de las palabras, mucosa oral húmeda, pupilas isocóricas normo reactivas a la luz. C/P: RsCs: rítmicos, sin soplos Extremidades: hemiplejía izquierda. Pulsos distales (+). No déficit neurovascular distal. Fuerza: lado derecho: 4/5. Lado izquierdo: 0/5.

ROT: eureflexicos. SNC: hemiplejía izquierda Glasgow 12/15*1. Ante los hallazgos descritos el Dr. Herrera, escribe como impresión diagnostica "1. Emergencia hipertensiva órgano blando cerebro. 2. ACV hemorrágico vs isquémico. 3. Hta sin tratamiento." Que la ESE Sor Teresa Adele brindó un tratamiento adecuado al paciente, sin embargo ante la ausencia de la especialidad y los equipos, el señor Facundo Vásquez, fue traslado sin confirmación de aceptación en ambulancia medicalizada a la UCI de la Clínica Medilaser Sucursal Florencia para valoración y manejo por neurología y medicina interna, el cual no fue aceptado debido a que no existía disposición de camas, describiéndose en la historia clínica que no fue posible comunicarse con el Hospital María Inmaculada.

Que ante la negativa de la Clínica Medilaser, el señor Facundo Vásquez fue ingresado por urgencias al Hospital María Inmaculada, siendo valorado por la Dra. Lili Johana Fernández Quinto, médica general, quien al examen físico registra "paciente inconsciente, estuporoso, en malas condiciones generales, anisocorias, pupila derecha midriática sin respuesta a la luz cp normal abdomen sin alteraciones babinsky negativo", y solicita consulta de urgencias por medicina especializada, y señala que requiere otro nivel de atención, y describe "iii nivel medicina interna, requiere tac omento para definir manejo". urgente no disponible en esta institución en este momento para definir manejo” Que conforme la historia clínica, no se dispuso oportunamente de la remisión del paciente al centro de tercer nivel, por cuanto a dicha hora no había quien resolviera la autorización y por tanto, el paciente duró toda la noche en camilla de observación en el servicio de urgencias.

Que el jueves 07 de julio de 2011, en la historia clínica se anota "Paciente con diagnóstico de crisis hipertensiva, hemorragia intraventricular derecha" "informan de referencia que no ha sido aceptado por problemas administrativos". Que la familia del señor Facundo Vásquez, de manera personal acudieron a la oficina de Caprecom, solicitando la autorización de la remisión ordenada por el médico internista, refiriendo la jefe de referencia, que primero se debía verificar que entidad con UCI lo podía recibir, sin que se lograra su remisión. Que el día 8 de Julio de 2011, a las 8:14 a.m., se escribe que no se habían leído el reporte del TAC., lo que solo se hizo a las 03:00 p.m., quien reinicia tratamiento que había sido suspendido por la médica general, se observa que el Dr. Diego Fernando Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 3 Viasus, médico internista escribe sobre la historia clínica de evolución del 08 de Julio de 2011, contraviniendo las normas legales de historia clínica, lo cual le quita probatoriamente validez a la misma.

Que, ante la insistencia de la familia de la víctima en la mora de la remisión, requirieron nuevamente a Caprecom, el cual a través de la jefe Sol, transcribió "Señores Hospital María Inmaculada Urgente En conversación con la Doctora Argenis Garavito se realizó gestión para abrir 1 cupo en UCI Adultos para el paciente Atanael Facundo Vásquez, se debe insistir más tarde para verificar cupo gracias (firma) Caprecom".

Señalándose por parte del jefe de turno del Hospital María Inmaculada que se debía esperar a que se comunicaran nuevante. Que conforme las notas de evolución de urgencias del 09 de Julio de 2011, se observa que el cuadro clínico es crítico y se agudiza con el tiempo, e "informa que no ha sido posible la aceptación del paciente por problemas administrativos” y continúa con diagnostico "Accidente vascular encefálico agudo, no especificado como hemorrágico o isquémico", e "insuficiencia respiratoria aguda.

(trascurrido más de 48 horas)”. Que el día 09 Julio de 2011, según notas de evolución el señor Facundo Vásquez, continua con manejo, y es finalmente remitido al Hospital Moncaleano de la ciudad de Neiva a las 05:50 p.m, en la Epicrisis se específica hora de egreso 05:55 p.m., pero refiere la familia que fueron 5 horas y media de espera porque llegó la ambulancia a las 11:30 p.m., y para dicha fecha habían trascurrido tres días.

Que el día 10 de julio de 2011, a las 12:00 am, fue traslado del señor Facundo Vásquez, en ambulancia medicalizada en compañía de un familiar, quien afirma que en el municipio de Hobo, hubo la necesidad de ingresar al Hospital Local, para cambiar la bala de oxígeno, porque no les alcanzaba el oxígeno para llegar a Neiva. Que una vez llegaron al Hospital Moncaleano, el médico y la auxiliar ingresan a la UCI, el médico le manifiesta que debía esperar, refiriendo la acompañante que no la dejaron entrar a ver a su hermano, y sin que hubiesen transcurrido ni cinco minutos del ingreso, que el médico de UCI, le informo que el paciente había fallecido, "no aguanto el viaje".

Que es evidente que al señor Facundo Vásquez no se le prestó la debida asistencia médica, puesto que, pese al estado clínico del paciente, Caprecom no autorizo el traslado y remisión del mismo de manera inmediata, pues esperó más de tres días para ello, aunado a ello, señala que la atención del Hospital María Inmaculada, fue por medicina general y Medicina Interna, sin que lo valorara el neurocirujano quien por su especialidad debía conocer la patología del paciente, siendo valorado pocas veces por los médicos de dicho centro hospitalario.

Que no es admisible la tramitología de ubicar UCI para atender la urgencia presentada, pues debido a esta debieron remitirlo en el menor tiempo posible cuando una vez el especialista advirtió la necesidad de un mayor nivel de atención, requerimiento no fue atendido en la debida oportunidad y cuando se remitió el paciente al centro hospitalario, éste no pudo recobrar su salud y falleció. Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 4 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1 ESE Hospital María Inmaculada2, la apoderada de la entidad, manifestó su oposición frente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda asegurando haber actuado de forma oportuna y diligente conforme a los protocolos médicos, haciendo todo cuanto estaba a su alcance, teniendo presente que se trata de una institución de II nivel, por lo que no cuenta con todos los servicios para la prestación del servicio de salud.

En relación con los hechos, acepta como ciertos los relacionados con los vínculos de familiaridad de los demandantes para con el señor Atanael Facundo Vásquez, aunque resalta que no se encuentra probada la convivencia entre éste y la señora Hilda García, como tampoco se advierte acreditado que el señor Marco Tulio Urbano y la señora María Emma Vásquez hubieren contraído nupcias.

Refiere que, de acuerdo con el cuadro clínico descrito al ingreso del paciente al Hospital María Inmaculada, el diagnóstico más probable era una hemorragia intracraneana del lado derecho, como se corroboró con el TAC que se le practicó el 07 de julio de 2011 a las 12+00 horas y revisado por el médico internista a las 16+00 horas, tal como consta en la historia clínica.

Añade que, dado el estado del paciente, quien se encontraba bajo sedación, intubado, con ventilación mecánica, era evidente que requería manejo en otro nivel de atención, por lo que la médica de urgencias decidió desde el ingreso del paciente, remitirlo a Unidad de Cuidados Intensivos, dado que en el Hospital María Inmaculada no se contaba con UCI para adultos.

Indica que la remisión sólo se hizo efectiva hasta el 10 de julio de 2011, debido a trámites administrativos de CAPRECOM, y resalta que la vía a Neiva estuvo cerrada el 09 de julio en horas de la noche, sin embargo, el paciente recibió todos los cuidados médicos y de enfermería necesarios, con los que contaba la entidad para ese entonces, por ser de II nivel.

Aduce que frente al estado del paciente no se esperó a tener un resultado del TAC para tomar acción frente a la crisis hipertensiva que este tenía, y por el contrario se trató de inmediato pues era evidente que su cuadro clínico ameritaba acción inmediata, como en efecto se hizo en el servicio de urgencias del Hospital María Inmaculada, razón por la cual es irrelevante que el TAC solo se hubiere leído a las 3:00 p.m., teniendo en cuenta que independientemente de su resultado, ya se había iniciado el manejo del caso de manera correcta; adicionalmente el tratamiento de la emergencia hipertensiva requiere de varios medicamentos que se administran por vía oral e intravenosa, los cuales se monitorean mediante toma de tensión arterial, y que son modificables dependiente de la respuesta del paciente, razón por la cual algunas veces se suspenden temporalmente los goteos de los medicamentos y luego se reinician de acuerdo a la respuesta, y precisa que en el caso del señor Atanael Facundo se suspendió el nitroprusiato a las 10:00 a.m., en consideración a que las cifras de tensión arterial para ese momento era de 122/69 y con el uso continuo de dicho medicamento podía descender más, lo que no es conveniente en estos casos, sin embargo, más adelante cuando la tensión arterial aumenta a 230/104, se decide reiniciar el medicamento, logrando estabilizar su tensión arterial durante el resto del tratamiento. 2 Fs. 163-178, cuaderno 1 del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 5 Esgrima que según la nota del Dr Diego Fernando Viasus consignada en la historia clínica del paciente, corresponde al manejo antes descrito, siendo este el correcto, y aclara que si bien no hay nota en la historia clínica sistematizada, ello puede obedecer a fallas en el sistema informático, sin embargo la condición clínica para ese momento ameritaba tomar una decisión y dejarla consignada en la historia clínica, la cual cuenta con su firma, y la hora corresponde con el momento clínico, además el efecto de la decisión tomada se evidencia en la respuesta de las cifras tensionales, lo cual avala su actuación. Afirma que al paciente nunca se le dejó de brindar atención médica, cuidados especiales y monitoreos constantes de sus signos vitales y control de su tensión arterial, y aunque era necesaria su remisión, ello correspondía a trámites administrativos de CAPRECOM que escapaban del manejo médico, destacando que se no contaba con el servicio de neurocirugía, por lo que se hacía todo lo que estaba al alcance de la entidad y con los médicos que tenían, a la espera de la remisión a UCI.

Explica que la epicrisis tiene una hora temprana en razón a que era necesario tener lista la documentación para el egreso del paciente, así como la devolución de medicamentos sobrantes a la farmacia, elaboración de la cuenta para el egreso, entre otros, además la salida efectiva del paciente depende de que el servicio de ambulancia medicalizada esté disponible, que se efectúen todos los acondicionamientos del paciente a la ambulancia, por ejemplo equipos de monitoreo y oxígeno, todo lo cual toma su tiempo y debe hacerse de manera muy cuidadosa.

Reitera que al paciente se le prestó la atención requerida y con la que contaba la entidad para ese momento, aunque en efecto no tenían neurocirujano como tampoco UCI de adultos, sin embargo contaban con medicina interna para el manejo de sus cifras tensionales elevadas, la cual pudo controlarse y mantenerse estable durante su estancia en el hospital, además indica que siempre estuvo monitoreado y recibiendo los medicamentos que requería para el manejo de su hipertensión, y su diagnóstico de hemorragia intraventricular fue el correcto desde un principio como así lo conformó el TAC cerebral que se le practicó, sin embargo no era posible el manejo de este caso en el hospital, por lo que debía remitirse a una unidad de cuidados intensivos de adultos.

Por último, afirma que no es cierto que el paciente hubiere permanecido en observación a la espera de que se autorizara su traslado a un centro hospitalario de III nivel para la realización de un TAC, y que el mismo le fue tomado el 07 de julio a las 12+00, y revisado su resultado por el médico internista a las 16+00, y posteriormente, el 10 de julio de 2011 se le toma un TAC de control, como así lo reporta el área de radiología, y concluye diciendo que desde el ingreso del paciente se toma la decisión de remitirlo pues no se contaba con neurocirujano ni UCI adultos, iniciando los trámites para ello ese mismo día, sin embargo mientras se lograba su remisión, se le brindaron los cuidados necesarios, por lo tanto no hay evidencia de descuido o negligencia por parte del Hospital María Inmaculada. 1.2.2 Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo3, en el escrito de contestación, el apoderado de la entidad se opone a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, en cuanto a los supuestos fácticos de la misma tiene como ciertos los que se refieren a los vínculos de familiaridad de los demandantes con el señor Atanael Facundo Vásquez, sin embargo indica que la unión marital que se dice sostuvo la señora Hilda García Rubiano con aquel no se encuentra probada. 3 Fs. 244-257, cuaderno 1 del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 6 Frente a los hechos que dan cuenta de la atención médica brindada al paciente en la ESE Sor Teresa Adele, Clínica Mediláser de Florencia y Hospital María Inmaculada, señala que no le constan y que se atiene a lo que se encuentra consignado en su historia clínica.

De otro lado explica que las ambulancias medicalizadas deben tener un monitor con memoria interna para registrar el récord del estado vital del paciente que está siendo transportado, registro que sirve de evidencia posterior acerca del estado del paciente desde su lugar de origen hasta su destino, sin embargo, para el caso dicho reporte no se ha adjuntado al proceso, ni se ha puesto en conocimiento de la ESE para demostrar que el paciente llegó a la ciudad de Neiva con signos vitales.

Señala que, por norma general, ninguna institución de prestación de servicios de salud está obligada a recibir en sus instalaciones a un paciente ya fallecido, por lo que la entidad no le abrió al señor Facundo Vásquez ningún registro de atención. Afirma que fue la EPS CAPRECOM quien presentó una falla grave en la prestación del servicio al no gestionar la rápida remisión del paciente, entidad que por problemas administrativos no fue lo suficientemente diligente en dicho propósito, cuya demora tuvo un alto compromiso en su deceso, por lo tanto no se puede inferir responsabilidad alguna por parte de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano por los hechos que se le imputan respecto de un paciente que durante su traslado a la ciudad de Neiva fallece.

Finalmente sostiene que, de acuerdo con las historias clínicas del paciente, en él se encuentra demostrado que no hubo falla por parte de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano, como quiera que el señor Atanael Facundo Vásquez llegó a la entidad sin signos vitales, por lo que no se le puede atribuir ninguna responsabilidad al no existir nexo de causalidad para poder solicitar directamente la reparación del daño. 1.2.3 La Caja de Previsión Social de Comunicaciones -Caprecom EPS-S4- PAR Caprecom Liquidado, el apoderado indica que frente a la conformación del núcleo familiar del señor Atanael Facundo Vásquez ni su supuesta unión marital de hecho con la señora Hilda García Rubiano, no le consta.

Refiere que el señor Facundo Vásquez se encontraba afiliado a CAPRECOM EPS-S desde el 10 de enero de 2009, en cuanto a los hecos que relacionan la atención médica brindada al paciente sostiene que no le constan y precisa que dicha EPS-S es una empresa promotora de salud que no cuenta con una red de IPS propia, por lo que sus afiliados son asistidos por las IPS contratadas para que sean estas quienes brinden el servicio requerido a los pacientes, entidades que están debidamente habilitadas por los organismos de salud competentes, es decir que CAPRECOM no interviene en los procedimientos médicos, ni en la forma como los profesionales de la salud desarrollan los protocolos médicos, profesionales que son contratados directamente por las IPS.

Expone que para la fecha de los hechos la entidad tenía suscrito contrato de prestación de servicios con el Hospital Sor Teresa Adele del municipio de El Paujil, con el Hospital María Inmaculada de Florencia y el Hospital Universitario Hernando Moncaleano de la ciudad de Neiva, entidades todas estas que suministran los servicios que fueron requeridos por el señor Atanael Facundo Vásquez. 4 Fs. 270-280, cuaderno 2 del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 7 Indica que en cuanto a la mora en la remisión del paciente a una institución médica de mayor nivel de complejidad alegada por los demandantes, explica que se han presentado casos en los que a pesar de CAPRECOM EPS-S ha celebrado contrato con IPS para que el paciente reciba un tratamiento integral de acuerdo a su padecimiento, dichas entidades no asisten al afiliado al no contar con cupos disponibles, todo lo cual genera demora en la prestación del servicio, y frente al caso particular precisa que para la fecha de los hechos, CAPRECOM tenía suscrito contrato de servicios de salud de III nivel con el Hospital Universitario Hernando Moncaleano, identificado con el No CR 18- 270-2011 20/05/2011 del 20 de mayo de 2011, bajo la modalidad de paquete integral, el que también abarca el servicio de neurología, así mismo se encontraba vigente contrato con el Hospital María Inmaculada con No CR 18-241-2011 01/04/2011 de prestación de servicios en la modalidad de cirugía neurológica.

Afirma que es responsabilidad de la IPS disponer de los elementos necesarios para una adecuada atención médica, pues hace parte del objeto del contrato, por lo que, ante la deficiencia de disponibilidad para atender al paciente, la responsabilidad debe asumirla la IPS contratada. Reseña que, revisado el auditor de servicios, no se encontró registro de solicitud de servicios en el mes de julio de 2011, pues señala que la entidad no interviene en los procedimientos que desarrollan los médicos tratantes, quienes tienen relación contractual con las IPS, no con CAPRECOM, tampoco interviene en la forma como desarrollan los protocolos de medicina, pues no es de su competencia, razón por la cual no se le pueden atribuir responsabilidades que no le corresponden.

Finalmente solicita un despacho desfavorable de pretensiones, pues asegura haber actuado de forma diligente en cuanto a las funciones que le competen respecto de los servicios requeridos por el señor Atanael Facundo Vásquez, tanto así que revisado el auditor de servicios en el que se registran las autorizaciones de los servicios médicos de salud, se observa que no existió negativa alguna frente a los servicios que requería el paciente. 1.2.4 Clínica Medilaser5, la apoderada de la institución, manifiesta que frente a las relaciones de familiaridad alegada por los demandantes no presenta reparo alguno, sin embargo señala que no se encuentra acreditado el vínculo matrimonial que existiere entre Marco Tulio Facundo Urbano y María Emma Vásquez, como tampoco se demuestra la unión marital de hecho que tuviese la señora Hilda García con el señor Atanael Facundo.

Asegura que el paciente en ningún momento arribó a las instalaciones de la Clínica Mediláser de Florencia, como se demuestra con la inexistencia de historia clínica que acredite su ingreso a dicha IPS, como así lo certifica la jefe de la dependencia de archivo, además en la nota de ambulancia del 06 de julio de 2011 de la ESE Sor Teresa Adele del municipio de El Paujil, que da cuenta que el paciente fue entregado en urgencias del Hospital María Inmaculada, sin hacer referencia alguna a que el paciente se hubiere llevado inicialmente a la Clínica Mediláser, en cuanto a los hechos de la demanda que dan cuenta de la atención médica brindada al paciente en diferentes IPS, distintas a la Clínica Mediláser, sostiene que no le constan. 5 Fs. 316-325, cuaderno 2 del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 8 Señala que el trámite que se debe surtir para el traslado de pacientes remitidos se realiza mediante un sistema denominado de referencia y contrarreferencia que cada una de las IPS debe implementar, sistema que implica que la comunicación de aceptación por parte de la institución receptora se deba realizar entre ésta y la entidad remitente, pero nunca de la manera informal como lo describen los demandantes en el numeral 13 del acápite de hechos, a los que no se le atribuye credibilidad alguna, dado que antes de aceptar un usuario se debe verificar la disponibilidad de recursos para resolver sus problemas de salud.

Precisa que en la base de datos de la Clínica Mediláser se tiene documentado que el usuario Atanael Facundo es presentado a dicha entidad el 08 de julio de 2011, por lo que se comunica a la médica especialista a cargo de la UCI adulto, no obstante esta última niega su aceptación porque no habían camas disponibles, ello por cuanto la Unidad contaba para entonces con un número de 10 camas habilitadas ante el IDESAC, de las cuales 9 se encontraban ocupadas con pacientes críticos y 1 deshabilitada por daño en ventilador.

Finalmente indica que no es cierto que al paciente no se lo aceptó en la Clínica por ser usuario de CAPRECOM, insiste en que no fue aceptado el 08 de julio de 2011 porque no había camas disponibles en la UCI, y por último señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del decreto 4747 del 2007, correspondía a la EPS CAPRECOM conseguir un cupo en una institución de su red, diferente a la Clínica Mediláser SA., quien manifestó no contar con camas disponibles. 1.2.6 Llamado en Garantía – Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A6, el apoderado de la llamada en garantía de la Clínica Medilaser, realiza un recuento de la historia clínica del paciente, señalando que revisada la misma no se observan notas para la fecha de los hechos de atención en Medilaser Florencia ni en Medilaser Neiva, lo que sí se encuentra son notas de consulta externa previas a los hechos, donde el paciente se encontraba asistiendo a programa de control por HTA, insuficiencia renal y cardiopatía, y más adelante en una de las notas el médico registra que el paciente había suspendido los medicamentos antihipertensivos porque le caían mal, lo que evidencia que no hubo conducta imprudente por parte de los profesionales de la salud que atendieron al paciente en las IPS donde consultó, y menos aún por parte de los profesionales de Medilaser, quienes no tuvieron contacto alguno con el usuario porque en ningún momento ingresó a Medilaser Florencia. En cuanto a los hechos expuestos en la demanda señala que no le constan y que se atiene a lo que resulte probado en el decurso del proceso.

Propone como excepciones (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la cual explica que para que exista legitimación en la causa por pasiva a efectos de poder vincular a la Clínica Medilaser, es esencial que en verdad la vinculada tenga inicialmente al menos una relación con el demandante, entonces la vinculación de la Clínica Medilaser no genera per se que al final se obtenga una satisfacción de las pretensiones, y destaca que en el presente proceso no se cumple con uno de los presupuestos que se requieren a efectos de obtener del fallador una sentencia en la que se ordene a pagar suma alguna a Clínica Medilaser, pues nunca atendió al fallecido. ii) Inexistencia de responsabilidad inexistencia de falla en el servicio teniendo en cuenta 6Fs. 59-68, cuaderno de llamamiento en garantía de Mapfre Seguros del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 9 que, revisada la historia clínica, no existe prueba alguna de que la Clínica Medilaser hubiere atendido al paciente, entonces no hay culpa profesional o dolo de la demandada que llama en garantía, y en esa medida no se encuentra probada una relación de causalidad entre el hecho y daño que se alega y la culpa de la Clínica Medilaser.

(iii) Cobro excesivo de perjuicios extrapatrimoniales, refiriendo que el total de las pretensiones van más allá del daño que se alega haberse causado, en relación con los hermanos de la víctima, por lo que asegura que hay un cobro exagerado de perjuicios patrimoniales. 1.2.7 Llamado en Garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros7, la llamada en garantía del Hospital María Inmaculada de Florencia ESE, manifiesta que es cierto que existe una póliza de seguro contratada con la Previsora S.A., cuyas coberturas y amparos son los pactados expresamente por las partes en las condiciones particulares del seguro, por lo que deberá estarse a lo allí consignado.

Propuso las excepciones de inexistencia de siniestro, ausencia de cobertura, exclusión de responsabilidad, suma asegurada, deducible y alcance de la responsabilidad. 1.3 Sentencia de primera instancia8. En proveído del 29 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, señalando: “(…)

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)” Como sustento de su decisión el Juez consideró que conforme las pruebas allegadas al proceso, no existió negligencia en la atención dada al señor Atanael Facundo Vásquez por parte de las entidades demandadas, sino que su fallecimiento obedeció a las patologías presentadas, aunado a ello consideró que frente a la pérdida de oportunidad este no tenía expectativas de sobrevida. 1.4 Recurso de apelación. - Parte actora9, la apoderada manifiesta el inconformismo con la sentencia impugnada, pues considera que el ad quo realizó una indebida valoración probatoria para establecer la imputación del daño a la entidad demandada Hospital María Inmaculada y Caprecom liquidado, una indebida valoración probatoria para determinar la configuración de la pérdida de la oportunidad y un desconocimiento del principio de igualdad y de la dignidad humana en la asistencia médica y hospitalaria por parte de la EPS.

Señala que en la contestación de la demanda Caprecom, refiere que para la época de los hechos se encontraba vigente contrato con el Hospital María 7 Fs. 27-37, cuaderno de llamamiento en garantía de la Previsora del expediente físico 8 Folios 233-239 del cuaderno principal 3 del expediente físico. 9 Folio 241-244 del cuaderno principal 3 del expediente físico.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 10 Inmaculada con No. CR 18-241-2011 01/04/11 de prestación de servicios en la modalidad de cirugía neurológica, quien indica que "es responsabilidad de la IPS, disponer de los elementos necesarios para una adecuada atención médica, pues hace parte del objeto del contrato, por lo que, ante la deficiencia de disponibilidad para atender al paciente, la responsabilidad la debió asumirla la IPS contratada.

Manifiesta que Caprecom como entidad contratante, estaba en la obligación del verificar el cumplimiento del objeto del contrato, además se presentaron trabas administrativas para brindar atención oportuna y efectuar el traslado del paciente, incumpliendo las obligaciones contractuales, la cual era necesaria porque el hospital no contaba con recurso humano (neurólogo o neurocirujano), para atender la gravedad de la lesión, especialización, que fue ofrecida dentro de la contratación pero que para época de los hechos no tenían.

Advierte por anotaciones clínicas los problemas administrativos ajenos al hospital, relativos en el traslado al paciente, en cuanto a la falla administrativa del hospital se debe a que si dentro del contrato de tenia la especialidad de cirugía neurología, debía tener un especialista en neurocirugía o neurólogo, pues en dicho escenario, la posibilidad de mejoría del señor Atanael Facundo, eran de 85% u 80%, tal como lo indicó el médico el Dr. Diego Fernando Viasus Pérez, médico internista.

Finalmente considera que el Juez de primera instancia no valoró la configuración de la falla en la demora de la remisión del paciente, pues la misma no fue oportuna, situación que ayudó al desenlace presentado, perdiendo de esta manera la oportunidad o el chance de recuperarse. 2 Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 30 de agosto de 201910 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora conforme al numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado, la Sala procederá a decidir de fondo en la presente litis, previas las siguientes, 2.1. Traslado para alegar de conclusión..- La parte actora11: Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y se accedan a las pretensiones de la demanda..- La Clínica Medilaser12: El apoderado de la entidad demandada, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, en atención a que el señor Facundo Vásquez, no fue atendido en la entidad y por tanto, sobre esta no recae ningún tipo de responsabilidad frente a lo sucedido..-Par Caprecom liquidado13: La apoderada de la entidad, manifiesta su intervención solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que existe 10 Folio 603 del cuaderno principal 3 del expediente físico. 11 Folios 643-652 del cuaderno principal 3 del expediente físico 12 Folio 613-621 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico. 13 Folio 622-628 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 11 una culpa exclusiva de la víctima al abandonar su tratamiento médico para la hipertensión arterial, atendiendo que era un paciente comórbico, tal como se evidencia de la historia clínica y los testimonios de los médicos tratantes.

Aunado a ello señala que la demora en la remisión del señor Facundo Vásquez, no fue como consecuencia de falta de gestiones, sino por la dificultad de conseguir IPS que tuviera disponibilidad de cama UCI, tal como se observa en la bitácora, por lo que no se configura falla en la prestación del servicio médico..-Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo14: Solicita se confirme la sentencia de primera instancia, atendiendo que el Hospital no brindó atención alguna al señor Facundo Vásquez, atendiendo que cuando este llegó al centro médico, llegó sin signos vitales..- La Ese Hospital María Inmaculada15: El apoderado de la entidad demandada, reitera los argumentos expuestos en el escrito de alegaciones de primera instancia, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia..-La Previsora Compañía de Seguros, llamada en garantía16: Insiste en que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, y en caso de accederse a las pretensiones de la misma, solicita se tengan en cuenta los alegatos de conclusión presentados en primera instancia..- El Ministerio Público, no emitió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. 3.2 Límites del recurso de apelación. Conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 3.3.

Planteamiento del problema jurídico. Atendiendo los argumentos expuestos en los recursos de alzada, esta colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos. - ¿La mora generada por la EPS Caprecom en la orden de remisión del señor Atanael Facundo Vásquez, a una institución médica de tercer nivel, generó que 14 Folio 629-631 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico. 15 Folio 632-642 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico. 16 Folios 609-612 del cuaderno principal 3 del expediente físico.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 12 este perdiera la oportunidad o chance de sobrevida y por tanto, debe revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda? Atendiendo el planteamiento y sustentación del recurso de impugnación interpuesto por la parte actora, encuentra esta Colegiatura que se estudiará únicamente frente a la perdida de la oportunidad o chance y responsabilidad en relación con la Eps Caprecom Liquidado. 3.4.

De la legitimación en la causa. Dentro del presente asunto demandan, Hilda García Rubiano en calidad de compañera permanente y Jonatán Fabián Facundo García de la víctima directa, María Emma Vásquez Facundo en calidad de madre y Luz Mary Facundo Vásquez, Esmeralda Facundo Vásquez, Nohora Facundo Vásquez, Bertulfo Facundo Vásquez, Walter Facundo Vásquez y Marco Tulio Facundo Vásquez, en calidad de hermanos del señor Facundo Vásquez (qedp), quienes se encuentran acreditados en virtud de los registros civiles de nacimiento visibles en los folios 22, 24 a 30 del cuaderno principal 1 del expediente físico, siendo este la tarifa legal para acreditar el parentesco, y por tanto encontrándose legitimados en la causa por activa para acudir al presente proceso.

En cuanto a las entidades demandadas les asiste legitimación por pasiva para actuar en la causa, pues por parte de los demandantes, se les atribuye responsabilidad en razón a hechos ocurridos el día 10 de julio de 2011, y a las llamadas en garantía en virtud de los contratos de pólizas de responsabilidad civil extracontractual. Ahora bien, por expresa disposición del ordenamiento superior, al Ministerio Público le asiste legitimidad para ser sujeto procesal. 3.5.

Régimen de responsabilidad. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual determinó dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de éste a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.”17 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha decantado la Sección Tercera del Consejo de Estado18. 17 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 18 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 13 En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”19.

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

(Resaltado fuera de texto). 3.5.1. Responsabilidad médica- pérdida de la oportunidad o chance de sobrevida La pérdida de oportunidad ha sido considerada como una unidad dentro de la tipología de perjuicios20; como un “fundamento de daño”21; como un título de imputación, y como un elemento a tratar dentro del estudio de la causalidad, en atención a ello, el Consejo de Estado22, ha reiterado, frente a este perjuicio23 que: 19 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de agosto de 2014, SC10261-2014. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706 22Consejo de Estado en sentencia de fecha 05 de abril de 2017, radicado interno 25706, ponencia del Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO 23Consejo de Estado en sentencia de fecha 05 de abril de 2017, radicado interno 25706, ponencia del Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 14 “14.

La pérdida de oportunidad como daño autónomo (…) 14.8. Por todo lo anterior, la Sala24 le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad. 15.

Elementos del daño de pérdida de oportunidad 15.1. En la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 201025 se trajo a colación los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. 15.2.

En atención al precedente antes citado, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones a efectos de reordenar los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad: 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción26. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, rad. 29720, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593.

Reiteración en sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 26 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad. Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 15 15.3.1.

En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad 15.4. Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”27 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes28. 15.5.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual29; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar. 15.6.

Finalmente, si bien en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 201030, se dijo que uno de los requisitos para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es que “la víctima [se] encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.

Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.

Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…).

Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.

Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60. 27 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 28 “[L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.

El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza ( ) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 29 A este respecto, la doctrina colombiana presenta este presupuesto en los siguientes términos: “La imposibilidad de obtener la ventaja esperada es un (sic) característica sin la cual no puede solicitarse una indemnización por “pérdida de la oportunidad”, por lo cual tanto la jurisprudencia y (sic) como la doctrina acogen esta exigencia sin ningún tipo de discusión. // Ello es así por cuanto si todavía el resultado esperado puede ser alcanzado, la oportunidad no estaría perdida y, en consecuencia, no habría nada que indemnizar.

( ) Pensar de manera diferente sería tanto como admitir que una persona que sigue viva y puede aún ser curada por su médico pudiese demandar a un profesional sobre el supuesto de haber perdido la posibilidad de sobrevivir; o el cliente que todavía tiene la posibilidad de que su abogado presente un recurso judicial para hacer efectivos sus derechos, solicitara la indemnización por la pérdida del proceso judicial.

Estas situaciones contrastan con el sentido final de la aplicación de esta figura e irían en contravía del principio que exige la existencia de un daño para poder reclamar una reparación.//No hay necesidad de hacer mayores elucubraciones para dar por sentado que la característica analizada debe ser corroborada en todos los procesos en los que se solicita la reparación de la pérdida de una oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.

Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 71 y 72. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593. Reiteración en sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 16 consecución del resultado esperado”, la Sala considera que este elemento debe ser replanteado por las siguientes razones: 15.7.

El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad, sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada.

Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización. 15.8.

De esta manera la postura de la Sala apunta a sostener que el estado de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad. 15.9. Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima” Atendiendo el recurso de alzada, verificará la sala si efectivamente, en el caso objeto de estudio, se presentó la pérdida de oportunidad o chance, frente a las posibilidades de recuperación con que contaba el señor Atanael Facundo Vásquez, y por ende, si se debe revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las suplicas de la demanda. 3.6 hechos probados En el plenario están acreditados las siguientes:  Documentales - Registro civil de defunción con Indicativo Serial No. 08096713, perteneciente al señor Atanael Facundo Vásquez, de fecha de defunción 10 de julio de 2011, lugar de defunción se indicó Neiva-Huila, con nota de autorización judicial de Inspector de Policía extemporánea31. - Historia clínica del señor Atanael Facundo Vásquez, con las siguientes atenciones: - Ese Sorteresa Adele32, fecha de atención 06-07-2011 hora 11:15 “Motivo de consulta y enfermedad actual: paciente traído en taxi por vecinos, quienes cc de aprox 10 minutos de evolución caracterizado por dificultad para 31 Folio 23 del cuaderno principal 1 del expediente físico 32 Folios 39-41 del cuaderno 1 del expediente principal físico.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 17 hablar, pérdida de la fuerza del hemicuerpo izquierdo y malestar general, niega síntomas asociados, refiere antecedentes de HTA sin Tto y nefropatía no especificada.

Se interroga a los familiares quienes refieren episodio similar, no especifican hace cuanto y refieren que el paciente suspendió de forma voluntaria los medicamentos antihipertensivos. (…) Impresión diagnóstica: 1. Emergencia hipertensiva órgano blanco cerebro. 2. ACV hemorrágico Vs isquémico. 3. HTA sin Tto. Paciente con emergencia hipertensiva órgano blanco cerebro y posible ACV isquémico Vs hemorrágico, quien requiere valoración y manejo por II nivel.

No se administran antihipertensivos IV por no disponer de ellos en el hospital, actualmente con múltiples eventos eméticos, con vía aérea inestable, pero no se realiza intubación orotraqueal por no disponer de equipo para intubación de adultos, cefalea intensa y alto riesgos de convulsión y paro cardiorespiratorio, por lo cual se envía con dos médicos.

Se comenta paciente en Clínica Medilaser, para valoración por Neurología y medicina interna, se envía paciente de inmediato y se espera confirmación y aceptación vía telefónica, pero paciente no es aceptado por no disposición de camas, por lo cual se realizan múltiples llamadas al hospital maría inmaculada pero no contestan, se envía paciente sin comentar en ambulancia con dos médicos y auxiliar de enfermería. Se explica a paciente y familiares DX posible pronóstico y posibles complicaciones.

(…) Nota de Ambulancia: hora 17+55: Se recibe paciente en mal estado general con Glasgow 11/15, se observa anisocopia, presión arterial de 280/180. (…) emergencia hipertensiva, órgano blanco cerebro +ACV hemorrágico vs isquémico, HTA sin tratamiento, se traslada a camilla de ambulancia y se instala oxigeno se ubica en posición semifowler pero de lado izquierdo, se instala tensiómetro para control de TA al paciente, (…) durante el recorrido presenta episodios de emesis y secreciones por lo cual se subsiona a paciente, elimina 3 veces, observándose hematuria, se toma varias veces la TA con valores altos, 250/170, 280/180, manteniéndose altos, paciente que no había seguido con el tratamiento voluntariamente.

Medico acompañante valora a paciente continuamente, entregamos a paciente en urgencias del Hospital María Inmaculada vivo, con TA 270/180 (…), es valorado por medico de turno, donde presenta convulsión termina el traslado de paciente. (…)” - Atenciones recibidas en el Hospital María Inmaculada33. “Fecha de ingreso 06/07/2011 hora 20:29.

Motivo de consulta: remitido de paujil son código de aceptación Enfermedad actual: paciente quien ingresa a esta institución en malas condiciones generales, acompañado por dos médicos quienes manifiestan ingreso a su centro asistencial acompañado por taxistas quienes les manifestaron que se encontraba hablando disártrico incoherente, ingres convulsionando a esta institución. Antecedentes: patología hipertensión arterial- enfermedad renal crónica estadio III-nefropatía mixta- diabetes Mellitus-cardiomegalia.

Examen físico: paciente inconsciente, estuporoso, en malas condiciones generales, anisocorias, pupila derecha midriática sin respuesta a la luz, CP normal, abdomen sin alteraciones, babinsky negativo. 33 Folios 45- del cuaderno 1 principal del expediente Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 18 (…) Diagnostico: E119.

Diabetes mellitos tipo II no insulinodependiente sin mención de complicación. 110X. Hipertension esencial primaria 1679. Enfermedad cerebrovascular no especificada. N189. Insuficiencia renal crónica no especificada. Motivo de remisión. Requiere otro nivel de atención. Descripción: III nivel medicina interna requiere TAC urgente no disponible en esta institución en este momento para definir manejo.

Atención de fecha 07 de julio de 201134. Subjetivo: paciente con diagnóstico de crisis hipertensiva, hemorragia intreventricular derecha. Objetivo: paciente se encuentra intubación orotraqueal, con ventilación asistida, bajo sedación, normocéfalo, pinral, mucosa oral húmeda, ruidos cardiocoaritmicos sin soplo, pulmones co roncos ambos hemitórax, abdomen depresible, peristalsis+extremidades sin edemas, pulsos distales ++++/++++.

Consulta: paciente en muy mal estado general, con intubación orotraqueal, se encuentra con ventilación asistida, tiene pendiente la remisión a cuidados intensivos, pero no ha sido posible, por problemas administrativos, ya que por falta de convenios de Caprecom, no ha sido aceptadas en otras instituciones, paciente en muy mal estado general, pendiente remisión. Atención de fecha 08 de julio de 201135.

Subjetivo: paciente con dx de crisis hipertensiva, hemorragia intraventricular derecha Objetivo: paciente con intubación orotraqueal y soporte ventilatorio, (…), mucosa oral húmeda, pupilar isocóricas normoreactivas a la luz, ruidos cardiacos taquicárdicos, pulmones con roncos en ambos, hemitorax, abdomen sin dolor, extremidades sin edema, pulsos distales ++++/++++.

Conducta: (…), 2. paciente tiene pendiente remisión a UCI, pero por problemas administrativos no ha podido ser remitido, paciente en muy malas condiciones. Atención de fecha 09 de julio de 201136 Subjetivo: paciente con diagnósticos anotados, problemas: fiebre, ventilación mecánica, algunos episodios de hipotensión secundario a medicación. Pendiente remisión. (…), 07/09/2011- 7:00pm: queda paciente en el servicio en camilla afebril con acompañante durante la tarde recibe tto ordenado en malas condiciones, es aceptada la remisión, pero no se para por estar cerrada la vía37. 07/09/2011-9:45pm: paciente en cuidados especiales es aceptado en medilaser Neiva en uci adulto, pte en muy mal estado intubado con ventilación mecánica, sonda nasogástrica monitorizado, (…), se aspiran secreciones, familiares saben las condiciones que se encuentran el pte se administra tto médico, se pasa historia clínica a cuenta para legislar remisión. 34 Folio 77 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 35 Folio 70 y 76 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 36 Folio 81 del cuaderno principal 1 del expediente físico. 37 Folio 84 del cuaderno principal 1 del expediente físico Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 19 07/10/2011-12:30am: paciente quien va de remisión a Neiva, en el momento sin goteo de sedación38.

(…)” 4. Análisis de la Sala – Caso concreto. En el recurso de impugnación, señala la parte actora que la causa eficiente del daño generado, fue la tardanza en la autorización de la remisión efectuada al paciente por parte de la EPS Caprecom, situación que desencadenó el fallecimiento del señor Facundo Vásquez. Frente a los hechos probados tenemos que el señor Facundo Vásquez, ingresó el día 06/07/2011, a la Ese Sor Teresa Adele del municipio de El Paujil, en donde tuvo una atención primaria con diagnóstico de “1.

Emergencia hipertensiva órgano blanco cerebro. 2. ACV hemorrágico Vs isquémico. 3. HTA sin Tto”, siendo trasladado en ambulancia medicalizada al Hospital María Inmaculada, atendiendo que la Clínica Medilaser no contaba con camas UCI disponibles, por lo que no se aceptó su ingreso. Que el paciente ingresó el día 06/07/2011 en horas de la noche al Hospital María Inmaculada por urgencias, en donde se le estableció como diagnósticos “Diabetes mellitos tipo II no insulinodependiente sin mención de complicación, Hipertensión esencial primaria, Enfermedad cerebrovascular no especificada e Insuficiencia renal crónica no especificada”, proporcionándosele el tratamiento requerido y ordenando su remisión a una institución médica de III Nivel, que contara con UCI y para que fuera valorado por la subespecialidad de neurocirugía. Así mismo, se encuentra acreditado que, durante su estancia en el centro hospitalario los días 06 al 09 de julio de 2011, las condiciones generales del paciente no variaron, tal como se observa en la historia clínica, ya que siempre tuvo un mal pronóstico, y no respondía al tratamiento médico señalado por los profesionales de la salud tratantes.

Que, en virtud de lo anterior, y ante la insistencia en el trámite de la remisión, la EPS Caprecóm se comunicó al Hospital María Inmaculada el día 08 de julio de 201139, indicando que se encontraba realizando las gestiones para la apertura de un cupo en UCI para el paciente Facundo Vásquez, que posterior a ello, el día 09 de julio de dicha anualidad, se autorizó el traslado del paciente a la ciudad de Neiva Huila, al Hospital Universitario de Neiva tal como se observa en el Sistema de Referencia y Contrarreferencia40, cumpliéndose la orden de remisión el día 10 de julio de 2011.

En virtud de lo anterior, y tal como se indicó en párrafos anteriores procederá la Sala a verificar si la demora en la remisión efectuada pos su EPS a un centro Hospitalario de III Nivel, generó que el señor Facundo Vásquez, perdiera la oportunidad de salvarse, por lo que se analizará, en el caso en concreto, si están reunidos los elementos del daño por la pérdida de oportunidad, esto es, 1) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; 2) Certeza de la existencia de una oportunidad; 3) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima. a) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. 38 Folio 52 anverso del cuaderno principal 1 del expediente físico 39 Folio 120 del cuaderno principal 1 el expediente físico, documento aportado por la parte actora. 40 folio 127 del cuaderno principal 1 el expediente físico.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 20 Este presupuesto consiste en el carácter aleatorio del daño final, esto es, que se desconozca a ciencia cierta si el señor Atanael Facundo Vásquez no habría fallecido de haberse efectuado de manera pronta su remisión a un centro Hospitalario de III Nivel con UCI adultos, desde el momento en que fue ordenado por los médicos tratantes del Hospital María Inmaculada, para el manejo de la emergencia hipertensiva de órgano blanco cerebro.

Al respecto, vemos que conforme la historia clínica, el señor Facundo Vásquez era un paciente con diagnósticos variados, es decir, con comorbilidades, pues presentaba una serie de afecciones médicas que determinaban su estado de salud como en malas condiciones, ya que era un paciente con afección renal en estadio III, con diabetes mellitus, con una hipertensión esencial primaria, con cardiomegalia con fracción de eyección del 40% y una enfermedad cerebrovascular.

Sin embargo, en el testimonio rendido por el médico internista Diego Fernando Viasus, el día 12 de julio de 2017, este indicó: “¿Considera usted que de haber podido obtener una remisión más pronta, es decir, el día 06 o 07 de julio tal vez las esperanzas para poder haber sobrevivido al accidente cerebrovascular, hubieran sido más optimas o existido un pronóstico de haber podido salvar su vida con un porcentaje de mayor probabilidad.? Contestó: Yo considero que sí, es decir, si el paciente tiene una remisión más oportuna y es evaluada por los médicos como el neurocirujano o los otros médicos de cuidados intensivos de forma más rápida, el pronóstico hubiese sido un poco mejor, es un poco lo que comente ahora, es muy difícil sin establecer cuál va a hacer un pronóstico, porque hay pacientes que a pesar con el mejor manejo que pueda recibir, los pacientes fallecen pero definitivamente hay evidencia que si el paciente es evaluado de forma rápida y oportuna y se hacen las cosas como se deben hacer el riesgo de complicaciones o mortalidad puede ser mucho mejor.

(…), ahora bien, si uno ve los accidentes cerebrovasculares son la primera y segunda causa de mortalidad en todo el mundo”. Al respecto, tenemos que, con una atención adecuada, y pronta el señor Facundo Vásquez, por la especialidad que este necesitaba, hubiese podido alcanzar una expectativa de sobrevivir, en relación al accidente cerebrovascular presentado, sin tener en cuenta las patologías de base que lo aquejaban, por lo que el primer elemento del daño de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado. b) Certeza de la existencia de una oportunidad.

De acuerdo con la historia clínica, se tiene que el señor Facundo Vásquez, era un paciente con comorbilidades, quien presentaba un cuadro de accidente cerebrovascular hemorrágico Vs isquémico, del cual requería una atención por la especialidad de neurología con cuidado en UCI, situación que fue advertida por el médico internista tratante Diego Fernando Viasus, quien, frente a la necesidad de dicha tecnología médica, señaló: “En los eventos cerebrovasculares, el manejo adecuado de la hipertensión arterial, el manejo de la vía respiratoria para que el paciente mantenga un oxigenación adecuada, mantener unos signos vitales dentro de los normal, un monitoreo continuo, probablemente hacen que el pronóstico de los pacientes sea mucho mejer, en cuanto de cuidados intensivos, hay estudios en unidades intensivas neurológico el pronóstico del paciente es mucho mejor que si se maneja en una unidad de cuidados intensivos Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 21 generales o en otro tipo de servicios, entonces en este sentido, me refiero a que hay evidencia que en ciertas actuaciones pueden mejorar el pronóstico de los pacientes.” Y frente a la expectativa de vida de superar un accidente cerebrovascular, indicó: “Como lo dije previamente, los eventos cerebrovasculares, los eventos cardiovasculares son la primera causa de mortalidad en el mundo, tanto en países desarrollados y en muchos países en vía de desarrollo, por tal motivo, esta es una enfermedad que tiene una mortalidad relativamente alta, porque los pacientes presentan muchas complicaciones o pueden presentar secuelas neurológicas, el porcentaje de mortalidad, no lo recuerdo, pero por ser una de las primeras causas, es un porcentaje que yo creería que pudiera estar en un 15 o 20%,pero esto también depende mucho del paciente, del tipo de daño cerebral que haya tenido, si era un daño cerebral pequeño o si era un daño cerebral grande, pero es una de las principales causas de mortalidad a nivel del mundo.” Sin embargo, consultados los protocolos del Ministerio de Salud y de la Protección Social de Colombia41, establece que es la segunda causa de muerte en el país, y es altamente incapacitante, determinando que la tasa de pacientes que fallecen o presentan discapacidades debido a accidentes ACV es del 60%, es decir, que existe una probabilidad del 40% de sobrevivir a este tipo de enfermedades, aun con las comorbilidades presentadas por la víctima, lo cual constituye la expectativa legitima de sobrevivir del señor Facundo Vásquez. c) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Ahora bien, en relación con este último elemento, se observa que es evidente la expectativa de vida que tenía el señor Atanael de sobrevivir, la cual fue truncada por la tardanza en el trámite de remisión asumido por su EPS, pues conforme el testimonio del médico internista tratante42, que si bien, a este se le proporcionó el tratamiento médico al alcance con los recursos que disponía el Hospital María Inmaculada, lo cierto es que desde su ingreso a urgencias, se ordenó su traslado a una institución médica de mayor nivel, que contara con la especialidad de neurología y UCI, para así brindar el tratamiento adecuado que este requería, situación que ocurrió tan solo 3 días después, ya cuando se deterioró aún más su estado de salud, situación que no ocurrió, sino tan solo 3 días después, de su ingreso, lo cual constituyó de manera positiva al deterioro de su estado de salud, y el desenlace ocurrido.

De lo anterior, observa esta Colegiatura, que se configuró el perjuicio autónomo de pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Facundo Vásquez, y por tanto, la falla del servicio presentada debe ser imputada a la Caja Nacional de Previsión Social Caprecóm liquidado, ello es en relación con actuación surtida por esta, pues se observa que efectivamente existió una mora en el trámite del traslado del paciente a una institución con los servicios de III, sin embargo de las documentales aportadas al proceso, se logra establecer que dicha mora por ningún motivo puede ser justificada, como quiera que una vez se tramitó la remisión efectuada por el médico tratante, la EPS la autorizó tan sólo hasta el 09 de julio de 2011, es decir, tres (3) días después de su ingreso al Hospital María Inmaculada, cuando evidentemente ya se encontraba deteriorada la salud del paciente. 41 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Conozca-como-prevenir-los-accidentes-cerebrovasculares.aspx 42recepcionado por el ad quo en audiencia de continuación de pruebas.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 22 Aunado a ello, de la historia clínica que reposa en el expediente se evidencia, de las anotaciones realizadas, que la remisión se tramitó por el Hospital María Inmaculada advirtiéndose de las malas condiciones generales del paciente, dejándose sentado que esta no se podía efectuar atendiendo inconvenientes y trámites administrativos, así como la falta de convenio de la EPS con otros centros médicos, lo que retrasó de manera injustificada la remisión y traslado del paciente.

De esta manera, es claro que la EPS impuso barreras administrativas que dilataron la remisión del paciente a un centro de mayor nivel, lo que le generó la pérdida de la oportunidad en la atención medica requerida para su cuadro clínico y posible recuperación, debido a que la mora en el trámite administrativo de autorización incrementó significativamente su delicado estado de salud, disminuyendo de esta manera su expectativa de vida.

Ahora, revisado el material probatorio obrante en el proceso, este despacho judicial advierte que en el expediente no hay prueba de los procedimientos realizados por parte de Caprecom EPS, en cumplimiento del contenido obligacional de que trata el numeral 6 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, se infiere que dicha función no fue cabalmente cumplida.

Dilucidado lo anterior, considera la Sala que se encuentra probada la responsabilidad de la entidad accionada Caprecom Liquidado, de los daños y perjuicios irrogados a los accionantes. 4.2 De la concurrencia de culpas. Ahora bien, no se puede pasar por alto la incidencia de la conducta omisiva del paciente, es decir, del señor Facundo Vásquez, atendiendo que conforme la historia clínica allegada se encuentra acreditado que este pese al conocimiento de sus múltiples padecimiento de salud, abandonó el tratamiento para la hipertensión primaria que sufría, lo cual ayudó a que este presentara el cuadro de accidente cerebrovascular, siendo dicha patología asociada a una de las principales causas de las enfermedades hipertensivas, lo que generó que se disminuyera las probabilidades de sobrevivir.

Sobre la concurrencia de culpas, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido43 que cuando el comportamiento de la víctima contribuye de manera cierta y eficaz en la producción del hecho dañino, habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio. Entonces, se da cuando la conducta de la persona agraviada contribuye en el desenlace ante la pérdida del chance, habida consideración de que participó realmente en la causación de este, tal como ocurrió en este caso.

En esa medida, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica: la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídica y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable.

Frente al particular, el Consejo de Estado, ha manifestado reiteradamente el efecto de la concausa44 en la liquidación de los perjuicios reclamados en la demanda: 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1999 (expediente 14.859). 44 Referente a la concausa, consultar sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp.25000-23-26-000-2002-01492-01(29479), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 23 “En ese orden de ideas, es dable concluir que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por el afectado sea tanto causa del daño como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima45”.

Todo lo anterior hace que la entidad no sea totalmente responsable del daño antijurídico sino en un 50%, pues del otro 50% se hace responsable al paciente y a sus familiares, se repite en tanto este abandonó su tratamiento médico suspendiendo de forma voluntaria los medicamentos antihipertensivos. 4.1. Liquidación de Perjuicios La alta Corporación, en la referida sentencia46, estableció unos parámetros para efectos de realizar la liquidación de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad médica, señalando: Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podria ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.

En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de 45 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.

Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007; Radicación: 24.972; criterio reiterado por la Sección en sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación: 17.605. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 46 con ponencia del Dr. Ramiro Pazos Guerrero, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el radicado 17001233100020000064501 Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 24 conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial47. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.

Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina48, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad49, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199850-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados51. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos52, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.

De acuerdo con el testimonio rendido por el Médico Internista Diego Fernando Viasus y los datos referidos por el Ministerio de Salud y de Protección Social, el señor Atanael 47 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.

Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. 48 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 49 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 50 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 51 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.

Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.

En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 52 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.

Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 25 Facundo Vásquez tenía una probabilidad de muerte del 60%, por ende, la probabilidad de sobrevivir era del 40%, cifra que este despacho tomará para efectos de liquidar los perjuicios de manera proporcional a ese porcentaje, en aplicación del arbitrio iure y el principio de reparación integral, sin embargo, es de recordar la concausa, y por tanto, de la liquidación efectuada se deberá descontar el 50% de la misma. - Perjuicios morales De manera concreta, en cuanto a los topes máximos a reconocer por perjuicios morales en los casos de muerte, Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano, señaló que, para liquidar los perjuicios morales en estos casos, deben tenerse en cuenta los siguientes lineamientos: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relación afectiva no familiar (terceros damnificad os) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación y en atención a que en el caso concreto el señor Atanael Facundo Vásquez se le truncó una expectativa legítima de sobrevida, se procederá a reducir en un 60% el monto de lo reconocido en casos de muerte, para finalmente reconocer las siguientes sumas de dinero, así: DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV SMLMV CONCAUSA AL 50% Hilda García Rubiano Compañera permanente 40 20 Jonatán Fabián Facundo García Hijo 40 20 María Emma Vásquez Facundo Madre 40 20 Luz Mary Facundo Vásquez Hermana 20 10 Esmeralda Facundo Vásquez Hermana 20 10 Nohora Facundo Vásquez Hermana 20 10 Bertulfo Facundo Vásquez Hermano 20 10 Walter Facundo Vásquez Hermano 20 10 Marco Tulio Facundo Vásquez Hermano 20 10 - Del Daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Los demandantes lo solicitaron, bajo la tipología de perjuicio inmaterial denominado daño a la vida de relación, consistente en la pérdida de su compañero y padre, lo que “… afectará gravemente el desarrollo de todas sus actividades que realizaban los demandantes y se verán privados del normal desarrollo de las relaciones interpersonales, familiares y sociales”.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 26 Sobre el particular, es preciso advertir que lo solicitado no es susceptible de ser reconocido como daño a la vida de relación, pero que, sin embargo, sí se adecúa a la modalidad de perjuicios que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado vulneración relevante de bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados.

En efecto, recientemente el Consejo de Estado ha precisado que la afectación o vulneración de derechos de este tipo -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial, de modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, en casos en los que la lesión sea de extrema gravedad, al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes53: “De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS Criterio Tipo de Medida Modulación En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Medidas de reparación integral no pecuniarias.

De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenarán medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano. En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA Criterio Cuantía Modulación de la cuantía En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias satisfactorias.

Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este item, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 27 Revisado el expediente, se encuentra que la parte demandante no acreditó las alteraciones o afectaciones a derechos fundamentales a las que se vieron sometidas los demandantes que ameriten ser indemnizadas bajo esta tipología de perjuicios, en tanto el dolor derivado del fallecimiento de su compañero, padre, hijo y hermano se encuentra subsumido en la categoría de perjuicios de orden moral que fueron concedidos en precedencia a favor de estos demandantes. - Perjuicios materiales Respecto del reconocimiento de este tipo de perjuicio, se observa que en la demanda no se especificó la actividad económica o laboral que ejercía el señor Atanael Facundo Vásquez, ni se certificó ingreso alguno, y que del cual se presume que sostenía a su familia, no obstante solicita que el reconocimiento se efectúe con base en el salario mínimo mensual legal vigente, para lo cual la jurisprudencia del H. Consejo de Estado54 ha indicado que se presume que toda persona que se dedica a alguna actividad productiva devenga, al menos, un salario mínimo mensual legal vigente55.

Se procederán a liquidar la indemnización del lucro cesante, tomando como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal vigente actualmente en Colombia ($1.300.000). Sin aumentar en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales, toda vez que no se acreditó que la víctima era trabajador formal. De la anterior operación se deducirá el 25% de los gastos de manutención propios de la víctima, arrojando como resultado la suma de $693.861, la cual se dividirá a la mitad siendo reconocida en iguales proporciones a Hilda María García Rubiano y Jonatán Fabián Facundo García en calidad de compañera permanente e hijo de la víctima. $975.000 /2 = 487.500  Liquidación para Hilda María García Rubiano. *Indemnización debida o consolidada: corresponde de la fecha de los hechos (julio de 2011) a la fecha de la sentencia (julio de 2024), es decir, 156 meses, así: S= R [(1+i)n -1] ÷ i Entonces: S = Suma que se busca o indemnización vencida;

R = Renta mensual actualizada; i = Interés puro o técnico del 6%; n = Mensualidad o tiempo que comprende el período indemnizatorio. S= $487.500 [(1+0,004867)156-1] ÷ 0,004867 S= $ 113.460.788,25 total indemnización debida *Indemnización futura: Comprende el tiempo transcurrido entre el día siguiente al de esta sentencia (julio de 2024) y el último día de la vida probable del señor Facundo Vásquez hasta la expectativa de vida de la víctima56, de conformidad con las tablas de supervivencia vigentes en la época de los hechos57 y correspondía a 39 años, que 54 Sentencia fecha 09 de marzo de 2016, dentro del expediente Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02773-01(37608), siendo CP, la Dra. MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO 55 Sentencia de 11 de abril de 2012 expediente No. 23.901 y sentencia de 23 de mayo de 2012 expediente No. 24.861. 56 Atendiendo que no se aportó documento alguno en el cual se pueda verificar la edad de su cónyuge, para determinar quién era mayor. 57 Superintendencia Bancaria, Resolución 1555 de 2010.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 28 expresados en meses equivalen a 468 a los que se resta el período consolidado ya reconocida, ello es 156 meses, para un total de 312 meses. S= R [(1+i)n -1] ÷ i (1+i) n S= $487.500 [(1+0, 004867)312-1] ÷ 0,004867 (1+0, 004867)312 S= $$ 78.143.474,72 total indemnización futura.

De esta manera, la totalidad del lucro cesante para la conyugue Hilda María García Rubiano la suma de $191.604.262,97 menos 50%, por la coparticipación de la víctima directa en la causación del daño, para un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CENTAVOS MTCE ($95.802.131,485).  Liquidación para Jonatán Fabián Facundo García. *Indemnización debida o consolidada: corresponde de la fecha de los hechos (julio de 2011) a la fecha de la sentencia (julio de 2024), es decir, 156 meses, así: S= R [(1+i)n -1] ÷ i Entonces: S = Suma que se busca o indemnización vencida;

R = Renta mensual actualizada; i = Interés puro o técnico del 6%; n = Mensualidad o tiempo que comprende el período indemnizatorio. S= $487.500 [(1+0,004867)156-1] ÷ 0,004867 S= $ 113.460.788,25 total indemnización debida *Indemnización futura: Comprende el tiempo transcurrido entre el día siguiente al de esta sentencia (julio de 2024) y hasta el cumplimiento de los 25 años de edad del señor Jonatán Facundo García, en virtud de lo establecido por el Consejo de Estado58, referente a que a esta edad generalmente las personas forman sus propios hogares y por lo tanto dejan de depender de sus padres, reiterado recientemente por la misma corporación además en reciente pronunciamiento, dicha corporación59 en relación al lucro cesante en cabeza de los menores de edad, dispuso.

Atendiendo los lineamientos anteriormente expuestos y de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado con la demanda60, el joven Facundo García cumplió los 25 años edad el día el 23 de septiembre de 2016, por lo tanto, el tiempo a liquidar es de 5 años y 2 meses, dando un total de 62 meses. 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUB-SECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015) Radicación: 52 001 23 31 000 1998 00182 01 (30385) Actor: Rosalba Alba Taques y otro Demandado: 59 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C. -Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

Fecha 02/05/2018. Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00955-01(40887) “…la existencia de la obligación alimentaria se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante59, aunque el derecho a la reparación no se deriva de su condición de heredero sino la de damnificado. Cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación59, inicialmente reconocido hasta que los hijos alcanzaran la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad59 y aunque para la aplicación de este criterio se requirió la demostración de la escolaridad del hijo, este criterio fue modificado y hoy se presume la condición de dependencia económica de los hijos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia59.

Ahora, únicamente con relación a los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años (Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.617. A partir de esta edad se considera que los hijos hacen una vida independiente de su núcleo familiar.), porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.” 60 Fl. 24 cuaderno principal 1 del expediente físico, para la época de los hechos tenía 20 años.

Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 29 S= R [(1+i)n -1] ÷ i (1+i) n S= $487.500 [(1+0, 004867)62-1] ÷ 0,004867 (1+0, 004867)62 S= $$ 26.036.581,69 total indemnización futura. De esta manera, la totalidad del lucro cesante para su hijo Jonatán Fabián Facundo García la suma de $139.497.369,94 menos 50%, por la coparticipación de la víctima directa en la causación del daño, para un total de SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS MTCE ($69.748.684,97).

V. Sobre la condena en costas en segunda instancia El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47:        “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario61, máxime si se tiene en cuenta, que prosperaron los argumentos del recurso de alzada propuesto por la parte actora. 61 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 30 VI.

DECISIÓN. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR que se presentó concurrencia de culpas entre del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO y el señor ATANAEL FACUNDO VÁSQUEZ, y en consecuencia, se declara a PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO responsable en un 50% de los perjuicios causados a los demandantes por la pérdida de la oportunidad de sobrevida del señor Atanael Facundo Vásquez, fallecido el 10 de julio de 2011, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO, a pagar a favor de los demandantes, los siguientes conceptos: 1. En la modalidad de daño moral DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV Hilda García Rubiano Compañera permanente 20 Jonatán Fabián Facundo García Hijo 20 María Emma Vásquez Facundo Madre 20 Luz Mary Facundo Vásquez Hermana 10 Esmeralda Facundo Vásquez Hermana 10 Nohora Facundo Vásquez Hermana 10 Bertulfo Facundo Vásquez Hermano 10 Walter Facundo Vásquez Hermano 10 Marco Tulio Facundo Vásquez Hermano 10 2.

En la modalidad de lucro cesante: Para HILDA MARÍA GARCÍA RUBIANO, en calidad de cónyuge o compañera permanente la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($95.802.131,485). Para JONATÁN FABIÁN FACUNDO GARCÍA, en calidad de hijo, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE ($69.748.684,97).

CUARTO: Sin condena en costas y agencias en derecho en la instancia Demandante: Jonatán Facundo García y otros Demandado: Caprecom EPS, HMI y otros Radicado No. 18-001-33-33-002-2013-00822-01 Asunto: Responsabilidad por falla médica. 31 QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en Samai.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada ÁNGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento parcial voto) La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx