18001-33-33-001-2014-00373-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº045 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: Ancizar Stella Polo y otros Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 04 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor ANCIZAR STELLA POLO y otros, a través de apoderado judicial, acudieron a esta jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 140 de la ley 1437 del 2011, con el fin de que se declare a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ANCIZAR STELLA POLO durante el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2012 hasta el 28 de mayo de 2013, sindicado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Como hechos que sustentan las pretensiones, se indicaron, en síntesis, los siguientes: Se refirió que el señor ANCIZAR STELLA POLO, junto con sus dos hermanos SANDRA LILIANA y EDISSON son fruto de la unión marital de hecho conformada por JOSE ANCIZAR STELLA y MARLENY POLO OROZCO desde el año 1970. De igual forma, años más tarde el señor ANCIZAR STELLA POLO y la señora ERICA ANDREA CHICA SÁNCHEZ iniciaron una unión marital de hecho, fruto de la cual nacieron KAREN SOFÍA STELLA CHICA, SHAROL VALERIA STELLA CHICA Y SARAY NATALIA STELLA CHICA, quienes junto con SANDRA LILIANA STELLA POLO Y EDISSON STELLA POLO, actualmente residen en la ciudad de Florencia y conforman la familia del señor ANCIZAR STELLA POLO, caracterizándose por ser una familia muy unida, basando sus relaciones en el amor y el respeto.

De igual forma, se sostuvo que el señor ANCIZAR STELLA POLO siempre se ha caracterizado por ser muy trabajador, y que en los últimos años se había desempeñado como ayudante de construcción y ebanistería, labor que le habría permitido sostener a su familia. 1 Fs. 114 - 129, C. principal 2, expediente físico 2 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial En tal sentido, el día 17 de septiembre de 2012, mientras se movilizaba como parrillero en una motocicleta por la vía que del municipio de El Paujil conduce al municipio de El Doncello, en el Departamento del Caquetá, fue interceptado por miembros del Ejército Nacional que se encontraban realizando actividades de control y seguridad vial, momento en el cual son registrados por los uniformados, quienes se percatan de que al señor ANCIZAR STELLA POLO se le cae una bolsa plástica blanca que, al decir de los militares, contenía una libra de marihuana, la cual una vez incautada y analizada la sustancia por parte de la SIJIN, se estableció que se trataba de cannabis y que esta tenía un peso de 39 gramos, motivo por el cual el señor ANCIZAR STELLA APOLO fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía, quien le imputó el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Así pues, el proceso penal se adelantó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, bajo el radicado 18592318900120120042900, el cual fue objeto de preclusión por parte de la FISCALÍA el día 27 de mayo por ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO, motivo por el cual fue dejado en libertad de forma inmediata. Finalmente, la parte actora señaló que, como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto, el señor ANCIZAR STELLA POLO y su familia sufrieron un daño antijurídico que no tenían la obligación de soportar, ello sumado a los múltiples señalamientos por parte de la comunidad y la opinión pública, así como a la inestabilidad emocional, familiar y social, viendo alterado su proyecto de vida, pues no solo tuvo que separarse de su familia, sino también abandonar su trabajo, con el cual proveía su sustento y el de su familia. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Rama Judicial2 Habiéndose referido a cada uno de los hechos de la demanda, explicó que, de conformidad con la ley 906 del 2004, la imposición de la medida de aseguramiento busca asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de las pruebas y la seguridad de la comunidad y de las víctimas, por lo cual encuentra que las actuaciones del Juzgado con función de control de garantías se adelantaron con arreglo a la ley y a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportados por la fiscalía. Por otro lado, estableció que la providencia mediante la cual el Juez de conocimiento accedió a la solicitud de preclusión de la investigación deprecada por la Fiscalía fue ajustada al principio de legalidad en punto de observar los requisitos y causales que justifican dicha decisión, poniendo fin a la acción penal, dirimiendo de fondo la controversia y ordenando la libertad inmediata del entonces imputado, por lo cual considera no acreditada la existencia de nexo de causalidad entre las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales y el daño antijurídico irrogado por los demandantes.

Así pues, advirtió falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que el demandante nunca estuvo privado de la libertad por cuenta de funcionarios de la Rama Judicial, por lo que no le es de recibo la vinculación de esa entidad como responsable de los perjuicios ocasionados a la parte actora, siendo la Fiscalía General 2Fs. 153 - 158, C. Principal 2, expediente físico 3 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de la Nación la entidad que realizó la solicitud de legalización de captura, así como de medida de aseguramiento en contra del hoy demandante.

Así las cosas, consideró que la privación de la libertad sufrida por los demandantes obedeció al ejercicio de la facultad exclusiva y excluyente de la Fiscalía General de la Nación de desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados, por lo que a los jueces de conocimiento les correspondió valorar las pruebas recaudadas y así determinar si la fiscalía logró demostrar la responsabilidad del acusado o, si por el contrario, no logró desvirtuar la presunción de inocencia de este, dando lugar a la revocación de la imposición de la medida de aseguramiento, como finalmente ocurrió. 1.2.2.

Fiscalía General de la Nación3 Manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora al considerar que no le asiste responsabilidad administrativa o patrimonial ni deber indemnizatorio. Advirtió falta de legitimación en la causa por pasiva, pues considera que quien ordenó la privación de la libertad del señor ANCIZAR STELLA POLO fue la RAMA JUDICIAL y no la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien, a su juicio, se limitó a cumplir las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas, estando en el mismo plano procesal en el que se encontraba la defensa.

De otro lado, solicitó la vinculación de la POLICÍA NACIONAL, SIJIN PAUJIL y del EJÉRCITO NACIONAL como integración del litisconsorcio cuasinecesario en la causa por pasiva, al considerar que sus actuaciones fueron determinantes en la causación del daño irrogado por los demandantes. En tal sentido, refirió ausencia de responsabilidad por inexitencia de daño antijurídico por parte de la Fiscalía General de la Nación en razón a que se trató de una actuación legítima en ejercicio de la facultades y competencias a ella atribuidas en virtud del artículo 250 de la Constitución Política.

Asimismo, alegó culpa exclusiva de la víctima toda vez que –se afirma-, la parte actora no acreditó la interposición de recursos contra la decisión que resolvió la privación de su libertad. En igual sentido, arguyó inexistencia de daño antijurídico, señalando que la solicitud de la medida de aseguramiento que pesó en contra del señor ANCIZAR STELLA POLO fue por demás razonable y proporcionada, pues se trataba del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por lo que la medida pretendía asegurar su comparecencia al proceso y evitar perjuicios a la comunidad, dados los serios indicios que existían en contra del actor.

Finalmente, trajo a colación la teoría concausa, señalando que, de condenarse al estado por un daño antijurídico derivado de la privación de la libertad del señor ANCIZAR STELLA POLO, debe condenarse a quienes participaron en la causación del daño sin perjuicio de que no hayan sido vinculados al proceso, es decir, los miembros del EJERCITO NACIONAL y la SIJIN PAUJIL CAQUETÁ, quienes aprehendieron y pusieron a disposición de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al señor ANCIZAR STELLA POLO. 3Fs. 159 - 169, C. Principal 2, expediente físico 4 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 1.3.

Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia de fecha 04 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del daño jurídico propuesta por la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda.” Como sustento de la decisión, la a quo se refirió i) al régimen de responsabilidad aplicable al Estado derivado de la privación injusta de la libertad; ii) al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto; y iii) al análisis de los elementos configurativos de la responsabilidad.

En tal sentido, señaló que el presente asunto debía evaluarse al tenor de lo establecido por el artículo 90 constitucional, lo cual se circunscribe a la determinación del daño antijurídico sufrido por el administrado, así como la imputación del mismo a la administración pública, bien sea bajo la óptica de la falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

De igual manera, indicó que, conforme a los artículos 65 y 68 de la ley 270 de 1996, los cuales establecen los presupuestos de responsabilidad del Estado cuando proviene de las actuaciones de sus agentes judiciales, el Estado debe responder por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y privación injusta de la libertad.

Con relación al caso concreto, indicó que, conforme a las pruebas aportadas al expediente, se encontraba acreditada una de las causales de exoneración de responsabilidad propuesta por la Fiscalía General de la Nación, consistente en culpa exclusiva de la víctima, pues considera que la investigación adelantada en contra del señor ANCIZAR STELLA POLO fue producto de su propia actuación, al ser encontrado junto con otra persona transportando una sustancia prohibida.

En tal sentido, encontró evidente la ruptura de la relación causal entre las actuaciones de las accionadas y el daño sufrido por el actor, el cual, para el a quo se derivó de sus propios actos, razones por las cuales decidió negar las pretensiones de la demanda. 1.3. Impugnación 1.3.1. Parte actora5 Ratificó los argumentos de la demanda y manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de los demandantes, indicado que los perjuicios sufridos por el señor ANCIZAR STELLA POLO y su familia se atribuyen a las actuaciones realizadas por las entidades accionadas en el marco del proceso penal que cursó en contra del accionante, investigación que, de forma consecuencial, fue precluída por atipicidad de la conducta, lo cual, a juicio del 4 Fs. 312 - 326, C. Principal 2 5 Fs. 325 - 333, C. principal 2 5 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial recurrente, desbordó los parámetros del principio de igualdad ante las cargas públicas sin existir elementos materiales probatorios que comprometieran seriamente su participación en el punible.

Señaló que en el juicio de responsabilidad para el caso en concreto debe analizarse circunstancias como la proporcionalidad del tiempo que perduró la aprehensión, y así mismo si esta era una carga que el señor ANCIZAR estaba en la obligación de soportar, pues sostuvo que, si bien el actuar del investigado generó suspicacia y motivó el inicio de una investigación penal, estas dudas no debían prolongarse por tanto tiempo, lo que considera una prolongación injusta de su detención, pues debió tomarles un menor tiempo llegar a la conclusión de que la conducta no fue otra que la de un consumidor ocasional y que se trataba de una dosis de aprovisionamiento y no con fines de comercialización, así como definir la situación jurídica del investigado debió ser la prioridad del ente acusador.

Así pues, el apoderado de la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4 Trámite de segunda instancia El 03 de abril de 2019 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia concedió el recurso de apelación, el cual fue admitido por el Tribunal el 03 de mayo de ese mismo año6.

El 13 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.7 La parte demandante8 reiteró los argumentos de la demanda, así como las solicitudes elevadas con el recurso de apelación; II. CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, conforme a los argumentos de la alzada, si existe responsabilidad a cargo de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor ANCIZAR STELLA POLO entre el 18 de septiembre de 2012 y el 28 de mayo de 2013, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

De ello dependerá que la sentencia de instancia sea revocada, modificada o confirmada. 6 F. 342, C. Principal 2 7 F. 346, C. Principal 2 8 Fs. 1002 – 1012, C. Principal 6 6 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 2.3.

Responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados ya sea por acción u omisión de las autoridades públicas. Tratándose de la privación injusta de la libertad, la Ley Estatutaria 270 de 1996, al desarrollar la referida norma constitucional, dispuso en el artículo 65 lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…) (Se resalta) Por su parte, el artículo 68 ibídem y ya en concreto en relación con la privación injusta de la libertad, preceptúa: “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad, entre otros, del referido artículo 68, en sentencia C-037 de 2006 señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se hace necesario entrar a examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, en tanto no procede la reparación automática de los perjuicios por el solo hecho de que la persona finalmente resulte absuelta, toda vez que se debe determinar si dicha medida resultó injusta, a la vez que generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Al respecto, indicó: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. “De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. 7 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial (…) “Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.”.

(Se resalta) Ahora bien, es de observar que en lo concerniente al régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado venía indicando que era de naturaleza objetiva. En atención a ello, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 del 5 de julio de 2018 indicó que no era procedente acordar una única fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, debiéndose establecer en cada caso el régimen de imputación aplicable; además que el juez administrativo, al momento de valorar si la privación de la libertad podía calificarse como injusta, debía llevar a cabo las respectivas valoraciones que superaran el simple juicio de causalidad, en tanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la ley 270 de 1996 imponía considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarcaba o no en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Al respecto precisó: “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

(…) Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (Se resalta) 8 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Así mismo, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 20189 modificó su jurisprudencia para precisar que corresponde al juez entrar a analizar si además de que la medida adoptada por la respectiva autoridad judicial que dispuso de la privación de la libertad de una persona hubiera sido legal, razonable y proporcionada, también deberá establecerse si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a dicha medida privativa de la libertad.

Al respecto señaló: “…la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 636 del Código Civil10, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente fue esa persona que dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación en los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió, o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación de encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.” Ahora bien, dicha sentencia de unificación fue dejada sin efectos en sede de tutela por el mismo Consejo de Estado mediante decisión de fecha 15 de noviembre de 2.019 13, al estimar que se violó directamente el derecho fundamental de presunción de inocencia establecida a favor del detenido a partir de la decisión que lo absolvió de responsabilidad, adoptada por el funcionario penal competente y con fuerza de cosa juzgada; dictándose, en consecuencia, sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202014, en la que se indicó que no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto no se había acreditado la existencia de falla del servicio.

Sentencia esta que -se observa- no fue de unificación. Finalmente, es de observar que el referido fallo de tutela del 15 de noviembre de 2.019 se seleccionó para revisión por la Corte Constitucional, quien mediante sentencia SU-363 de 2.021, bajo el radicado 7.785.966, resolvió la misma, indicando que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 15 de agosto de 2018 presuntamente había desconocido los derechos a la igualdad y debido proceso de los accionantes, al negarles las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, en la que se manifestó que la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir responsabilidad patrimonial al estado. 9 Radicado Nº 66001233100020100023501(46.947) 10La ley distingue tres especies de culpa o descuido: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.” “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 9 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial En la citada sentencia de unificación de la Corte Constitucional del 22 de octubre de 2.021, se consignó al respecto lo siguiente: “En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala consideró importante fijar una regla en torno a cómo debe interpretarse ese concepto.

Para ello, la Corte señaló, entre otras, las siguientes consideraciones. En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida. En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada.

Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural. Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—.

Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.

La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad.

Este supuesto se apoya, a su vez, en la interpretación de esta Corporación, según la cual, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que se someten a consideración de la Rama Judicial.

A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena. Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o;

(ii) un actuar a título de culpa grave. Una vez fijada esta regla, la Corte Constitucional encontró que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 15 de agosto de 2018, incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) en un defecto sustantivo. 10 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Respecto del primer defecto, la Sala Plena concluyó que el juez de lo contencioso administrativo vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia. En efecto, la sentencia cuestionada reabrió el debate penal y consideró - nuevamente- como sospechosa a Martha Lucía Ríos Cortés por una conducta que había sido declarada atípica.

Además, efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal. Estas valoraciones -se reitera- implican, a su vez, un desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia que ha de mantenerse incólume. En cuanto a la configuración de un defecto sustantivo, la Sala Plena evidenció que la sentencia del 15 de agosto de 2018 interpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 bajo el entendido de que la conducta de la parte demandante (víctima) se predica de las actuaciones objeto de investigación y juzgamiento.

Por lo tanto, la lectura constitucional que debió aplicar el juez de lo contencioso administrativo debió ser aquella, según la cual, las conductas del entonces investigado, que configuran la causal eximente de responsabilidad, son aquellas que entorpecen o desvían la actuación penal como, por ejemplo, cuando aquel evade la justicia, presenta elementos probatorios falsos o hace manifestaciones contradictorias o contrarias a la realidad, entre otros”.

(Resaltado fuera del texto original). En ese entendido, siguiendo las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 2006, SU-072 del 5 de julio de 2018 y la reciente SU-363 de 2021, le corresponde al juez administrativo analizar el carácter injusto de la medida restrictiva de la libertad a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional; por lo que en cada caso en particular se impone establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y, por ende, si el daño resulta antijurídico. 2.3.1 Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad cuando la conducta es objetivamente atípica.

En materia de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no es extraño encontrarnos frente a investigaciones penales que hayan culminado con la absolución del procesado porque el hecho no existió o porque la conducta era objetivamente atípica, eventos en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad objetiva por daño especial.

Al respecto, vale la pena citar la sentencia del 11 de octubre de 202111, mediante la cual, nuestro Honorable órgano de cierre, expuso: “La atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales en el proceso está probado que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo.

(…) Cuando se señala que en determinado evento la responsabilidad del Estado es objetiva, basta demostrar que el Estado causó un daño antijurídico a la víctima para que nazca la responsabilidad. No es necesario demostrar adicionalmente que obró con falla del servicio y la demostración de la <<ausencia de falla>> no es suficiente para descartar su responsabilidad.

En los casos de responsabilidad objetiva el demandado 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02320-01(42304) 11 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial solo puede exonerarse acreditando una circunstancia que rompa el nexo de causalidad, es decir que permita concluir que este no causó el daño.” La anterior tesis fue acogida por la Corte Constitucional mediante sentencia del 22 de octubre de 2021, en la cual se puntualizó: Esta Corporación [Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

Por otro lado, frente a la acción de reparación directa interpuesta por un ciudadano que había sido objeto de detención preventiva en el marco de una investigación que, posteriormente, precluyó por atipicidad del hecho investigado, el Consejo de Estado, mediante sentencia12 del 29 de abril de 2022, sostuvo: “(…) El Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento declaró la preclusión de la investigación, por atipicidad de la conducta.

Es importante precisar que, la Sala desconoce las razones por las cuales se adoptó dicha decisión, debido a que solo se aportó el acta de la audiencia en la que consta el sentido de la decisión, pero sin que allí se precisen sus fundamentos. De todas maneras, lo anterior permite constatar que, la privación de la libertad del procesado resultó desproporcionada, al demostrarse que su comportamiento no tenía ninguna relevancia jurídica y, por ello, fue exonerado de toda responsabilidad penal.

Por lo tanto, a pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, al cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal penal, no es menos cierto que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano. (…)” De la misma manera, ante un caso con similares características, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia13 del 13 de marzo de 2024, reiteró: “(…) en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.” (Resaltado fuera del texto original) Así pues, tal como se aludió en líneas anteriores, para la Sala es plausible admitir que la sola absolución por atipicidad de la conducta investigada es suficiente para predicar la antijuridicidad del daño causado con ocasión a la privación de la libertad, 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., 29 de abril de 2022 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00413-01 (51.714). 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación: 05001233300020180189601 (69855) 12 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial independientemente de si la decisión mediante la cual se decretó la medida estuvo ajustada a las exigencias legales que rigen la materia, pues se trata eventos en los cuales, si bien al momento de imponerse la medida se cuenta con elementos que justifican la decisión restrictiva de la libertad, finalmente un Juez de conocimiento determina que el hecho no existió o que era objetivamente atípico, lo cual comporta la antijuridicidad del aludido daño, al imponer al afectado una carga que no estaba en la obligación de soportar. 2.4.

El material probatorio La Sala cuenta, entre otras, con las siguientes pruebas para resolver el objeto de la presente litis: - El 17 de septiembre de 2012, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Paujil, con funciones de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento14 en contra del señor ANCIZAR STELLA POLO a solicitud de la Fiscalía Dieciocho Local de esa municipalidad, de las cuales se extraen los siguientes argumentos: “(…) "(Fiscalía) La primera solicitud que tiene la fiscalía es la legalización de la captura en flagrancia realizada en el día de hoy 14 de septiembre siendo aproximadamente las 9:35 horas de la mañana de los ciudadanos Carlos Andrés Díaz Polania identificado con cédula de ciudadanía No. 6802515 de Florencia, Caquetá en el puente El Quebradón sobre la vía que de este municipio conduce al (…) Doncello y del señor Ancizar Stella Polo identificado con cédula de ciudadanía 94062237 de cali, valle por los siguientes hechos: El día de hoy 17 de septiembre de la presente anualidad siendo aproximadamente las 9:35 horas de la mañana se recibió una llamada telefónica por parte del señor cabo primero del Ejército Nacional Gilberto Leal Fonseca comandante de la (inaudible), quien se encontraba ubicado en el puente el quebradon sobre la vía que de este municipio conduce a la localidad del Doncello Caquetá el cual se encontraba prestando seguridad al puesto de control ubicado en este lugar, a fin de informarnos que tenía a dos personas capturadas por EL DELITO TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES procediendo los funcionarios de policía judicial a desplazarse hasta dicho lugar con el fin de colaborar con las respectivas diligencias a realizar ya que ellos no cuentan con medios de transporte.

Al llegar al lugar, el señor cabo primero nos informó que ellos se encontraban en la vía en el puesto de control cuando vieron una moto roja marca AKT de placas GMQ51C vía hacia el municipio de El Doncello, cuando vio fue que la moto con los dos tripulantes se tiró al costado a lado derecho de la vía, se les acercó y les solicitó una requisa, los dos tripulantes descendieron de la moto.

Inicialmente le practicó un cacheo superficial al señor que se identificó como Carlos Andrés Díaz Polanía, identificado con cédula de ciudadanía no. 6802515 de Florencia Caquetá hallándole en la pretina del pantalón una bolsa plástica de color blanca la cual contenía en su interior una sustancia vegetal color verde con características semejantes a la marihuana, por este motivo procedí a notificarle los derechos que le asistían como capturado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES art 376 del código penal, inmediatamente procedí a practicar el cacheo superficial al otro señor quien se identificó como Ancizar Stella Polo con c.c. No. 94062237 de Cali - valle, el cual cuando lo iba a requisar arrojó al piso una bolsa blanca plástica, la que al ser verificada contenía en su interior una sustancia vegetal de color verde con características similares a la marihuana.

Por esta razón y como el cabo observó que esta persona fue la que arrojó esta bolsa al piso procedió a notificarle los derechos del capturado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Inmediatamente, 14 F. 81 (CD), Cuaderno Prueba de oficio, proceso penal 2012-00429-00 13 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial los funcionarios de Policía Judicial se trasladaron junto con los capturados y la motocicleta en que estos se movilizaban hacia la oficina de la unidad básica de investigación criminal ubicada en la estación de policía del municipio donde se le practicó el peso de la sustancia que cada uno portaba en el momento de la captura, asimismo la prueba del pyph, prueba de línea homologada la cual arrojó positivo criminal para marihuana, es decir, cannabis y derivados.

En el caso del señor Andrés Diaz Polanía un peso bruto de 451 gramos y un peso neto de 444 gramos de marihuana y para el caso del señor ANCIZAR STELLA POLO, un peso bruto de 41 gramos y un peso neto de 49 gramos. (…) Igualmente, el señor Ancizar Stella Polo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94062237, expedida en Cali – valle, nacido el día 14 de enero de 1983 en Florencia Caquetá, de 29 años de edad, estado civil unión libre, profesión u ocupación ebanista, grado de escolaridad sexto de bachiller, de 1,76 de estatura, de4 contextura delgada, piel trigueña, cabello corto, lacio, color negro, (inaudible) frente mediana, ojos medianos color negros, cejas pobladas, orejas medianas, (inaudible) como señales particulares, tiene un tatuaje en la espalda al lado derecho.

(…) Residente en el lote 6, manzana 2 del barrio la Atalaya de Florencia Caquetá. Celular 3133142091, a quien de manera inmediata se le dieron a conocer los derechos que le asisten como persona capturada contemplados en el artículo 303 del código de procedimiento penal, posteriormente como ya referí fueron trasladados hasta las instalaciones del comando de policía de este municipio para realizarle la respectiva judicialización y dejarlo a disposición de la autoridad competente.

Es de anotar, su señoría, que la captura fue puesta en conocimiento del Dr. Oscar Eduardo Chavarro abogado de confianza de los aquí indiciados, al ministerio público Dra. Karina Posada Peña y a esta delegada. Siendo este un motivo fundado de inmediato, como ya lo manifesté, que le fueron informados informados y materializados de los derechos que le asistían como capturados, igualmente se les informó el motivo de su captura por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES según el artículo 376, inciso segundo del código penal, los derechos del capturado se materializaron así: a las 9:35 horas de la mañana le quedaron leídos los derechos del capturado del señor Carlos Andrés Díaz Polanía a Ancizar Stella Polo, según acta suscrita por él mismo, donde se encuentra registrada su impresión dactilar.

(…) Por estos motivos, su señoría, y comoquiera que a nuestro juicio se produjo la captura en flagrancia de los señores Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo, de conformidad con el artículo 301, numeral 1, del código de procedimiento penal, que señala las situaciones de flagrancia, que la persona sea sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho punible, como efectivamente sucedió con respecto a los aquí indiciados al encontrárseles transportando y llevando consigo sustancias estupefacientes (inaudible) se trata de marihuana cannabis, cantidad de 451 gramos peso bruto, y 400 gramos peso neto en el caso de Carlos Andrés Díaz Polanía y para Ancizar Stella Polo, 41 gramos peso bruto y 39 gramos peso neto.

Lo que conlleva a colegir que la conducta por tipicidad se encuentra en el inciso segundo del artículo 376 del código penal, que me permito darle lectura a Carlos Andrés y a Ancizar. (…) “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Así mismo, su señoría, el término de las 36 horas no se ha vencido, toda vez que la 14 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial captura se llevó a cabo el día de hoy siendo aproximadamente las 9:35 horas de la mañana, se apartaron actos urgentes entre los cuales se encuentran el informe ejecutivo, el formato de la noticia criminal, la constancia de arraigo de los aquí indiciados, la solicitud de antecedentes de los mismos, la solicitud de análisis de elementos materiales probatorios y evidencia física, (inaudible).

Teniendo en cuenta su señoría que se cumplieron y respetaron los derechos fundamentales de los aquí indiciados, le solicito a su señoría imparta aprobación legal al procedimiento realizado que conllevó a la captura de los señores Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo, igualmente se (…) los elementos materiales probatorios y evidencia física y la sustancia incautada (inaudible).

(…) (JUEZ) Escuchadas las partes, efectivamente se encuentra que la captura se ciñe a la legalidad toda vez que la condición que determinó la misma efectivamente fue con la situación de flagrancia, además se han puesto de presente los derechos del capturado, no se ha violentado de ninguna manera los derechos fundamentales de los capturados, igualmente se han puesto a disposición dentro del término de 36 horas a los capturados ante el juez de control de garantías, razón por la cual se le dará legalidad a la captura.

Esta decisión que se toma se notifica en estrados y admite los recursos de ley. ( ) (Fiscal) Ningún recurso su señoría (Defensor) Ningún recurso señor Juez. (Juez) En consecuencia, la legalización de la captura queda debidamente ejecutoriada. ( ) Señor Ancizar Stella Polo, sírvase decirnos si usted acepta o no acepta los cargos que le ha hecho la fiscalía en esta audiencia consistente en ser autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, (Ancizar) Doctor, no acepto.

(Juez)– En con secuencia, con relación a Ancizar Stella Polo se tienen por no aceptados los cargos. (…) (Fiscalía) Procede esta delegada a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento para los imputados Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo, para el efecto se observarán los elementos del artículo 306 del código de procedimiento penal por los siguientes hechos (…) En lo que hace referencia al señor Ancizar Stella Polo, las sentencias del 11 de septiembre de 2006, condenado a 27 meses de prisión, se le concedió la ejecución condicional por el delito de tráfico de estupefacientes, otra del 10 de octubre de 2007, condenado a 2 años, 10 meses y 15 días de prisión, por el delito de hurto calificado, (…) la sentencia del 11 de septiembre de 2006 es del juzgado tercero penal del circuito de Florencia, la sentencia del 10 de octubre del 2007 es del Juzgado Tercero penal del Circuito de Florencia, sentencia condenatoria por el delito de hurto calificado.

Su señoría, en este caso procede la fiscalía a solicitar imponer medida de aseguramiento para Carlos Andrés Díaz Polanía y para Ancizar Stella Polo de conformidad con el artículo 307, literal a, numeral 1, esto es detención preventiva en establecimiento de reclusión con base en los requisitos del artículo 313 del código de procedimiento penal, en el que (inaudible).

Igualmente, en el 313 tenemos el numeral 4, dice que cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, este caso aplicaría para Carlos Andrés Díaz Polanía (…) y Ancizar Stella Polo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94062237, expedida en Cali – valle, nacido el día 14 de enero de 1983 en Florencia Caquetá, de 29 años de edad, estado civil unión libre, profesión u ocupación ebanista, grado de escolaridad sexto de bachiller, de 1,76 de estatura, de contextura delgada, piel trigueña, cabello corto, lacio, color negro, calvicie bilateral, frente mediana, ojos medianos color negros, cejas rectilíneas y pobladas, orejas medianas, (inaudible) y como señales particulares, tiene un tatuaje en la espalda al lado derecho.

(…) Residente en el lote 6, manzana 2 del 15 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial barrio la Atalaya de Florencia Caquetá. Celular 3133142091. Su señoría, como ya le informé, que los señores cuentan con unos antecedentes según el oficio número 323534 de la SIJÍN con fecha 27 de septiembre de la presente anualidad los cuales ya enuncié Igualmente, tenemos que son verificados en el sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación, las informaciones que ya también comuniqué. Resulta necesario su señoría que se sirva decretar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión prevista en el numeral 1°, literal a del artículo 307 del código del procedimiento penal.

Procede la imposición de la medida de aseguramiento solicitada en razón a que resulta necesaria, adecuada, proporcional y racional frente al delito en cuestión por la fiscalía en razón de configurarse el supuesto fáctico del numeral 2 del artículo 313 del código de procedimiento penal que preceptúa que la detención preventiva proceda en los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro años, presupuesto que se cumple en el presente caso habida cuenta que el delito por el cual se formuló imputación a los señores Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo tienen prevista una pena de prisión de 64 a 108 meses, es decir, 5 años y 4 meses en lo mínimo y 9 años en lo máximo y multa de 2 a 150 SMMLMV.

Ahora respecto a los requisitos del artículo 308, es decir, al factor subjetivo, tenemos que de los EMP y EF, recogidos y asegurados, se puede inferir razonablemente que los implicados probablemente son los autores o partícipes del hecho punible investigado, observando en el numeral 2 de este artículo 308, relativo a que se puede inferir razonablemente que los implicados constituyen un peligro para la seguridad de la sociedad, víctima de este delito que estas personas continúan ejerciendo esta labor delictiva, toda vez que si ya lo hicieron en una oportunidad y quedaron libres, ¿qué le impediría disuadir o siquiera pensar en hacerlo nuevamente cuando se ha visto que las consecuencias penales son muy mínimas?.

Igualmente se puede dar un mensaje errado a la sociedad en el sentido de que quien delinque y quede en libertad de manera inmediata para continuar haciéndolo, se tendría un doble efecto negativo, de un lado desprestigia la administración de justicia y del otro el aliento para que cualquier persona se anime a cometer este delito ante las circunstancias de que si eventualmente fuere capturado inmediatamente recobraría la libertad.

Lo anterior a la armonía con el numeral 3 del referido artículo 308 del código del procedimiento penal que refiere la probable no comparecencia de los aquí imputados al proceso, o que no cumplirán la sentencia. Asimismo en armonía con lo dispuesto en el artículo 312, por la gravedad del daño causado y la actitud que lo imputados asumen frente a este.

Aquí en este punto, quiero llamar la atención señor Juez, en atención a la gravedad del daño causado es mayúsculo, resulta pertinente poner de presente cómo la honorable corte constitucional en sentencia C – 420 de marzo 28 del 2002, refirió como el delito de tráfico de estupefacientes, vulnera no solo el bien jurídico tutelado de la salud pública sino además el de la seguridad pública y el orden económico y social los cuales resultan igualmente afectados en atención (inaudible) e irregular que alteran el libre ejercicio de los derechos ciudadanos a la seguridad y a la estabilidad económica.

Los aquí imputados sí son un peligro para la sociedad pues dentro del numeral 1 del artículo 310 se tiene la probable vinculación con organizaciones criminales. Al respecto su señoría, es lógico que para llegar a tener esta sustancia se tiene que tener a otra persona que lo integra, pero debe existir un acuerdo con quien la compra, y así sucesivamente, pues es una cadena.

Es más, se requiere el conocimiento de personas a quienes se les va a vender, asimismo, quien la va a distribuir, a no ser que los aquí imputados la cultiven, la cosechen, la transporte y comercialicen, que sería aún más grave. Es que si esta clase de conductas como la imputada en la noche de hoy a los señores Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo no fueran dañinas y peligrosas para la sociedad, entonces nos preguntamos, señor Juez, ¿por qué el mundo entero se une para luchar contra ellas?.

Respecto al peligro para la comunidad y las víctimas, tenemos que respecto a la gravedad del hecho por la pena señalada en la misma norma para este tipo de conductas, se infiere una sub gravedad, así es que hay una escala de penas de acuerdo con la cantidad de la sustancia y en este caso narcotráfico en el caso de Carlos Andrés de 451 peso bruto, y 444 peso neto, y en el caso de Ancizar era de 41 gramos peso bruto y 39 gramos peso neto, encontrándose en el 16 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial inciso 2° del artículo 376 de las penas que señalan una sanción de 64 a 108 meses, es decir 5 años, cuatro meses en el mínimo, y 9 años en el máximo.

Por lo grave es señor Juez, cuando es el mismo legislador quien ha señalado estas penas tan altas, además no solo por ser grave, es el mismo Estado quien ante la gravedad y lo dañino de esta clase de conductas y las que de ella se derivan es que han desarrollado política criminal a nivel nacional e internacional para acabar o menguar este flagelo que causa graves perjuicios, no solo a la sociedad sino al mismo Estado, su economía y el buen nombre de Colombia, que hace grandes esfuerzos para erradicar el narcotráfico, así que cuando es la salud pública la que está en juego, el Estado tiene la obligación de proteger la lucha contra esta clase de delitos ha sido materia de estudio por todo el país y el mundo( ) (Defensa) En esta oportunidad, la fiscalía a través de su delegada ha argumentado que su señoría como Juez de control de garantías debe decretar e imponer como medida de aseguramiento privativa de la libertad en sitio de reclusión carcelario para los señores y Ancizar Stella Polo, ha fundamentado su solicitud con base en lo estipulado en el artículo 308 de la ley 906, que trata como requisitos subjetivos, particularmente el numeral 2°, esto es, que los aquí presentes en su condición de imputados privados de la libertad constituyen un peligro para la sociedad y que se encuentra desarrollado por el artículo 310 del mismo estatuto procesal penal.

Su señoría, antes de hacer la argumentación hay que tener en cuenta que el legislador ha establecido en el artículo 2°, ley 906 como principio rector la libertad (…), La medida de aseguramiento no debe ser entendida como la última ratio que tiene el Estado de lograr que se cumpla con los fines que ha establecido el legislador para el desarrollo del proceso penal, el mismo legislador previó otras situaciones que están establecidas en el artículo 307, que pueden ser privativas de la libertad pero no necesariamente en sitio de reclusión carcelario.

(…) Ancizar Stella polo es una persona que reside en la ciudad de Florencia en el barrio La Atalaya, lote 6, manzana b, tiene un arraigo, tiene unos hijos menores de edad y que, si bien, como lo refirió la fiscalía, le figuran unas sentencias condenatorias, esas sentencias fueron proferidas el 11 de septiembre de 2006 por el delito de tráfico de estupefacientes (…), me refiere que es una persona adicta a la sustancia de marihuana y que desde esa época se le han realizado pruebas y que quedó establecido que es adicto a la marihuana, y que, de alguna forma, el hecho de llevar consigo esa sustancia en cantidad de 44 gramos constituye de alguna manera el consumo que tiene dentro de las mismas sustancias alucinógenas.

Y volviendo al tema de las anotaciones y condenas, estas ya fueron cumplidas, extinguidas, al tenor de la misma voz que presentó la delegada de la fiscalía. (…) Su señoría, para reiterar y solicitar que, atendiendo a los fines de la medida de aseguramiento prevista en el artículo 2° de la ley 906, desarrollada por el artículo 295 de la misma obra, 296, que son las finalidades de la libertad (inaudible), su señoría, desde ya la defensa solicita que se también se imponga medida restrictiva de la libertad en su lugar de residencia a la luz del artículo 307 numeral 2°, porque el imputado desde ese mismo lugar de residencia también va a cumplir con la comparecencia, no va a obstruir la justicia y no va a un eventual o potencial riesgo para la comunidad (…) solicito respetuosamente le sea sustituida con base en el artículo 314 numeral 5, cuando el imputado fuere cabeza padre de familia (…) de manera sumaria ante esta audiencia preliminar la defensa presenta como elemento material de prueba que establece que el señor Ancizar Stella Polo, como aparece en los registros civiles de los menores antes referidos, y la declaración juramentada de la señora Ana Rita Polo Orozco, que da cuenta de su condición de padre cabeza de familia y da cuenta de que tiene a cargo a estos menores.

(…) corro traslado de estos elementos a la Fiscalía y por su puesto a la presidencia. (Juez) En primer lugar se debe mencionar que es necesario imponer medida de aseguramiento, porque es un delito grave, es decir que (…) ponen en peligro a la comunidad. En estos delitos de tráfico de estupefacientes es cuando más se pone en peligro a la comunidad por cuanto se están suministrando sustancias estupefacientes para que la juventud se vuelva adicta, con las consecuencias posteriores que esto trae, 17 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial además que es un delito que la gravedad se mide no solo por la cantidad de pena a imponer sino por los bienes jurídicos que tutelan, vale decir en este caso pues hablamos de la integridad física y mental de las personas.

Además el narcotráfico es un delito que desequilibra la economía nacional, como es sabido por todos. Es un delito grave. Entonces por esa razón es necesario imponer medida de aseguramiento. Ahora, ¿Qué medida vamos a imponer? Con base en el artículo 313 que nos habla de la detención preventiva carcelaria, habla el numeral 2° del artículo 313 que se dispone detención preventiva carcelaria en dos… en los delitos investigados de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años.

Hablaba la señora fiscal que la peligrosidad de la conducta de los imputados, que se desarrolla en el artículo 310 del CPP, hablaba la Fiscalía que existe continuidad de la actividad delictiva o mejor la segunda parte de este numeral, probable vinculación con organizaciones criminales. Esto es indudablexSi yo vendo marihuana pues entiendo y sé dónde la consigo y a quién se la vendo, y si la consigo sé dónde la consigo y para qué la utilizo (…) Entonces existe vinculación con organizaciones criminales a un bajo nivel con relación a las cantidades que se manejan en este caso, tiene una alta probabilidad de que exista (…) Ahora, con relación a los fines constitucionales de la medida de aseguramiento que, como menciona la defensa en el desarrollo del artículo de acuerdo a la ley 906, el artículo 295, exponen unos fines, los fines de la medida de aseguramiento es evitar un peligro para la comunidad, evitar que la persona no comparezca al proceso o que obstruya la justicia. Pero este caso concreto se considera que tratándose de estos delitos graves que ponen en peligro a la comunidad, que tienen penas altas y que desafortunadamente la detención preventiva domiciliaria no sería procedente por cuanto ante la ineficiencia del control de esta medida por parte de las autoridades, que la persona sigue vinculada con su actividad criminal, con su organización de tráfico de estupefacientes y eso hace que la medida de aseguramiento más adecuada sea la detención carcelaria y no la domiciliaria para evitar precisamente que se continúe el peligro para la comunidad, determinado en seguir vinculado con las redes de tráfico de estupefacientes.

El caso de Ancizar Stella Polo, se observa que a pesar de que no se considera como antecedente, pues hubo una sentencia por tráfico de estupefacientes. ¿Qué quiere decir esto? Que la persona comete el delito, paga la pena y continúa con su actividad criminal. No es lo mismo una persona que por primera vez lo haga y que pague su delito y se desvincule de sus actividades de tráfico de estupefacientes, a una persona que vuelve a cometer el mismo delito, que sigue vinculada con su actividad criminal, esa es la razón por la cual es necesaria la detención carcelaria.

(…) A pesar de que las penas hayan sido cumplidas o extinguidas, la parte general del código penal hay una norma que es el artículo 68A, que habla de la EXCLUSIÓN DE BENIEFICIOS Y SUBROGADOS, dice: No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Estas penas están canceladas, pero cobijan dentro de los 5 años anteriores, esta del 10 de octubre de 2007, tratándose de Ancizar Stella Polo, el 10 de octubre de este año cumple 5 años. Entonces no habría lugar al beneficio de la detención preventiva domiciliaria, además por cuanto ya dije, no cumpliría la detención preventiva domiciliaria la finalidad de la medida de aseguramiento de protección a la comunidad, porque muy probablemente la persona continúe con sus actividades delictivas.

(…) Entonces no es procedente la detención domiciliaria porque no es adecuada en las circunstancias concretas en las que nos encontramos. Se hace necesaria la carcelaria. Ahora, por demás, tratándose de Ancizar Polo con relación a lo que la defensa solicita de sustituir la carcelaria por domiciliaria, pues en primer lugar no sería procedente con base a este artículo 69A, y en segundo lugar no se encuentran demostrados los requisitos de ser padre cabeza de familia, porque es que, con los solos registros civiles yo no puedo demostrar ser padre cabeza de familia y con una declaración extraprocesal no puedo demostrar lo que exige la jurisprudencia para otorgar este beneficio de ser padre cabeza de familia para dar la libertad, que es: que el menor no cuente con otra figura paterna o materna, son separados pero eso no 18 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial significa que no tengan mamá, eso no está probado dentro del proceso (…) En segundo Lugar, de que el menor esté bajo el cuidado de la persona (…), esto no nos demuestra eso (…) En consideración a ello, entonces la medida que se va a imponer es la detención preventiva carcelaria, se debe cumplir en la cárcel el Cunduy de Florencia, y también se les comenta que ustedes quedan por cuenta del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Rico, que es el competente para conocer este tipo de delitos.

Esta es la decisión que se toma, queda notificada en estrados, que admite los recursos de Ley. (…) (Defensa) Su señoría, respetuosamente interpongo recurso de apelación en relación con el particular con la negación que se hace para conceder la sustitución de la domiciliaria por las siguientes consideraciones. A ver su señoría, en primer lugar, el suscrito considera muy respetuosamente, en relación con la decisión o providencia que se acaba de emitir por parte del a quo, mediante la que se niega la domiciliaria por cuanto en este caso existen unos antecedentes penales en cabeza del señor Ancizar Stella Polo, así lo entendió el a quo al hacer el análisis con base en las dos sentencias que reportan del 11 de septiembre de 2006 y 10 de octubre del año 2007, la primera proferida por el Juzgado Penal del Circuito por el delito de tráfico de estupefacientes condenado a 27 meses de prisión, y la segunda por el delito de hurto a 2 años de prisión, su señoría, muy respetuosamente considero que no es estas sentencias que deban ser tenidas al tenor de lo que establece la constitución el artículo 248, que si bien constituyen antecedentes porque son declaradas de sentencia definitiva, pero igualmente no pueden tenerse como unas sentencias imprescriptibles diríamos de alguna forma, sentencias que deben quedar como registro y para ser tenidas para siempre, de ninguna manera, si se cumplió con la sentencia en el tiempo y en las condiciones que impuso el administrador de justicia, no deben ser tenidas en cuenta a efectos de ser analizadas en esta oportunidad porque ya no constituyen estos antecedentes, dejan de ser tenidos como antecedentes para efectos de este nuevo acto por el cual está siendo investigado, y menos para ser analizada a la luz del artículo 68 literal a de la ley 599 del 2000 que trata de la exclusión de los beneficios y subrogados penales, aquí cuando leí hace referencia a esta exclusión estamos en el entendido de los beneficios en cuanto a la pena mínima y todo lo que tenga que ver con beneficios de pena para conceder la prisión domiciliaria y o de ninguna manera para ser tenido y analizados a la luz de una medida de aseguramiento como es en esta oportunidad en la que estamos haciendo referencia. Una medida de aseguramiento con unos fines específicos que es la no obstrucción de la justicia, la comparecencia al proceso, la seguridad de la comunidad que se ha hecho referencia en esta oportunidad por el señor Juez de Garantías, ese peligro a la comunidad se mantendría vigente si se impone una medida diferente restrictiva de la libertad en su lugar de residencia porque daría pie a una continuación del delito cuando no es así, y si es problema de que no hay un efectivo seguimiento y control por el Estado, eso ya hace parte de las fallas o deficiencias que existen en el sistema, pero que de ninguna manera pueden ser tenidas en cuenta poque fue el mismo legislador quien las estableció, pues encontró que debían presentarse como adecuadas también y por eso las fijó en el artículo 307, numeral 2°, para ser tenidas en cuenta, entonces por esa razón se solicita que el ad quem revise y analice en esta oportunidad la decisión que se acaba de ejercer en el sentido de que no se debe considerar como antecedente las sentencias que fueron impuestas al señor ancilar Stella Polo en el año 2006 y 2007 respectivamente, para efectos de establecer que constituye un peligro para la comunidad.

Y de la misma manera en relación con la sustitución de la medida de aseguramiento ue la solicité como allterna no era considera como principal, es en esta audiencia, que estamos en preliminares, en donde sumariamente se debe acreditar esa condición de padre cabeza de familia al interior de la ley 750 del 2002, y sumariamente el suscrito ha presentado para acreditar que efectivamente sí tiene menores de edad dos registros civiles de nacimiento y ahí da cuenta que sí tiene menores, y es la única forma de probar que tiene hijos a su cargo, y sumariamente se ha presentado también como prueba la declaración juramentada donde la señora Ana Rita Polo Orozco afirma bajo la gravedad de juramento que es la persona que ve y 19 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial cuida por esas menores de edad, y que esa declaración juramentada debe tener ese alcance probatorio para esta audiencia preliminar, muy diferente a una audiencia de individualización de pena y sentencia cuando se tenga que hacer referencia al artículo 44 y 47 a efectos de establecer si tiene o no ese padre de familia ya con otros elementos materiales de prueba que sería ese estudio que se practica por el ICBF en donde efectivamente ya, con todo el tiempo y con toda la autoridad competente se debe establecer al juez de conocimiento si se cumple o no para efectos de que si se va a solicitar que se mantenga eventualmente donde haya una sentencia condenatoria la prisión domiciliaria, y no una audiencia preliminar, donde se está buscando es el fin mismo, porque la libertad debe ser interpretada de manera restrictiva no como lo estableció el artículo 295 de la ley 906, y en esos caso de manera restrictiva debe ser también analizada y ponderada para que en este caso muy respetuosamente considero que sí se cumplen los elementos para que sea sustituida por su condición de padre cabeza de familia al tener dos menores de edad, y por esa razón solicito al a quo se revoque la decisión, en relación con la imposición de medida de aseguramiento con relación a Ancizar Stella Polo y en su lugar se le conceda la detención en su lugar de residencia como padre cabeza de familia si la considera de que no se aplica el presupuesto legal para ser otorgada de manera directa en los términos del artículo 307, numeral 2°.

(…) (Juez) Teniendo en cuenta que el recurso de apelación ha sido debidamente sustentado se concederá en el efecto devolutivo ante el superior, se le dará el trámite pertinente. Se da por terminada siendo las 7:35 de la noche.” - El 27 de mayo de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, resolvió declarar la preclusión de la investigación15 a favor del señor ANCIZAR STELLA POLO, como se transcribe a continuación: “… Su señoría, deseo solicitarle la preclusión de la investigación a favor del señor Ancizar Stella Polo, consagrada en el artículo 331 y 332 en la causal 4°, atipicidad del hecho investigado ( )Su señoría, la Fiscalía General de la Nación le solicita a usted muy respetuosamente se sirva precluir la investigación a favor de este señor invocando la causal ya mencionada, la cuarta, la atipicidad del hecho investigado, manifestándoles que la conducta por la cual se investiga y la cantidad más bien, la cantidad de droga que llevaba consigo el señor Ancizar Stella Polo, excede en muy poca cantidad la permitida por la ley y esto es para sustancia estupefaciente marihuana la cantidad de 20 gramos, excediendo 29 gramos la cantidad permitida.

Hecho este que ha sido decantado por la jurisprudencia en manifestaciones donde se ha dicho que se trata de dosis de aprovisionamiento. Su señoría, quiero invocar en esta ocasión la sentencia de casación número 35978 donde es Magistrado Ponente el Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, sentencia esta del 17 de agosto del año 2011, y me permito leer uno de los apartes de la misma: “teniendo como referente el reparo único que se postula contra la legalidad sentencia de segunda instancia el problema a resolver es determinar si el comportamiento atribuido al procesado vulnera el bien jurídico a la salud publica al haber sido sorprendido con una cantidad de droga que supera ampliamente el límite conocido como dosis personal, aun cuando la defensa aportó prueba de su condición de adicto a esta situación, es decir, se resolverá la cuestión sobre si estando probada la fármaco dependencia del infractor y no mereciendo prueba de que la sustancia prohibida sea destinada a un fin distinto al consumo, la cantidad de droga es un criterio para establecer la afectación de la salud pública y por contera si ese comportamiento merece ser reprochado penalmente.” Su señoría, como le anuncié al inicio de mi intervención en la carpeta de la fiscalía allegada por la defensa con visto bueno del 15 Folios. 67 – 73, C. Principal 1, y folio 81(CD), Cuaderno Prueba de oficio, proceso penal 2012-00429-00 20 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial delegado de la fiscalía que se encontraba en su momento manifiesto una autorización al señor director del INPEC del Cunduy para que practicara un examen de laboratorio pa4ra tomar unas muestras para examen de laboratorio del señor Ancizar Stella Polo los cuales arrojan el siguiente resultado y esto al llegar al laboratorio clínico Nancy Sandoval, donde luego de tomar las muestras, se manifiesta que en marihuana arrojó resultado positivo, este examen médico está firmado por la Doctora Silvia Andrea Ramírez, y es de fecha 04 de abril de 2013, un examen que fue tomado con posterioridad a la comisión de la conducta delictiva, al igual que se cuenta con dos declaraciones extraproceso rendidas en la notaría primera del circulo de Florencia Caquetá donde comparece el señor Wiliam Pachecho Gonzalez y el señor Carlos Andrés Lizcano Cardona, ante el notario primero del circulo de Florencia Wilber Francisco García Sánchez y hacen la siguientes manifestaciones: “Por este motivo me consta que el señor Ancizar Stella polo es muy trabajadora en lo que salga, especialmente en la ebanistería y la construcción, que reside en la Cra 11ª No02 08 barrio el Rosal donde vive con su esposa la señora Érica Andrea Chica y sus dos hijas, de la misma manera me consta y aquí hago saber que el señor Ancizar Stella Polo es adicto a la marihuana, hecho que conozco porque yo consumo esta sustancia y los dos hemos compartido los cigarrillos.” Esta manifestación la realiza el señor William Andrés Pacheco Gonzalez.

El señor Carlos Andrés Lizcano Cardona dice de igual manera que le consta que el señor Ancizar es una persona muy trabajadora, lugar de residencia, esposa, y al final dice que le consta y así hace saber que el señor Ancizar Stella Polo es adicto a la marihuana, hecho que conoce porque consume esta sustancia y los dos han compartido los cigarrillos.

Su señoría, estos elementos de prueba fueron allegados a la carpeta de investigación de la fiscalía luego de haber ya formulado una imputación contra este señor, pero vuelvo y reitero su señoría, la cantidad de droga que fue incautada en el momento de la captura sobrepasa los límites permitidos para la dosis personal en una cantidad muy baja, e igual manera y aquí, se puede decir su señoría que el bien jurídico tutelado en este caso no sería solo la salud pública sino la seguridad pública, el orden socioeconómico y la administración pública, de igual manera la autonomía personal, en este caso su señoría con la infracción cometida por el señor Ancizar polo estaría lesionando única y exclusivamente la salud de este señor pues no tiene la fiscalía como demostrar y la forma en que llevaba la sustancia no hay como probar que esta sustancia iba a ser utilizada para la venta o que iba a tener un fin distinto al de consumir, que esta persona, luego de practicada el examen de laboratorio arroja positivo en consumo de marihuana al igual que las dos declaraciones extra juicio permiten manifestar a la fiscalía que esta sustancia en la cantidad que se llevaba iba a ser para el consumo del señor Stella Polo y no para expender u otro de los verbos rectores que conlleva este delito consagrado en el artículo 376 del código penal, por esto, su señoría, y dados los elementos que se allegaron a la carpeta y que este delegado no encontraría cómo desvirtuar o intentar vencer en juicio al señor Ancizar Stella Polo por los hechos que se le imputaron en un principio es que le solicito decretar a favor de este señor la preclusión de la investigación, puesto que, vuelvo y reitero, este señor no buscaba con el porte de este estupefaciente lesionar el bien jurídico tutelado en este caso el principal que es el de la seguridad y salud pública, sino que por el contrario estaba encaminado a afectar únicamente y exclusivamente su salud, que en este caso tendría una afectación personal y no del público en general.

De esta manera su señoría, tengo en mi poder los elementos enunciados para correr traslado de los mismos, tanto a su señoría como al ministerio público, pues ya son de conocimiento de la defensa, por lo que los pongo a disposición para que tengan conocimiento de los mismos, y así se sirva despachar favorablemente la petición de la fiscalía (…) (Defensa) Igualmente, su señoría, se ha logrado establecer que el señor Ancizar Stella Polo, con los diferentes medios o elementos de convicción que se cuenta por la Fiscalía y por la labor que ha realizado la defensa, que él es una persona adicta a esta sustancia, y que desde ese mismo hecho de hallar ese elemento en su poder y la formulación de la imputación, se estableció como verbo rector de la conducta el llevar consigo o portar esta sustancia, de ninguna manera la Fiscalía le ha hecho una 21 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial imputación diferente a esta y solamente a efectos de acreditar responsabilidad penal por tener una sustancia superior a la establecida como dosis de uso personal que es de 20 gramos.

Su señoría, en este piso penal en donde el bien jurídico protegido es la salud publica principalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia, no solamente que cita el delegado de la Fiscalía que, en tratándose de estas cantidades mínima superiores a la dosis de uso personal es procedente que se llegue a decretar la preclusión en favor de un ciudadano que se acredite que es adicto a esta sustancia. Se ha establecido que esa puesta en peligro del ben jurídico de la salud pública no llega a perfeccionarse porque es la autopuesta en peligro de la propia persona en desarrollo de ese principio constitucional de la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad que ha analizado la Corte Constitucional (…) (Juez) El tema propuesto por el representante de la Fiscalía y de la defensa, se obliga a analizar el concepto de dosis personal y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, y si la información aportada por la Fiscalía, así como por la defensa, son suficientes elementos de juicio que permitan considerar que el imputado portaba estupefacientes para su propio consumo o que el mismo no tenía fines de tráfico.

El desarrollo legislativo y jurisprudencial ha (inaudible) a estimar que resulta merecedor de nivel distinto de el declararse (inaudible) a partir de la sentencia C – 221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que, tratándose del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el Estado no puede intervenir indebidamente en el comportamiento del individuo y, por ende, ni siquiera puede (inaudible).

En materia de responsabilidad penal la presunción únicamente opera a favor del reo, la puesta en peligro de los bienes jurídicos no debe deducirse a términos de cantidad, lo verdaderamente importante es limitarse a si la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo para su propio consumo alcanza a vulnerar materialmente la salud pública, el orden económico y social y otros intereses colectivos.

El carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes solo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes, incluida su distribución a título gratuito, pues de llegar a faltar la conducta del adicto que es suprimir una sustancia destinada a su propio consumo se termine por equiparar la situación de este con la de traficante de drogas, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal, y de dar un tratamiento punitivo al comportamiento de un sujeto, si así se quiere llamar a la víctima, que en lugar de ser sujeto que hace parte de la cadena de traficantes, termina siendo una víctima más del delito.

Por lo que se ha dicho, ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva, no hay lugar a reproche penal en los casos de porte de sustancias indebidas para el consumo, independientemente de su cantidad, para cada caso, y eso es lo realmente importante, impera acreditar que sea un mero portador de droga, la relación existente entre el porte y el consumo, y finalmente la ausencia de prueba alguna sobre la distribución a terceros a título gratuito u oneroso, tesis que se apoya con la expedición del acto legislativo (…) Así, no existe vulnerabilidad de castigar penalmente a quien sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente que sea sorprendido portando o para fines distintos al consumo personal, esto es, para distribución o venta a cualquier título, no importa si quien distribuya lo hace de manera gratuita.

En el caso concreto se puede observar que el señor Ancizar Stella Polo le fue practicado en el laboratorio clínico Nancy Sandval el día 01 de abril de 2013 un examen de valores de referencia relacionados con el abuso de drogas, encontrando una concentración de marihuana la cual dio como resultado positivo de presencia de ese alucinógeno en el cuerpo, es entendible que el capturado en septiembre de 2012, indefectiblemente es una persona que está dedicada al consumo de estupefacientes, igualmente aparecen declaraciones extra juicio en las que se indica que se conoce al señor Ancizar Stella, a lo que se dedica y que es adicto a las sustancias estupefacientes de marihuana, también se aportó el pesaje de dicha sustancia, la cual arrojó un peso de 39 gramos, positivo para marihuana y sus derivados, sustancia que no se encuentra por parte de la fiscalía que fuera a ser puesta a la comercialización o a la distribución fuera de manera gratuita y onerosa, sino que hubiese prueba de que el fuera llevada consigo por parte del acusado Ancizar Stella Polo sin esos fines de tráfico, sino que por el contrario, era para su propio consumo y 22 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de lo cual puede derivarse que, a su vez era su dosis de aprovisionamiento.

En ese sentido, le asiste razón al ente acusador al solicitar la preclusión a favor del señor Ancizar Stella Polo, dado que no tiene elemento material probatorio que lo lleve a conducir a una sentencia condenatoria si se dieran los requisitos para llegar a un juicio oral en esta sede procesal. Una vez verificadas las circunstancias de que no solamente la conducta es atípica por no encontrarse objetivamente expuesta la comisión de ese delito, sino también que presenta una atipicidad subjetiva, dado que no se persiguen los fines que la ley ha contenido en el artículo 376 del código penal, dentro de ellas es la venta, la conservación, entre otros, por ello, verificada esa circunstancia no cabe decisión distinta a otorgar la preclusión a favor del señor Ancizar Stella Polo (…) …” - Certificación16 suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, el 18 de septiembre de 2013 en la cual se consigna: “(…) el señor ANCIZAR STELLA POLO, ingresó a este Establecimiento carcelario y penitenciario el día 10/08/2007, por el delito de HURTO, radicado 2007-00921 y salió en LIBERTAD CONDICIONAL MEDIANTE BOLETA NO. 26, fecha de salida el 27/01/2010, emitida por el JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE FLORENCIA, CAQUETA, ingresó nuevamente el día 18/09/2012 por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, con radicado 2012-80057, salió en libertad por PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN el día 29/05/2013, mediante boleta de libertad No. 013 EMITIDA POR EL JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE FLORENCIA, CAQUETA.” 2.5.

El daño El daño, como primer elemento que debe acreditarse en cualquier proceso de responsabilidad patrimonial, se entiende como toda “modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama”. Por su parte, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el daño antijurídico consiste en aquel que no se está en el deber jurídico de soportar, al carecer de un título jurídico valido, que excede el conjunto de las cargas que normalmente se deben soportar y que, por consiguiente, causa un detrimento patrimonial.

En ese entendido, corresponde a la Sala entrar a establecer si ese primer elemento de responsabilidad se encuentra acreditado en el proceso; que al decir de la parte actora se traduce en la privación injusta de la libertad sufrida por el señor ANCIZAR STELLA POLO, en el marco del proceso penal adelantado en su contra como presunto responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene acreditada la causación del daño en lo atinente a la privación injusta de la libertad del señor ANCIZAR STELLA POLO, en tanto permaneció privado de su libertad durante el período comprendido entre el 18 de septiembre del 2012 y el 29 de mayo de 2013, conforme se desprende de la certificación17 rendida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Cunduy; es decir, por un lapso de 8 meses, 11 días, por cuenta del proceso penal que se analiza en el sub judice. 16 F. 27 C. Principal 1, expediente físico. 17 F. 27, C. Principal 1, expediente físico. 23 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Así, se trata de un daño individual, efectivo y evaluable patrimonialmente, irrogado a los demandantes; sin embargo, la sola configuración de este aspecto no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, pues se debe determinar si, efectivamente, aquel resulta imputable a la entidad estatal y si existe fundamento que implique deber resarcitorio, en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad estatal reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico. 2.6.

De la imputación Corresponde a la Sala entrar a analizar si el daño, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto el señor ANCIZAR STELLA POLO, se reputa antijurídico y si, por ende, la precitada no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo. Para tal efecto, es necesario determinar si la decisión restrictiva de la libertad adoptada por el funcionario judicial se apartó o no de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad que gobiernan la imposición de medidas de aseguramiento.

En atención al material probatorio obrante en el plenario, se observa que la investigación penal seguida contra el libelista se originó con ocasión al hallazgo de 39 gramos de marihuana en su poder, los cuales llevaba consigo cuando la motocicleta en la que se movilizaba fue abordada por miembros del Ejército Nacional en un puesto de control ubicado en el trayecto de la vía que del municipio de El Paujil conduce al municipio de El Doncello, en el Departamento del Caquetá. Adicionalmente, se advierte que el 17 de septiembre de 2012 se llevaron a cabo las audiencias preliminares, presididas por el Juez Promiscuo Municipal de El Paujil, quien impartió legalidad sobre la captura del señor STELLA POLO, al considerar que “la condición que determinó la misma, efectivamente, fue con la situación de flagrancia, además se han puesto de presente los derechos del capturado, no se ha violentado de ninguna manera los derechos fundamentales de los capturados, igualmente se han puesto a disposición dentro del término de 36 horas a los capturados ante el juez de control de garantías, razón por la cual se le dará legalidad a la captura”; misma ocasión en la que el Fiscal 18 Local de esa municipalidad le formuló imputación indicando que “el hecho constituye el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, que el delito que se les imputa se encuentra descrito en el Código Penal, libro segundo, capítulo segundo: “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, artículo 376: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (…) En cantidad superior a la dosis personal, de donde se infiere razonablemente que ustedes son autores del delito.

(…) el verbo rector es llevar consigo y transportar.” Finalmente, el delegado de la Fiscalía General de la Nación le solicitó al Juez la imposición de medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión con fundamento en los artículos 307, literal a, numeral 1°; 308, numeral 2°; y 313, numeral 2° y 4° del Código de Procedimiento Penal, indicando, entre otros aspectos, que “Procede la imposición de la medida de aseguramiento solicitada en razón a que resulta necesaria, adecuada, proporcional y racional frente al delito en cuestión por la fiscalía en razón de configurarse el supuesto fáctico del numeral 2 del artículo 313 del código de procedimiento penal que preceptúa que la detención preventiva proceda en los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro años, presupuesto que se cumple en el presente caso habida cuenta que el delito por el cual se formuló imputación a los señores Carlos Andrés Díaz Polanía y Ancizar Stella Polo tienen prevista una pena de prisión de 64 a 108 meses, es decir, 5 años y 4 meses en lo mínimo y 9 años en lo máximo.

(…) Ahora, 24 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial respecto a los requisitos del artículo 308, es decir, al factor subjetivo, tenemos que de los Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física, recogidos y asegurados, se puede inferir razonablemente que los implicados probablemente son los autores o partícipes del hecho punible investigado, observando en el numeral 2 de este artículo 308, relativo a que se puede inferir razonablemente que los implicados constituyen un peligro para la seguridad de la sociedad, (…) toda vez que si ya lo hicieron en una oportunidad y quedaron libres, ¿qué le impediría disuadir o siquiera pensar en hacerlo nuevamente cuando se ha visto que las consecuencias penales son muy mínimas”.

Frente a la solicitud elevada por la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías resolvió imponer medida de aseguramiento preventiva en establecimiento de reclusión, al considerar que se trataba de un delito cuya gravedad se mide “no solo por la cantidad de pena a imponer sino por los bienes jurídicos que tutelan, vale decir, en este caso pues hablamos de la integridad física y mental de las personas.

Además, el narcotráfico es un delito que desequilibra la economía nacional (…). De igual manera, indicó que la medida a imponer debía ser la señalada en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, en atención a su numeral 2° “en los delitos investigados de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años (…)”; que, de conformidad con el artículo 310 de la misma norma, existía una probable vinculación con organizaciones criminales, por lo que, “desafortunadamente, la detención preventiva domiciliaria no sería procedente ante la ineficiencia del control de esta medida por parte de las autoridades, que la persona sigue vinculada con su actividad criminal, con su organización de tráfico de estupefacientes y eso hace que la medida de aseguramiento más adecuada sea la detención carcelaria y no la domiciliaria, para evitar precisamente que se continúe el peligro para la comunidad, determinado en seguir vinculado con las redes de tráfico de estupefacientes”;

Asimismo, trajo a colación el artículo 68A del Código Penal, señalando que el señor ANCIZAR STELLA POLO, al haber recibido una sentencia el 10 de octubre de 2007, esto es, dentro de los 5 años anteriores, tornaba improcedente la prisión domiciliaria, beneficio que había sido solicitado por la defensa en virtud del parágrafo tercero del mismo precepto, el cual le fue negado por las razones antes aducidas y por cuanto no se acreditó que el señor ANCIZAR es padre cabeza de familia.

Por otro lado, del expediente penal analizado en la presente actuación, se observa que el 27 de mayo de 2013, la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión de la investigación invocando la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 del 2004, “Atipicidad del hecho investigado”, informando que a su conocimiento fue allegado un examen de laboratorio practicado al señor ANCIZAR STELLA POLO el 04 de abril de 2013, el cual arrojó positivo para marihuana, con el cual se verifica la fármaco dependencia del prenombrado a la sustancia en cuestión. A esto se suman dos declaraciones extra proceso rendidas por Wiliam Pachecho Gonzalez y Carlos Andrés Lizcano Cardona, de las que se desprende la condición de adicto a la marihuana que ostenta el señor ANCIZAR STELLA POLO; elementos materiales probatorios que señala “fueron allegados a la carpeta de investigación de la fiscalía luego de haber ya formulado una imputación contra este señor, pero vuelvo y reitero su señoría, la cantidad de droga que fue incautada en el momento de la captura sobrepasa los límites permitidos para la dosis personal en una cantidad muy baja (…) no hay como probar que esta sustancia iba a ser utilizada para la venta o que iba a tener un fin distinto al de consumir, que esta persona, luego de practicada el examen de laboratorio arroja positivo en consumo de marihuana al igual que las dos declaraciones extra juicio permiten manifestar a la fiscalía que esta sustancia en la cantidad que se llevaba iba a ser para el consumo del señor Stella Polo y no para expender u otro de 25 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial los verbos rectores que conlleva este delito consagrado en el artículo 376 del código penal.” En ese orden, respecto a la solicitud de la Fiscalía, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Puerto Rico, resolvió decretar la preclusión de la investigación a favor del señor ANCIZAR STELLA POLO al considerar que los elementos allegados por la fiscalía permitían establecer que la sustancia estupefaciente que llevaba consigo el señor ANCIZAR STELLA POLO al momento de ser capturado, era “para su propio consumo o que el mismo no tenía fines de tráfico”.

Para el efecto, sostuvo que “el carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes solo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes, incluida su distribución a título gratuito, pues de llegar a faltar la conducta del adicto que es suprimir una sustancia destinada a su propio consumo se termine por equiparar la situación de este con la de traficante de drogas, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal (…) no hay lugar a reproche penal en los casos de porte de sustancias indebidas para el consumo, independientemente de su cantidad, para cada caso, y eso es lo realmente importante, impera acreditar que sea un mero portador de droga, la relación existente entre el porte y el consumo, y finalmente la ausencia de prueba alguna sobre la distribución a terceros a título gratuito u oneroso”.

Ahora bien, establecidos los hechos que conllevaron a la privación de la libertad del señor ANCIZAR STELLA POLO y teniendo en cuenta que finalmente el funcionario de conocimiento dispuso la preclusión de la investigación al concluir que, del material probatorio allegado al proceso, no había prueba que condujera a la certeza de que el porte de la sustancia indebida tenía fines de tráfico, corresponde a la Sala definir si esta circunstancia resulta suficiente para derivar, per sé, responsabilidad a cargo del Estado; para tal efecto, se debe determinar, por un lado, si la medida restrictiva de la libertad proferida en su momento por la fiscalía, conforme a las pruebas entonces recopiladas, resultó injusta y generadora de un daño antijurídico que deba ser resarcido por la administración, y por otro, si se configura o no causal alguna exonerativa de responsabilidad, de conformidad con los derroteros jurisprudenciales citados en precedencia. En este punto, advierte la Sala que el daño irrogado a los demandantes -privación de la libertad de ANCIZAR STELLA POLO – se reputa antijurídico en razón a que, si bien para el momento en que se le impuso la medida de aseguramiento, los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en ese estadio procesal, así como los antecedentes y condenas que pesaban en contra del procesado, le permitían al Juez de control de garantías inferir razonablemente que el actor era autor o partícipe de las conductas que le fueron imputadas.

No obstante, ello no desvirtúa que finalmente la investigación precluyó al establecerse que el hecho investigado era atípico, pues se trataba de una persona adicta al consumo de marihuana y no de un expendedor o traficante de la sustancia estupefaciente. Al respecto, es preciso recordar que, mediante sentencia SU – 072 del 2018, la Corte Constitucional estableció: “Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado – el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica - es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.” 26 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial En tal sentido, no se avizora por parte de esta colegiatura que la decisión adoptada en su momento por el funcionario judicial que dispuso la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor ANCIZAR se apartara de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad que gobiernan la materia.

No obstante, en vista de que finalmente el Juez de conocimiento determinó que la conducta investigada por el ente acusador era objetivamente atípica – el hecho investigado no es constitutivo de delito tipificado en la ley penal – se concluye que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor STELLA POLO le produjo un daño antijurídico que no se encontraba en la obligación jurídica de soportar, derivado de un actuar legítimo del Estado.

Por contera, al tenerse acreditados los elementos configurativos de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad analizada en la presente litis, y al no advertirse alguna causal exonerativa de responsabilidad, se accederá en este sentido a las pretensiones de la demanda. 2.7. De la responsabilidad de las entidades demandadas Si bien esta sala admitía la postura de que, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en vigencia de la ley 906 del 2004, la responsabilidad recaía solidariamente sobre la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, en el entendido de que, si bien es el Juez de Control de Garantías quien resuelve decretar la medida, la Fiscalía General de la Nación es quien allega al proceso los elementos de convicción con los que pretende la detención del procesado.

No obstante, cabe precisar que dicha interpretación se reorientará en el sentido de que, conforme lo dispone el artículo 306 de la codificación en cita, en el procedimiento penal oral acusatorio, la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, siendo el funcionario judicial con función de control de garantías quien, bajo su propio criterio, decide si accede o no a lo solicitado; razón por la cual, esta sala de decisión considera que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL es la única entidad llamada a responder patrimonial y extracontractualmente por los perjuicios irrogados a los demandantes.

En ese estado de cosas, al tenerse acreditados los elementos configurativos de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad analizada en la presente litis, la sala procederá a revocar la Sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y declarar responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL por los perjuicios irrogados a los libelistas. 2.8 Indemnización de perjuicios 2.8.1.

Perjuicios morales Sobre esta clase de perjuicios en los asuntos de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado en reciente sentencia SU del 29 de noviembre de 2021 fijó las reglas para unificar la jurisprudencia relativa al reconocimiento y monto de los perjuicios, estableciéndolas de la siguiente forma: “R.- Las reglas de unificación 27 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 65.- Con fundamento en lo anterior, la Sala adoptará las siguientes reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad: 65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV 28 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6. - Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa. S.- La aplicación en el tiempo de las reglas que se adoptan en esta sentencia 66.- Las reglas que se adoptan en el presente fallo, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 270 del CPACA, tienen el objeto de << unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>>. 67.- En esta sentencia de unificación se adoptan dos reglas jurisprudenciales respecto de las cuales es necesario pronunciarse sobre sus efectos en el tiempo: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad;

(ii) se modifican los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.” Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV 29 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial En ese entendido, el perjuicio moral, tratándose de la privación injusta de la libertad, se presume únicamente de la víctima directa, de su cónyuge o compañero permanente y de los parientes dentro del primer grado de consaguinidad; y en cuanto a los demás familiares, debe acreditarse la relación estrecha con el detenido, para con ello establecer la existencia o no del perjuicio moral respecto de estos.

Ahora bien, por regla general, las sentencias de las altas cortes son de aplicación inmediata y, por ende, retroactiva, lo que implica que se aplica a situaciones o actuaciones en curso, con independencia de si al momento de haberse iniciado la actuación administrativa o de haberse presentado la demanda no existiera el precedente o su variación; máxime si se trata de sentencias de unificación jurisprudencial cuya fuerza vinculante es mayor al cumplir una función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable, por lo que es de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces.

Y es que no puede olvidarse que la labor jurisprudencial consiste en determinar el sentido y alcance de los referentes normativos pertinentes para la solución de los casos litigiosos. Pero esos referentes -constitucionales y legales- preexisten al pronunciamiento judicial que los concreta y determina, y también al caso concreto a resolver con aplicación de las normas así perfiladas por las altas Cortes.

De esta manera, la aplicación de los pronunciamientos jurisprudenciales que concretan su sentido debe hacerse -obviamente- desde el momento de vigencia de las normas interpretadas, pues lo que hace la jurisprudencia es poner de presente el significado que ellas han tenido siempre. En este sentido, procede la Sala a la tasación de los perjuicios, conforme a los lineamientos jurisprudenciales antes citados.

Se tiene acreditado entonces que la privación de la libertad del demandante se presentó durante el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2012 y el 29 de mayo de 2013, esto es, 8 meses y 11 días. - Liquidación de perjuicios morales a favor de ANCIZAR STELLA POLO - víctima directa- Para este cálculo, es necesario aplicar la siguiente fórmula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (8 meses x 5 SMLMV) + (11 días x 0,166 SMLMV) PM = 40 SMLMV + 1,82 SMLMV PM = 41,82 SMLMV Se tiene, entonces, que el monto total de la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de ANCIZAR STELLA POLO, asciende a la suma equivalente a 41,82 SMLMV. - Liquidación de perjuicios morales sufridos por la cónyuge o compañera permanente de la víctima directa. 30 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial De otro lado, observa la sala que en la audiencia de pruebas celebrada el 23 de febrero de 201718, los testigos GLADIS TRUJILLO OSORIO, JOSÉ ALBEIRO BOTERO POLO y ANA ELCY MURCIA TORRES, fueron precisos en asegurar que la señora ERICA ANDREA CHICA SÁNCHEZ es la compañera permanente del señor ANCIZAR STELLA POLO, condición que se acredita por ser también la madre de las menores KAREN SOFÍA, SHAROL VALERIA y SARAY NATALIA, hijas del directo afectado.

Para el efecto, los testigos manifestaron: PREGUNTADO: ¿Cómo está conformado el núcleo familiar de señor ANCIZAR? EMT: “de su esposa y tres niñas”, GTO: “el núcleo familiar de él está conformado por la señora ERICA ANDREA CHICA, la esposa o compañera de él ” y, además, que convive con ella “hace unos 11 o 12 años”, JABP: “Por la compañera, ERICA ANDREA CHICA…”.

Por tal razón, se decretará a su favor el 50% de la suma reconocida a la víctima directa, es decir, 20,9 SMLMV. - Liquidación de perjuicios morales sufridos por los familiares de la víctima directa. Los señores JOSÉ ANCIZAR STELLA y MARLENY POLO OROZCO19, al estar dentro del primer grado de consaguinidad, en calidad de progenitores del directo perjudicado, se presume respecto de ellos la existenca del perjuicio moral, conforme la sentencia de unificación en cita, circunstancia por la cual se decretará a su favor el tope máximo de indemnización que corresponde al 50% del perjuicio moral establecido para la víctima directa.

En este sentido, se reconocerá a su favor el equivalente a 20,9 SMLMV. En cuanto a los demandantes KAREN SOFÍA STELLA CHICA, SHAROL VALERIA STELLA CHICA y SARAY NATALIA STELLA CHICA, en calidad de hijas del señor ANCIZAR STELLA POLO, se presume respecto de ellas la existenca del perjuicio moral, conforme la sentencia de unificación en cita, circunstancia por la cual se decretará a su favor el tope máximo de indemnización que corresponde al 50% del perjuicio moral establecido para la victima directa.

En este sentido, se reconocerá a su favor la suma equivalente a 20,9 SMLMV para cada uno. En lo que concierne a los señores EDISSON STELLA POLO y SANDRA LILIANA STELLA POLO, quienes acudieron al proceso en calidad de hermanos del directo afectado, se observa que no aparece acreditada la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto, o circunstancias de las cuales pueda inferirse el dolor y sufrimiento que padecieron con ocasión de la privación de la libertad de aquel, tal como lo precisa la sentencia de unificación, en la cual se indica que el solo parentesco no es prueba suficiente para tener por demostrados los perjuicios morales reclamados; razón por la cual resulta necesario denegar esta pretensión. 2.8.2 Alteración grave a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación y daño al proyecto de vida Frente a esta clasificación de perjuicios no se advierte por parte de la Sala afectación diferente a la esfera del daño moral, el cual ya es objeto de reparación en la presente providencia, razón por la cual, esta instancia se sustrae de acceder a las referidas pretensiones. 18 Folios 225 - 227, C. Principal 2. 19 Folio 21, C. Principal 1 31 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial 2.8.3.

Perjuicios materiales. Frente a estos perjuicios, los demandantes solicitaron un salario mínimo por cada mes que permaneció el directo perjudicado privado de la libertad - 8 meses -, en adición a cantidad de meses en que tarda una persona en retomar su actividad laboral, es decir, 17,08 meses por concepto de lucro cesante. De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada del Consejo de Estado, el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, verificable, fundamentarse en situaciones existentes al momento de ocurrencia del daño, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético no es susceptible de reparación. Al revisar el expediente, se advierte que en audiencia de pruebas celebrada el 23 de febrero de 2017, los testigos ANA ELCY MURCIA TORRES, GLADYS TRUJILLO OSORIO y JOSÉ ALBEIRO BOTERO POLO indicaron que el señor ANCIZAR STELLA POLO se dedicaba a la ebanistería y a la construcción, que “trabajaba en construcción y él le ayudaba en el taller de ebanistería que tiene el señor ANCIZAR, el papá…” y, pese a que no se encuentra acreditado el salario que devengaba, resulta procedente acceder a la reparación pedida, en tanto es factible colegir que para la época en que fue privado de la libertad se encontraba en edad productiva y desarrollaba actividades en condición de trabajador independiente, presumiéndose que, al menos, devengaba un salario mínimo mensual legal, sin que haya lugar a reconocer sumas adicionales por concepto de prestaciones sociales, por cuanto, se reitera, el demandante se desempeñaba como trabajador independiente.

Así las cosas, el lucro cesante se calculará de conformidad con las precisiones señaladas y con aplicación de la siguiente fórmula: Se tomará en consideración el salario mínimo mensual vigente para la fecha de esta sentencia - comoquiera que el entonces vigente, actualizado a la fecha de la presente providencia, es inferior al salario mínimo actual- y el período por el cual estuvo privado de la libertad, es decir 8 meses, 11 días.

S = Ra x (1+ i)n - 1 i En donde: S = Es la indemnización a obtener Ra = $1.300.000 N = Número de meses que comprende el período indemnizable (8.11) I = Interés puro o técnico: 0.004867 Entonces: S = $1.300.000 (1+ 0.004867)8.11 - 1 0.004867 S = $ $ 10.727.236,42 En este orden de ideas, la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en favor del señor ANCIZAR STELLA POLO corresponde a la suma de $ 32 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial $ 10.727.236,42.

III. COSTAS En lo atinente a la condena en costas, se observa que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, comoquiera que, si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria, antes código de procedimiento civil o el código general del proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares20. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y, como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario21.

IV. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 04 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por ANCIZAR STELLA POLO y OTROS contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y NACIÓN – FISCALÍA 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 21 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP 33 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

TERCERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor ANCIZAR STELLA POLO, durante el lapso comprendido entre el 18 de septiembre de 2012 y el 29 de mayo de 2013.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: 1. Perjuicios morales: Demandante Calidad o parentesco SMLMV Ancizar Stella Polo Directo perjudicado 41,82 Erica Andrea Chica Sánchez Compañera permanente 20,9 Marleny Polo Orozco Madre 20,9 José Ancizar Stella Padre 20,9 Karen Sofía Stella Chica Hija 20,9 Saray Natalia Stella Chica Hija 20,9 Sharol Valeria Stella Chica Hija 20,9 2.

Perjuicios materiales:.- Para el señor ANCIZAR STELLA POLO, en calidad de víctima directa, a título de lucro cesante, la suma de diez millones setecientos veintisiete mil doscientos treinta y seis pesos (10.727.236,42) m/cte.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: sin condena en costas en la instancia.

SÉPTIMO: Notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA, y a la cual se le dará cumplimento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, ORDÉNESE expedir a la parte actora, copia de la presente decisión con sus constancias de notificación y ejecutoriada, en los términos del artículo 114 del C.G.P., para efectos de obtener su pago y procédase a realizar las anotaciones en el programa SAMAI, archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 34 Expediente número: 18-001-33-33-001-2014-00373-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Ancizar Stella Polo y Otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Notifíquese y cúmplase, Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Salvamento Parcial Voto ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ   La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx