REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 035 Expediente número: 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Accionada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Muerte soldado profesional Procede la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Caquetá, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Los señores CLAUDIA MARCELA OSPINA BAQUERO, JESÚS ANTONIO DÍAZ ARIAS VIRGELINA MÉNDEZ CAMPOS, LUIS ARLEY DÍAZ MÉNDEZ, JESUS EDUARDO DÍAZ MÉNDEZ, YOLANDA DÍAZ MÉNDEZ, NIDIA VIVIANA DÍAZ MÉNDEZ, ANDREA MILENA DÍAZ MÉNDEZ, LUZ DARY DÍAZ MÉNDEZ, IRENE ROCIO DÍAZ MÉNDEZ, OMAR ANDRES DÍAZ MÉNDEZ, BIQUI DÍAZ MÉNDEZ y los menores SEBASTIAN LEONARDO VILLA OSPINA y LORENS JIMENA DÍAZ OSPINA, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de Reparación Directa en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se la declare patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos causados como consecuencia de la muerte violenta del señor YESMI ALEXANDER DÍAZ MÉNDEZ en su calidad de soldado profesional en hechos ocurridos el día 09 de febrero de 2014 en la vereda El Para Corregimiento San Pedro jurisdicción del municipio de La Montañita – Caquetá, cuando se encontraba en desarrollo de una orden de operaciones Y, como consecuencia de dicha declaración, se la condene a pagar los perjuicios a ellos causados en la forma planteada en la demanda.
Como fundamentos fácticos –en resumen- se expuso lo siguiente: Se indicó que el señor YESMI ALEXANDER DÍAZ MÉNDEZ era soldado profesional adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 74 de Larandia – Caquetá, y que para el mes de febrero de 2024, la compañía a la que pertenecía, fue agregada operacionalmente al Batallón de Ingenieros Liborio Mejía, para el desarrollo de la orden 1 Fls. 149 a 165 del Cuaderno Principal No. 1 -físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 2 de operaciones “Némesis” misión táctica “Fulminante No. 1” a desarrollar en el sector de la vereda El Para Corregimiento San Pedro jurisdicción del municipio de La Montañita – Caquetá. El día 08 de febrero de 2014, el soldado profesional Díaz Méndez junto con sus compañeros de armas, fueron descargados en helicóptero en el sitio de inició de la orden de servicios, al día siguiente, esto es, el 09 de febrero de 2014 aproximadamente a las 15:40 horas, la patrulla militar fue hostigada por miembros de las FARC, quienes abrieron fuego nutrido contra los uniformados de la base móvil, incursión subversiva en la que falleció el soldado profesional Díaz Méndez.
Que la muerte del extinto soldado profesional devino como consecuencia del actuar deficiente de los mandos del Ejército Nacional, que no tomaron las medidas necesarias tales como hacer inteligencia militar, registro y control del área, para así evitar la incursión guerrillera o por lo menos para poder repelerla. Igualmente, la muerte del soldado profesional Díaz Méndez, ha causado en sus familiares –hoy demandantes- un impacto emocional y psicológico de grandes proporciones, por haber quedado privados de gozar de su compañía y afecto para el resto de sus vidas. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que no se encuentra configurada falla del servicio imputable a la entidad que conllevara a poner en un riesgo mayor al soldado profesional Díaz Méndez, estando sometido a los actos propios del servicio.
En cuanto a los hechos, señaló que solo reconoce como cierto aquellos que están soportados probatoriamente, ello es, los vínculos de familiaridad del occiso con los hoy demandantes, a excepción de la señora Leidy Johana Herrera Giraldo y sobre que fue padre de crianza, de otra parte adujo como cierto todo lo relacionado con la forma en la que perdiere la vida el extinto soldado profesional, no obstante, indicó que toda la operación se hizo con la adopción de todos los protocolos y medidas de seguridad pertinentes y referente a los perjuicios adujo no constarles.
Por otro lado, propuso como excepción la de caducidad de la acción De igual forma, indicó que los soldados profesionales estaban llevando a cabo una operación militar respaldada por los correspondientes apoyos operativos y que el desafortunado incidente ocurrido se considera parte de los riesgos inherentes al servicio, en tal sentido, no se ha comprobado negligencia alguna por parte del servicio, como lo alega la parte demandante.
Esto se debe a que la muerte ocurrió producto de una confrontación militar armada donde se presenta una emboscada por parte del grupo armado ilegal, conllevando al desenlace fatal ya conocido. 1.3. Sentencia de primera instancia3 En sentencia del 19 de diciembre de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia denegó las súplicas de la demanda. 2 Fls. 175 a 184 del Cuaderno Principal No. 1 -físico- 3 Fls. 305 a 310 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 3 Para llegar a la anterior conclusión, la jueza a quo encontró acreditado el daño antijurídico, traducido en la muerte del señor Yesmi Alexander Díaz Méndez, no obstante lo anterior, respecto del título de imputación y nexo de causalidad, indicó que era dable señalar que la muerte del soldado profesional ocurrió como consecuencia y desarrollo de su profesión, es decir, de las cargas propias de ser soldado profesional, sin que ello se configure u obedezca a la existencia de una falla en el servicio que pueda ser atribuible a la accionada, pues dentro del expediente no se logró acreditar por la parte actora que el deceso de la víctima haya sido como consecuencia de un actuar imprudente de la institución militar, pues existía una orden de operaciones y una misión táctica que estaban desarrollando los militares, estando en las mismas condiciones que sus compañeros de armas, encontrándose que a éste no se le impuso una carga que no pudiera soportar en desarrollo de sus funciones en su condición de militar como integrante del Ejército Nacional, razón por la cual no puede atribuirse ninguna responsabilidad a la entidad accionada, por lo que es evidente que existe un rompimiento del nexo de causalidad entre la generación del daño y su imputación a la entidad accionada, toda vez que, como ya se advirtió, el deceso de la víctima se debió a un riesgo propio del servicio. 1.4.
Recurso de apelación4 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso en oportunidad el recurso de alzada, argumentando su disenso así: i) indebida valoración probatoria, habida consideración de que la a quo no analizó en conjunto todas las pruebas obrantes en el expediente y de las cuales se puede evidenciar la protuberante falla del servicio en la que incurrió la entidad accionada, estas son, las entrevistas del proceso penal, la propio orden de operaciones y el reglamento de operaciones y maniobras de combate del Ejército; ii) que está plenamente acreditado que los días 08 y 09 de febrero de 2024, los comandantes de la misión no ubicaron el sector más apropiado para establecer el puesto unificado de mando, no existió una adecuada preparación de la defensa y ofensiva, no hubo adecuado reconocimiento y vigilancia de la zona donde establecieron el campamento, desconociendo también que ningún uniformado debía permanecer en solitario, y así fue como emboscaron a la hoy víctima mortal; iii) que si bien la incursión guerrillera fue sorpresiva, no era imprevisible, toda vez que existía amplio conocimiento de la inminencia de ese ataque que ameritaba la adopción de medidas de seguridad especiales, las cuales habían sido ordenadas en las órdenes de operación, sumado a la alta presencia guerrillera y que era de conocimiento de los mandos militares, para el efecto, citó in extenso, varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre falla del servicio en asuntos –que a su juicio- son similares al aquí debatido; y, iv) presentó oposición a la condena en costas.
Finalmente, y por las razones expuestas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, y para el efecto, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 12 de abril de 20195 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, el 03 de mayo siguiente6, se corrió traslado para alegar de 4Fls. 311 a 324 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- 5 Fls. 333 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- 6 Fls. 337 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 4 conclusión, término dentro del cual así lo hizo la parte accionada7, manifestando que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, en el entendido de que hubo carencia probatoria que acreditara la falla del servicio de la entidad accionada, aunado a que el daño se concretó por riesgos propios del servicio y/o actividad militar, siendo de todas maneras exonerada de responsabilidad las fuerzas militares.
A su turno, la parte actora8, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y el respectivo despacho favorable de pretensiones. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Límites del recurso de apelación Conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de los hechos ocurridos el 09 de febrero de 2014 en los que perdió la vida el señor YESMI ALEXANDER DÍAZ MÉNDEZ soldado profesional que se encontraba en el marco de una operación militar en la vereda El Para Corregimiento San Pedro jurisdicción del municipio de La Montañita – Caquetá. 2.4.
Responsabilidad del Estado cuando se trata de uniformados vinculados voluntariamente a las fuerzas armadas. El Consejo de Estado, entre otras, en sentencia proferida el 1 de junio de 2020 con ponencia del consejero Nicolás Yepes Corrales (expediente 45437), explicó la responsabilidad del Estado cuando se trata de miembros de la fuerza pública, se examina conforme a la vinculación con que ejercía su función, es decir, si era de forma voluntaria u obligatoria.
Al respecto sostuvo: “En este sentido, cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a las fuerzas de seguridad del Estado, se ha estudiado la responsabilidad del Estado desde la óptica de la falla del servicio, fundamentada en una conducta negligente de la administración que coloca al personal en situación de indefensión o cuando eleva los riesgos propios del servicio, esto es, cuando se somete al militar o policía a un riesgo 7 Fls. 337 a 345 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- 8 Fls. 346 a 347 del Cuaderno Principal No. 3 -físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 5 excepcional diferente o mayor al que deban soportar los demás miembros que ejerzan la misma actividad.
Esto quiere decir que no existe responsabilidad del Estado cuando el daño antijurídico se presenta bajo la concreción de un riesgo propio del servicio, visto este como aquel que el agente asume voluntariamente mediante su vinculación a la fuerza pública o que se produce en ejercicio de las funciones propias del servicio militar o de policía, el cual implica peligros superiores a los que ordinariamente asume la ciudadanía, y se justifican en la necesidad y las condiciones de su misión. A la sazón, ha de advertirse que la protección legal de las contingencias que surjan en la concreción de los riesgos propios del servicio a que son sometidos los miembros de la fuerza pública se haya dispuesta mediante la indemnización a for-fait, entendida esta como una prestación social especial, de carácter laboral, que opera por virtud de la ley en favor de los miembros de la fuerza pública cuando les sobrevienen graves lesiones, o la muerte, en el cumplimiento de los actos del servicio Al respecto, la Sala ha considerado que “se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada.
Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado”. Entonces, cuando se trata de uniformados vinculados voluntariamente a las fuerzas armadas, el título de imputación sobre el cual se debe examinar cada caso es el de falla en el servicio, partiendo del supuesto de la negligencia por poner al personal en situación de indefensión o elevar los riesgos propios del servicio.
Bajo esa óptica, no podrá endilgarse la responsabilidad cuando el daño se presente por la concreción del riesgo propio del servicio, es decir, en el cumplimiento de sus funciones. A partir de los presupuestos antes expuestos y el título de imputación de falla en el servicio se analizará el caso concreto. 2.5. Hechos probados - Informativo administrativo por muerte No. 001 rendido el 12 de febrero de 20149, en el cual se indicó lo siguiente: “CONCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD El Comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 74 "CT.
HERNAN ESCOBAR TOVAR" previas averiguaciones según informe rendido por el Señor Subteniente Lozano Guilombo Jilver, Comandante de la Compañía "B", donde informa la muerte del Soldado Profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER identificado con cedula de ciudadanía N° 1.073.673.324 orgánico del segundo pelotón de la compañía "B" quien fue asesinado por acción directa del enemigo en combate de encuentro, por parte de narcoterroristas pertenecientes al frente tercero de las FARC; en la Vereda el Para corregimiento de san pedro jurisdicción del Municipio de Montañita 9 Folio 50 del cuaderno principal No.1 –físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 6 Departamento (Caqueta),, se concluye los siguientes hechos del informativo por muerte.
HECHOS: La compañía "B" quien fue agregada operacionalmente al Batallón de Ingenieros N° 12 "LIBORIO MEJIA" por orden del señor Brigadier General EMIRO JOSE BARRIOS JIMENES Comandante de la fuerza de tarea "JUPITER" mediante radiograma N° 00944 de fecha 07 febrero 2014. En desarrollo de la orden de operaciones Némesis misión táctica Fulminante N° 1 operación de control territorial sobre el área general de la vereda el para coordenadas 01° 48"11" 75° 20*21'* el día 08 de febrero inicio el desarrollo de la maniobra por inserción helicoportada sobre un punto ubicado en coordenadas 01° 48"13" 75° 26 28* aproximadamente a las 23:40 sobre el área general de la vereda el para corregimiento de san pedro municipio de la montañita donde se maniobra con el segundo pelotón de la compañía ""B* manteniendo el control del sector ya iniciando con la desubicación sobre el terreno el segundo pelotón inicio movimiento aproximadamente a las 04:00 horas a coordenadas 01° 48"' 23** 75°26*29 donde se estableció la base de patrulla móvil y se distribuyó a los centinelas sin novedad donde siendo aproximadamente las 15:40 horas del día 09 de febrero 2014 se escucha un disparo proveniente de la parte norte y tras de ellas más disparos de fusilería y ráfagas de ametralladora acompañadas de fuego parabólico de parte del enemigo se reacciona hacia donde estaba el centinela ubicado en coordenadas 01°48'23" 75°26*30" la reacción que fue difícil por el continuo ataque que realizaba el enemigo, durante el desarrollo de la maniobra se logra llegar hasta donde estaba ubicado el centinela de donde inicialmente es llamado por los soldados Escobar Higuita Gerardo Ancizar y el SLP Martínez Salazar Ersaid quienes al llegar al lugar ubicaron el cuerpo,del soldado profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER Identificado con la cedula de ciudadanía N° 1073673324 orgánico del segundo pelotón de la compañía ""B" con un impacto propinado por arma de fuego a la altura de la cabeza se procede a tomar los signos vitales por parte del enfermero de combate verificando que el cuerpo ya estaba sin vida, se procede a informar al comando del batallón para realizar la extracción del cuerpo helipuerto ubicado en coordenadas 01°4819-75 26 29 de donde es extraído hacia las instalaciones de la décimo segunda brigada en Florencia Caquetá. De acuerdo al Artículo 19 del Decreto Número 4433 del 31 de Diciembre 2004 este comando conceptúa que la muerte del Soldado Profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER fue MUERTE EN COMBATE”. - Proceso penal10 radicado No. 180016000553201400258 adelantado por la Fiscalía Segunda Especializada de Florencia por el delito de Homicidio con fines terroristas siendo víctima YESMI ALEXANDER DÍAZ MÉNDEZ, del cual se extraen los siguientes apartados: i) Denuncia por actos terroristas de las ONT-FARC en la vereda el Para – corregimiento San Pedro, donde resultó muerto el SLP Yesmi Alexander Díaz Méndez el día 09 de febrero de 2014, en la que se expusieron los siguientes hechos11: “el día 09-febrero-2014 x 16:10 horas, tropas Bulgaria 2 bacot 74 brim 27 agregada operacionalmente bimej tipo de ubicación área rural, tipo terreno semiplano, condiciones meteorológicas cálido, coordenadas No. 01 48 23- W 75 26 29, departamento Caquetá, municipio Florencia, sector vereda -el para 10 Folios 57 a 145 del cuaderno principal No. 1 –físico- 11 Folios 82 a 92 del cuaderno principal No. 1 –físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 7 corregimiento san pedro, campo de combate corredor estratégico, enemigo Satt-Farc, cuadrilla frente 3, iniciativa tropa, cantidad aproximada enemigo 30 aproximadamente, nivel operación brigada, nombre operación némesis, tipo de operación acción ofensiva, nombre ORDOP batallón fulminante, método registro, técnica control militar área rural, tipo maniobra estratagemas y métodos de engaños, técnica maniobra medidas de engaños tácticas, acción enemigo combate, hecho combate encuentro, duración minutos 60, personal comprometido compañía "Bulgaria Bacot 74 Brim 27, pelotón Bulgaria 2, nombre comandante ST LOZANO GUILOMBO JILVER, resumen hechos desarrollo ORDOP fulminante, pelotón Bulgaria 2 Bacot 74 Brim 27, agregado operacionalmente BIMEJ, mediante registro de control militar, resulta muerto SIP DÍAS MÉNDEZ YESMI ALEXANDER CC 1073673324, por combate de encuentro por impacto en la cabeza, orgánico pelotón Bulgaria 2 Bacot 74 Brim 27, fecha nacimiento 08-dic-1986 edad 27 años, lugar de nacimiento guamo – Tolima” ii) Oficio No. S-2014-013168/GRAIC-GRESO-29.27 del 27 de abril de 2014, por medio del cual la Policía Nacional Sección de Investigación Criminal, refiere lo siguiente12: “En atención al oficio de la referencia, de manera atenta me permito informar a ese despacho, que revisado los archivos que se llevan en la Seccional de Investigación Criminal, Grupo Investigativo contra el Terrorismo, Grupo de Análisis Información Estratégica Operacional, Componente Orgánico y entrevista a desmovilizados de las diferentes estructuras del Bloque Sur de las FARC.
Se encontró información y anotaciones del grupo al margen de la ley que delinque en la vereda El Para corregimiento de San Pedro jurisdicción del municipio de Florencia Caquetá, envió anotaciones del área de injerencia, composición de la estructura y principales cabecillas del frente 3 "OSWALDO PATINO" del bloque sur de las FARC” iii) Entrevista –FPJ-14- del 28 de mayo de 2014, rendida por el señor Jilver Lozano Guilombo, quien, respecto de los hechos, manifestó lo siguiente13: “Todo inicia el 8 de febrero de 2014 a las 23:30 horas cuando iniciamos la operación, teniendo en cuanta que la compañía Bulgaria del BACOT 74 de la brigada móvil 27 fue agregada operacionalmente al batallón de ingenieros Liborio mejía, orgánico de la BR-12 y por orden del señor General BARRIOS Júpiter 6, orden de operaciones NEMESIS misión táctica FULMINANTE 1; el 08 de febrero desembarcamos en el PARA, a las 23:30 horas, según lo ordenado se tomó el dispositivo en el caserío y aproximadamente a las 04:00 horas del día 09 de febrero se inicia un movimiento de desubicación, una vez en el sitio se ubica la base de patrulla móvil y se organiza la seguridad de la misma, hasta ahí todo estaba normal.
Aproximadamente a las 15:40 horas, se escucha un disparo proveniente de la parte donde estaba ubicado el centinela, soldado profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER, inmediatamente se inicia un combate de encuentro contra bandidos del tercer frente de las farc, se toma el dispositivo de seguridad reaccionando de dónde provenía el disparo, detrás de ese disparo se escuchan disparos de ametralladora, mortero y fusil AK 47, una vez se llega al sitio donde se encontraba el soldado DIAZ, el soldado profesional ESCOBAR HIGUITA acude a llamarlo, no recibe respuesta al llamado, entonces en compañía de otro soldado se desplazan hasta la posición donde se encontraba el 12 Folio 105 del cuaderno principal No. 1 –físico- 13 Folios 118 a 120 del cuaderno principal No. 1 –físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 8 cuerpo de DIAZ y lo arrastran hasta una posición segura a raíz del ataque constante de la guerrilla; es allí donde nos damos cuenta de que el soldado DIAZ se hallaba sin vida a causa de un disparo en la cabeza, al parecer por un disparo de un francotirador, el combate continua unas horas más hasta que se logra aferrar al enemigo y obligándolo a replegarse, ya por orden del comando se procede a buscar un helipuerto donde es transportado helicoportadamente el cuerpo sin vida del soldado YESMI DIAZ y el primero respondiente, soldado profesional ESCOBAR HIGUITA hasta Larandia Caquetá, debido al hecho anterior se mantiene dispositivo de seguridad hasta las 20:30 horas, no se avanzó debido a los antecedentes de campos minados sobre el sector, buscando así una desubicación más segura hacia otro sector del mismo para”. iv) Entrevista –FPJ-14- del 24 de junio de 2014, rendida por el señor Ersaid Martínez Salazar, quien, respecto de los hechos, manifestó lo siguiente14: “Nosotros llegamos al lugar de los hechos el día 08 de febrero de 2014, soy adscrito al BACOT 74, dando cumplimiento a una orden de operaciones dada por el comandante del batallón Liborio Mejía, porque para la fecha de los hechos estábamos agregados a ese batallón, llegamos el 8 de febrero en la noche, nos dejó el helicóptero en el PARA temprano en la madrugada del día 09 de febrero hicimos un movimiento para prestar seguridad a nosotros mismos, porque en el sitio donde nos encontrábamos no era seguro, en el sitio que nos ubicamos revisaron el grupo EXDE (explosivos) de ahí procedimos a montar la seguridad, en la mañana todo estuvo normal, como más o menos a las 16:00 horas estaba yo descansando cuando escuche unos disparos, entonces salí con mi cabo PARRA y reaccionamos, iban subiendo unos civiles entonces mi cabo se quedó con los civiles para darles protección y devolverlos, yo segui hacia el puesto de centinela donde me correspondía mi reacción, comencé a llamar el centinela, al ver que no me respondía fui a buscarlo entonces me devolvieron fue a plomo, estaban disparando mucho los subversivos, me devolví por otra parte prestándome yo mismo la seguridad y comencé a disparar hacia la zona de donde me estaban disparando mientras llegaban mis compañeros, llegue hasta el sitio donde debía estar el soldado DIAZ pensé que estaba herido y que lo podía auxiliar, pero cuando lo vi ya estaba muerto con un disparo en la cabeza, siguieron disparando hacia donde estábamos, me devolví y como comenzaron a tirarnos granadas entonces ya vimos la necesidad de sacarlo, tomamos la decisión de arrastrarlo hasta un sitio seguro, después de eso llego el helicóptero como a las 20:00 horas y se lo llevaron para Florencia, se presume que fue el frente tercero de las farc el que nos atacó pues es la información que se tiene”. v) Entrevista –FPJ-14- del 24 de junio de 2014, rendida por el señor Gerardo Ancizar Escobar Higuita, quien respecto de los hechos, manifestó lo siguiente15: “Nosotros llegamos al lugar de los hechos el día 08 de febrero de 2014 dando cumplimiento a una orden de operaciones dada por el comandante del batallón Liborio Mejía, porque para la fecha de los hechos estábamos agregados a ese batallón, la orden consistía en verificar informaciones 14 Folios 126 a 128 del cuaderno principal No. 1 –físico- 15 Folios 129 a 131 del cuaderno principal No. 1 –físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 9 dadas por fuentes humanas sobre presencia de miembros de las farc en ese sector, se efectuó el ingreso al área del para, verificamos alrededor del caserío y ya cuando estaba aclarando al otro día, tipo 5 de la mañana hicimos un movimiento, para ubicarnos en un sector que nos diera más ventaja, llegamos a una montaña, hicimos procedimiento propios para esos casos cuando uno llega a una zona como esa, se montó la seguridad, centinelas, lo básico para la seguridad de nosotros, transcurrido el día, yo recibí centinela como a las dos de la tarde, a las 15:05 le entregue el servicio de centinela al soldado DIAZ y me dispuse a irme a mi cambuche a descansar, era como aproximadamente las 15:40 horas se escuchó un disparo, todo mundo reaccionó, seguro el enemigo vio cuando íbamos para el sitio a apoyar el centinela el poder de fuego de parte de ellos se incrementó, llegamos al punto donde DIAZ estaba de centinela, tratamos de ingresar porque lo llamamos y no respondía, tratamos de repeler el ataque, y tratar de ver el estado en que se encontraba el soldado, yo entre hasta el punto donde yo le había entregado el turno y cuando logre acercarme lo vi tirado, tenía todo el armamento, no se lo pudieron llevar debido a nuestra rápida reacción, le tome el pulso y ya estaba muerto, desde el sitio grite que DIAZ estaba muerto, como todavía seguía el combate, tomamos la decisión de sacarlo de ahí, entonces yo lo saque al hombro mientras mis compañeros repelían el ataque, lo saque hasta un punto de mayor seguridad, me teniente LOZADA hizo todo lo correspondiente para que sacaran el cuerpo de la zona, el apoyo aéreo se dio como a las 20:00 horas, yo salí como primer respondiente con el cuerpo hasta la BR-12, ahí el cuerpo lo esperaban miembros del GROIC y le hice la entrega formal a ellos, al otro día me citaron para una entrevista en la BR-12; a nosotros al parecer nos atacó miembros del frente 3 de las farc, pues se tiene conocimiento de que ellos son los que tienen presencia en ese sector, nosotros ese mismo día hicimos un registro en la zona del combate para ver si encontrábamos algo de los guerrilleros, material o muertos pero no encontramos nada; eso fue todo lo que paso y de lo que me consta sobre el hecho donde murió DIAZ". - Copia de la Orden de Operaciones No. 01 “Fulminante” a la Orden de Operaciones “Némesis” de la Décima Segunda Brigada, de la cual se extraen los siguientes apartes16: (…) MISIÓN EL BATALLÓN DE INGENIEROS N° 12 "GENERAL LIBORIO MEJIA" CON LA UNIDAD AGREGADA OPERACIONALMENTE COMPAÑÍA BULGARIA DEL BACOT 74 BRIM27, DE ACUERDO AL MANDATO CONSTITUCIONAL CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 2°, 9°, 214 Y 217 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN DESARROLLO DE LA ORDENES DEL COMANDO SUPERIOR, A PARTIR DEL DÍA D HORA H CONDUCE OPERACIÓN DE CONTROL TERRITORIAL SOBRE LAS VEREDAS EL PARÁ (N 01°48´11” W 75°26´21”) Y NORCACIA (N 01°44'35" W 75°26'40”) DEL CORREGIMIENTO SAN PEDRO, JURISDICCION DEL MUNICIPIO DE MONTAÑITA- CAQUETÁ, CON EL FIN DE PROTEGER LA POBLACION CIVIL, SUS BIENES Y LOS RECURSOS DEL ESTADO EN EL AREA DETERMINADA, AL IGUAL QUE UBICAR, CAPTURAR O NEUTRALIZAR EN DESARROLLO DE OPERACIONES MILITARES A LOS INTEGRANTES DE LA ESTRUCTURA ARMADA DEL FRENTE TERCERO (OSWALDO PATIÑO) DEL SISTEMA RIVAL SATT FARC, OPERACIÓN ENMARCADA BAJO EL RESPETO DEL DIH, DDHH Y DICA. 16 Folios 227 a 232 del cuaderno principal No. 2 –físico- Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 10 (…) PRIMERA FASE: ALISTAMIENTO La Compañía Bulgaria, hace su alistamiento en la puesto de mando BRIM27 PDM LARANDIA donde verifica todo lo necesario para el cumplimiento de la misión. SEGUNDA FASE: MOVIMIENTO AL OBJETIVO La Compañía Bulgaria hace movimiento aerotransportado desde LARANDIA al sector del PARA, donde mediante maniobra de asalto aereo realiza el desembarco en el área general de EL PARA en coordenadas aproximadas 01°48'02"-75°26'17" (Bulgaria 1) y 01°48'17*-75°26'23 (Bulgaria 2) en 4 rotaciones.
TERCERA FASE: DESARROLLO DE LAS OPERACIONES Una vez termina el desembarco, inician las Operaciones de control territorial mediante el método de ocupación por líneas convergentes. El registro con población civil en el área y el control militar del área rural, hasta tomar el control militar de los diferentes puntos críticos sobre el sector poblado de la vereda El Pará. En caso de no lograrse el contacto con el enemigo, la Compañía Bulgaria, deberá iniciar movimientos hacia la vereda Norcacia (N 01°44'41" W 75°2636") donde iniciará igualmente, Operaciones de control territorial mediante el método de ocupación por líneas convergentes.
El registro con población civil en el área y el control militar del área rural, hasta tomar el control militar de los diferentes puntos críticos sobre el sector poblado de mencionada Vereda. Ubicará el sector más apropiado para establecer el PDM del Batallón de Combate Terrestre No. 74, dándole continuidad a las operaciones hasta desmovilizar o capturar al sistema rival, dado el caso de resistencia armada se neutralizará el objetivo, donde se harán les actos urgentes.
RECONOCIMIENTO Y VIGILANCIA El propósito del reconocimiento y vigilancia está enfocado en identificar posibles concentraciones de grupos al margen de la ley y la ubicación de posibles zonas campamentarias que revistan un valor estratégico o factico que conduzca al debilitamiento de las diferentes estructuras que delinquen en la jurisdicción. El reconocimiento se hará a pedido y de acuerdo a la disponibilidad de los medios y se dará prioridad de acuerdo al objetivo.
Durante la ejecución de las acciones en el objetivo, se solicitarán misiones FLIR y FARO a la BR-12 para identificar actividad enemiga de ser reuqerido. Durante el desarrollo de la maniobra y en horas de la noche se podrán solicitar misiones de reconocimiento y vigilancia con el fin de ubicar concentraciones de enemigo o movimiento de estructuras terroristas hacia o alejándose de la tropa, a pedido.
La Regional de Inteligencia Militar No. 6 y las estaciones de monitoria y radiogoniometría proveerán esta información al igual que se recibirá el apoyo de BAMMA-6 para estas actividades”. - Reglamento de Operaciones y Maniobras de Combate Irregular, documento que obra en medio magnético en el CD folio 233 del cuaderno principal No. 2 físico, del que se extraen los siguientes apartes: “(…)
1.3. DESARROLLO DEL COMBATE IRREGULAR El combate irregular también tiene etapas en las cuales se parte de las más sencillas, donde pequeñas Unidades buscan neutralizar los focos de amenazas vigentes hasta llegar a etapas más avanzadas cuando Unidades Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 11 de mayor tamaño se ven obligadas a comprometerse llevando a cabo operaciones coordinadas dentro de diferentes áreas.
Corresponde cada etapa al desarrollo que en ese determinado momento presente la parte armada del movimiento enemigo. El combate irregular se desarrolla en tres fases: limitada, parcial y total, que se encuentran determinadas por el grado de comprometimiento de las Fuerzas Militares para hacer frente al desbordamiento de la amenaza. Se consideran también tres fases cuyo cumplimiento determina el éxito de la misión que comprende los siguientes aspectos: Localización, individualización y aislamiento.
Sometimiento y neutralización. Consolidación; incluye participación de autoridades e instituciones públicas y del concurso de la sociedad civil. 1. Fase limitada: Cuando el comprometimiento corresponde a Unidades de menor tamaño, ubicadas dentro de regiones claramente delimitadas, por ejemplo las jurisdicciones de las Unidades tácticas. 2.
Fase parcial: Cuando la fuerza que participa y la región afectada son de mayor tamaño, es decir, en el caso del Ejército Nacional sus Divisiones y Brigadas que cubren las diferentes regiones del país. 3. Fase total: Cuando la confrontación se lleva a cabo en la mayor parte del territorio nacional, comprometiendo ampliamente a la fuerza regular e incluso realizando operaciones de tipo conjunto.
(…) k. Planear cuidadosamente y ejecutar adecuadamente: Los mandos de las Unidades militares comprometidas en misiones de combate irregular, deben propender en el planeamiento por valorar y analizar responsablemente los factores previsibles que pueden llegar a concurrir en el escenario operacional, al tiempo que para afianzar el cumplimiento de la misión asignada, propenderán por realizar las coordinaciones a que haya lugar con las autoridades, organismos, personalidades e instituciones que desarrollen programas o iniciativas de naturaleza civil o humanitaria.
El detalle en el planeamiento garantiza la exactitud en la ejecución, especialmente en las áreas donde la naturaleza dificulta el empleo de los medios disponibles. La ejecución adecuada se logra cuando el subalterno sabe con claridad qué se espera de su gestión y por ende está comprometido con la misma y tiene la confianza suficiente en el límite de sus acciones y en las posibilidades de su ejecución l. Emplear las características del terreno como una ventaja: Las Unidades militares deben analizar detalladamente los factores del terreno y del medio ambiente a fin de aprovecharlos a su favor.
Un amplio conocimiento del medio en el cual se actúa permite al Comandante obtener ventaja de las situaciones a las que se enfrenta, con el consiguiente acrecentamiento de su poder de combate. Lo anterior cubre aspectos tales como: la población, sus problemas, la geografía, el clima, las facilidades y el apoyo que pueda obtener. En el área de operaciones se presenta una serie de variables que en su totalidad son imposibles de prever por la mente humana, motivo por el cual, sumadas a los obstáculos que pueden surgir en el área de operaciones, pueden llegar a perturbar fatalmente el éxito de la operación. Las tropas deben ser entrenadas para preservar y aprovechar las características que presente el ambiente operacional y paralelamente para que estas puedan adaptarse rápidamente de acuerdo a sus transformaciones.
(…) Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 12 1.7.2.1 OPERACIONES DE CONTROL TERRITORIAL Las operaciones de control territorial son aquellas que ejecutan las Unidades de combate irregular en un área determinada con el fin de hacer presencia en ella, neutralizar los grupos armados al margen de la ley y brindar protección a la población civil, sus bienes y recursos.
Estas no culminan cuando las Unidades han adoptado un dispositivo desde el cual se puede iniciar el cumplimiento de misiones tácticas y ubicación de instalaciones de puestos de mando para apoyarlas, sino que al contrario tienen continuidad para brindar protección en forma permanente en un área determinada. (…) 2) Métodos para las Operaciones de Seguridad y Defensa de la Fuerza: En este caso consideramos tres métodos como son defensa de área, defensa móvil y repliegue. a) Defensa de Área: Consiste en tener una unidad en posiciones defensivas en un área específica de tal forma que asuma su responsabilidad en esa porción del terreno contra los ataques que pueda sufrir por parte del enemigo que realice acciones armadas en el área que le ha sido asignada, y en la que ella puede realizar una o varias técnicas defensivas, de tal forma que le permita cumplir con las diferentes tareas tácticas que le han sido encomendadas.
Se concentra en negarle al enemigo el acceso a un sector específico. b) Defensa Móvil. Consiste en dejar una unidad estática defendiendo un área mientras que el esfuerzo principal ataca las posiciones del enemigo por los flancos o la retaguardia, concentrándose más que en la defensa del terreno en la destrucción del enemigo mediante ataques decisivos.
(…) c) Defensa en perímetro o puntos críticos limitados: En operaciones irregulares se considera la defensa en perímetro, a los dispositivos adoptados en las bases fijas de las Unidades militares, puestos de mando etc., así como a la infraestructura que preserva o constituye intereses vitales del estado, aeropuertos, antenas de comunicación, etc.
Preparar un perímetro de defensa dispersando las unidades de forma organizada para asegurar el objetivo asignado, depende de las condiciones atmosféricas, tiempo, terreno y tropas disponibles. De igual forma, se deben tener en cuenta las posiciones alternas y suplementarias dentro del perímetro, manteniendo morteros en una posición la cual permita habilidad de fuegos en cualquier dirección de donde surja una amenaza.
Se deben preparar obstáculos que minimicen ataques y dificulten la aproximación al perímetro como lo es: caballo de frisa, muros de contención, alarmas tempranas, puestos de centinela y toda una serie de medidas activas y pasivas que permita el terreno. De igual forma el análisis militar del terreno debe ser tenido en cuenta con importante relevancia, (OCOPA).
(Ver figura 7) (…) e) Posiciones Defensivas. Posición Principal: Es aquella desde la cual el personal puede cumplir la misión de defensa principal, debe tener buena observación, cubierta y protección y un campo de tiro asignado. Las posiciones principales se preparan primero, cuando se preparan las posiciones alternas y suplementarias, el Comandante de Pelotón decide cuál de las dos se debe preparar después de las posiciones principales.
Él Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 13 se basa en la guía del Comandante y en la evaluación de su misión, el enemigo, el terreno y las tropas disponibles.
Posición Alterna: Es una posición hacia el flanco o ligeramente hacia la retaguardia de la posición principal pero con el mismo campo de tiro que ella, se ocupa cuando ya no se puede mantener la posición principal. Posición Suplementaria: Cubre campos de tiro hacia los flancos o la retaguardia para defender contra un ataque enemigo sobre una avenida de aproximación que no sea aquella cubierta por las posiciones principal y alterna.
(…) Repliegue involuntario o bajo presión: En esta técnica del repliegue, la unidad militar no tiene otra opción táctica que la de replegarse para proteger la destrucción total o para seguir combatiendo en condiciones desfavorables, para tomar esta decisión el comandante debería tener en cuenta aspectos muy importantes y convertir su análisis rápido en un punto de decisión, estos aspectos están enmarcados así: Condiciones del terreno Capacidad numérica del enemigo Posibilidades de apoyo Cantidad de bajas que ha sufrido su unidad En este caso se hace lo siguiente: Abandonar el eje de avance o posición buscando cubierta y protección. Se ubica la dirección de ataque del enemigo y si es una fuerza superior.
Ordenar a viva voz la dirección cardinal (sistema reloj) y distancia a avanzar. El equipo de apoyo deberá apoyar con fuego nutrido hacia el enemigo y las otras unidades se replegarán en fuego y movimiento hacia el punto de reunión fijado. Ocupar una posición favorable para detener el avance del enemigo. Utilizar la reserva para contraatacar.
Esta es una técnica de repliegue que necesita entrenamiento, mecanización de la unidad y ensayos previos al inicio de una operación, en razón a que para la ejecución de esta técnica se debe considerar entre otros factores: el tiempo, las condiciones tácticas desfavorables y la misma condición humana105; elementos vitales para el éxito de la misión y que aun más, cobran vigencia en situaciones críticas como evacuación106 de heridos, reorganización de la unidad, etc.
(Ver figura13)” 2.6. Análisis de la Sala, caso concreto En esta instancia no se debate la existencia del daño antijurídico padecido por los demandantes, como quiera que la a quo encontró demostrado este elemento de la responsabilidad estatal y tal constatación no fue objeto de apelación. No obstante, lo anterior, en el caso concreto, como ya se señaló, está demostrado el daño por el cual se reclama indemnización, esto es, la muerte del soldado profesional Yesmi Alexander Díaz Méndez, como consecuencia de un impacto de arma de fuego en su cabeza, tal como lo evidencia el informe pericial de necropsia17, durante el desarrollo de la orden de operaciones “Némesis”, de la misión táctica “Fulminante”. 17 Folios 121 a 125 del cuaderno principal No. 1 físico Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 14 Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, la parte demandante, considera que hubo una indebida valoración probatoria, pues -en su sentir- la a quo no analizó en conjunto todas las pruebas obrantes en el expediente y de las cuales se podía evidenciar la falla del servicio en la que incurrió la entidad accionada, que contribuyó al fatal desenlace de la muerte del extinto soldado profesional Yesmi Alexander, aunado a que la incursión guerrillera no era imprevisible a los mandos del Ejército Nacional.
Ahora bien, para acreditar tales circunstancias, la parte actora se duele en que no fueron analizadas varias pruebas recaudadas en la primera instancia, no obstante lo anterior, ha de manifestar la Sala desde ya que la sentencia de primera instancia será confirmada, por no encontrarse acreditado que el daño sea imputable por falla del servicio a la entidad accionada, ello de conformidad con las siguientes razones: Se encuentra debidamente probado el siguiente acontecer fáctico “el segundo pelotón inicio movimiento aproximadamente a las 04:00 horas a coordenadas 01° 48´ 23” 75°26´29” donde se estableció la base de patrulla móvil y se distribuyó a los centinelas sin novedad donde siendo aproximadamente las 15:40 horas del día 09 de febrero 2014 se escucha un disparo proveniente de la parte norte y tras de ellas más disparos de fusilería y ráfagas de ametralladora acompañadas de fuego parabólico de parte del enemigo se reacciona hacia donde estaba el centinela ubicado en coordenadas 01°48'23" - 75°26´30" la reacción que fue difícil por el continuo ataque que realizaba el enemigo, durante el desarrollo de la maniobra se logra llegar hasta donde estaba ubicado el centinela de donde inicialmente es llamado por los soldados Escobar Higuita Gerardo Ancizar y el SLP Martínez Salazar Ersaid quienes al llegar al lugar ubicaron el cuerpo, del soldado profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER Identificado con la cedula de ciudadanía N° 1073673324 orgánico del segundo pelotón de la compañía ""B" con un impacto propinado por de arma de fuego a la altura de la cabeza se procede a tomar los signos vitales por parte del enfermero de combate verificando que el cuerpo ya estaba sin vida” Versión que fue corroborada por los uniformados que hicieron parte de la respectiva orden de operaciones y que fueron entrevistados en el proceso penal que se inició en contra de la organización criminal de las FARC por el delito de homicidio con fines terroristas siendo víctima YESMI ALEXANDER DÍAZ MÉNDEZ, pues fueron contestes los entrevistados al informar que se encontraban en una orden de operaciones y que para el 09 de febrero de 2014 fueron atacados por miembros de las FARC, ataque que acabo con la vida del occiso.
Al respecto el señor Jilver Lozano Guilombo, manifestó lo siguiente “aproximadamente a las 04:00 horas del día 09 de febrero se inicia un movimiento de desubicación, una vez en el sitio se ubica la base de patrulla móvil y se organiza la seguridad de la misma, hasta ahí todo estaba normal. Aproximadamente a las 15:40 horas, se escucha un disparo proveniente de la parte donde estaba ubicado el centinela, soldado profesional DIAZ MENDEZ YESMI ALEXANDER, inmediatamente se inicia un combate de encuentro contra bandidos del tercer frente de las farc, se toma el dispositivo de seguridad reaccionando de dónde provenía el disparo, detrás de ese disparo se escuchan disparos de ametralladora, mortero y fusil AK 47, una vez se llega al sitio donde se encontraba el soldado DIAZ”, por su parte el señor Ersaid Martínez Salazar indicó que “en la madrugada del día 09 de febrero hicimos un movimiento para prestar seguridad a nosotros mismos, porque en el sitio donde nos encontrábamos no era seguro, en el sitio que nos ubicamos revisaron el grupo EXDE (explosivos) de ahí procedimos a montar la seguridad, en la mañana todo estuvo normal, como más o Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 15 menos a las 16:00 horas estaba yo descansando cuando escuche unos disparos, entonces salí con mi cabo PARRA y reaccionamos, iban subiendo unos civiles entonces mi cabo se quedó con los civiles para darles protección y devolverlos, yo seguí hacia el puesto de centinela donde me correspondía mi reacción, comencé a llamar el centinela, al ver que no me respondía fui a buscarlo entonces me devolvieron fue a plomo” y finalmente el señor Gerardo Ancizar Escobar Higuita narró que “tipo 5 de la mañana hicimos un movimiento, para ubicarnos en un sector que nos diera más ventaja, llegamos a una montaña, hicimos procedimiento propios para esos casos cuando uno llega a una zona como esa, se montó la seguridad, centinelas, lo básico para la seguridad de nosotros, transcurrido el día, yo recibí centinela como a las dos de la tarde, a las 15:05 le entregue el servicio de centinela al soldado DIAZ y me dispuse a irme a mi cambuche a descansar, era como aproximadamente las 15:40 horas se escuchó un disparo, todo mundo reaccionó, seguro el enemigo vio cuando íbamos para el sitio a apoyar el centinela el poder de fuego de parte de ellos se incrementó”.
En este orden de ideas, se tiene que todos los uniformados que componían el personal a cargo de cumplir la orden de operaciones Némesis de la misión táctica Fulminante estaban expuestos al mismo riesgo, es decir que en ningún momento se puso en un riesgo superior a la hoy víctima mortal. De otra parte, indica el recurrente que en la orden y/o misión, hubo fallas que conllevaron a proliferar el deceso del soldado Díaz, tales como que no podía haber centinelas solos, que lo mandos debían conocer el sector, debían hacer previa inteligencia de sitio, entre un sin fin de reparos operacionales.
Sobre este particular debe decir la Sala que con base en el Reglamento de Operaciones y Maniobras de Combate Irregular, los soldados son entrenados y están calificados para responder a las ofensivas insurgentes, que los centinelas son usados para proteger a los propios uniformados, siendo prácticas de guerra utilizadas en combates irregulares en zonas de difícil acceso o con presencia inminente del enemigo, pues así lo sostiene tal reglamento: “Se deben preparar obstáculos que minimicen ataques y dificulten la aproximación al perímetro como lo es: caballo de frisa, muros de contención, alarmas tempranas, puestos de centinela y toda una serie de medidas activas y pasivas que permita el terreno. De igual forma el análisis militar del terreno debe ser tenido en cuenta con importante relevancia”.
Ahora bien, refiere la parte actora que el ataque guerrillero fue sorpresivo, pero no era imprevisible, toda vez que existía amplio conocimiento de la inminencia de esa incursión subversiva que ameritaba la adopción de medidas de seguridad especiales, las cuales fueron ordenadas en la orden de operaciones. Sobre el particular, debe decir esta Colegiatura que no obra prueba en el plenario que acredite el dicho de la parte actora, pues se echa de menos algún testimonio o documento en el que se indique que los pelotones que conformaban el personal que atendía la misión fueran blanco de los alzados en armas ni mucho menos que los uniformados no tuvieran la preparación para la confrontación armada, tan es así, que solo se tuvo una baja y al parecer fue por un disparo de francotirador, veamos: “es allí donde nos damos cuenta de que el soldado DIAZ se hallaba sin vida a causa de un disparo en la cabeza, al parecer por un disparo de un francotirador”.
Resulta igualmente importante indicar que la misión táctica se llevó a cabo con todas las medidas de seguridad pertinentes, pues los uniformados fueron transportados helicoportadamente hasta el lugar, tenían el armamento necesario para enfrentar al enemigo y se dispusieron los respectivos reconocimientos Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 16 del terreno por parte del grupo EXDE y se implementaron los puntos de centinelanato para la protección de la base móvil.
Aunado a lo expuesto, también debe resaltarse que es un riesgo propio de la actividad militar que en cualquier momento se presente un evento relacionado con la confrontación armada con el enemigo, explosión de artefactos plantados bajo tierra, aun cuando el grupo EXDE en cumplimiento de sus funciones registre la zona, tales situaciones hacen parte de los riesgos a los que voluntariamente se sometió el señor Díaz Méndez al momento de incorporarse al Ejército Nacional.
Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas (expediente 47841), consideró: “Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones. Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo18.
Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales”. Igualmente, en la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 con ponencia del consejero Martín Bermúdez Muñoz (expediente 43810), la Alta Corporación discurrió: “4.- De conformidad con el material probatorio analizado, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, en tanto lo que se acreditó fue que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro activo del Ejército Nacional, en un enfrentamiento armado con grupos ilegales, para lo cual se encontraba preparado, comoquiera que para el momento de los hechos, el hoy occiso contaba con aproximadamente cinco (5) años de haber ingresado a las filas (entre el 21 de septiembre de 1998 a 15 de diciembre de 2003) y al momento de los hechos ostentaba el grado de Suboficial del Ejército Nacional (fls. 11, 72, 99-105 y 219 c. 1).
(…).” En suma, considera la Sala que el soldado Díaz Méndez perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro del Ejército Nacional, durante el desarrollo de una operación militar de control territorial, riesgo que fue asumido de manera voluntaria.
Por ende, al no ser posible consolidar el juicio de imputación y, en consecuencia, no poder avanzar hacia el examen de los perjuicios deprecados por la parte actora, se confirmará la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado Cuarto 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de julio de 2011, rad. 19.866; 12 de octubre de 2017, rad. 43.986 y 14 de febrero de 2018, rad. 52.616, entre otras.
Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 17 Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda, pero en razón a los motivos expuestos en esta providencia. 2.7 De la condena en costas.
El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
El apoderado de la parte demandante, en relación con las costas indicó que la Entidad no actúa con temeridad, ni mala fe; igualmente manifiesta que no se evidencia prueba de la causación de las costas dentro del proceso, razón por la cual solicita que se revoque la condena en costas proferida en primera instancia. En el caso sub examine, en la sentencia de primera instancia se le dio la razón a la parte demandada, es decir, en principio, la parte vencida parte actora, tendría que ser condenada en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en ambas instancias, pero, como en el expediente no obra prueba que acredite que las costas reclamadas se causaron, no procede esta condena.
Por lo anterior, la Sala revocará el numeral segundo en cuanto condenó en costas a la parte actora. Igual circunstancia ocurre con la condena en costas de segunda instancia, atendiendo que la misma no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario19, en las actuaciones surgidas en la segunda instancia. 19 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP Demandante: Jesús Antonio Díaz Arias y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado No. 18-001-33-40-004-2016-00274-01 Asunto: Muerte soldado profesional Sentencia de segunda instancia 18 III.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, dentro del medio de control de Reparación Directa, instaurado por el señor Jesús Antonio Arias y otros en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la cual quedará así:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO: sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente decisión y previa liquidación, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y DEVOLVER, a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente si los hubiere.
SEGUNDO. - Sin condena en costas, en la instancia.
TERCERO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha Notifíquese y cúmplase, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada ÁNGÉLICA MARÍA HERNANDEZ GUTIERREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Aclaración Voto) La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx