REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 036 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-33-33-001-2015-00009-01 Demandante: Arnulfo Cardozo Hoyos Demandado: Universidad de la Amazonia Expediente: Físico.
Tema: Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de vía administrativa frente a la pretensión de trabajo suplementario en dominicales y festivos y reliquidación de cesantías retroactivas/ Aplicación del Decreto 1042 de 1978/ Recargo nocturno. Decide la sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018), emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que declaró la existencia y configuración del acto ficto o presunto y, la excepción de cobro de lo no debido.
I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 Arnulfo Cardozo Hoyos, obrando en su nombre y representación, por intermedio de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Universidad de la Amazonia, con el fin de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Ficto o Presunto derivado del silencio administrativo de carácter negativo en relación con el derecho de petición elevado el día 21 de diciembre de 2011, por medio del cual el señor Arnulfo Cardozo Hoyos solicitó a la Universidad de la Amazonia la liquidación de sus cesantías de manera retroactiva, la reliquidación del recargo nocturno, compensatorios y horas extras, y el pago de las diferencias y/o sumas dejadas de cancelar.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho: “2. Se CONDENE a la Universidad de la Amazonia al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de cancelar por concepto de recargos nocturnos a favor de mi poderdante, causados en el horario de las 6 a 10 p.m., en los días laborados por el demandante desde la entrada en vigencia de la Ley 712 de 2003 (sic) hasta el día de su desvinculación, según planillas de liquidación de trabajo suplementario aportados como prueba, suma estimada provisionalmente en diez millones novecientos veintiún mil quinientos ochenta y cinco pesos, ($10.921.585). 3.
Se CONDENE a la Universidad de la Amazonia al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de pagar por concepto de la correcta liquidación del trabajo suplementario en días dominicales y festivos laborados por el demandante desde la entrada de la Ley 712 de 2003 hasta su desvinculación, según planillas de liquidación de trabajo 1 Folio 489 a 506 del Cuaderno Principal 2, expediente físico.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia suplementario aportadas como prueba, así como el pago de los días compensatorios adeudados a mi poderdante, por el mismo período, suma estimada en doce millones seiscientos noventa y dos mil quinientos diez pesos, ($12.692.510). 4.
Se CONDENE a la Universidad de la Amazonia al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de cancelar en razón a las diferencias generadas entre las cesantías efectivamente pagadas a mi poderdante y la liquidación de las mismas de manera retroactiva, suma estimada provisionalmente en diez millones seiscientos noventa y cinco mil trescientos cuarenta y cinco pesos, ($10.695.345). 5.
Se CONDENE a la Universidad de la Amazonia al reconocimiento y pago de los intereses corrientes, moratorios y/o sanción moratoria generada en relación con los valores correspondientes a las prestaciones sociales señaladas. (…)” Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: 1. Arnulfo Cardozo Hoyos fue nombrado mediante Resolución 194 del 15 de mayo de 1978 y posesionado mediante acta No. 160 del 23 de mayo de 1978, en el cargo de celador, código 6020, grado 06, en la Universidad Surcolombiana Seccional Florencia (actualmente Universidad de la Amazonia), prestando sus servicios hasta la fecha de retiro conforme la Resolución No. 0508 del 12 de marzo de 2010. 2.
Durante su relación laboral, la Universidad Surcolombiana Seccional Florencia (actualmente Universidad de la Amazonia) lo sometió al régimen de liquidación de cesantías anual, siendo afiliado al Fondo Nacional de Ahorro (en adelante FNA). 3. Arnulfo Cardozo Hoyos laboró desde las 06:00 p.m. a 06:00 a.m. y viceversa, con descansos intermedios de un día; además laboraba horas extras diurnas y nocturnas, así como dominicales y festivos de manera constante. 4.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, los recargos nocturnos y la liquidación del trabajo suplementario se efectuó conforme a dicha normatividad, desconociendo lo preceptuado por el Decreto Ley 1042 de 1978, que señala que el trabajo suplementario se remunera con un valor equivalente al doble de un día de salario más el disfrute de un día compensatorio.
Añadió que frente al recargo nocturno se omitió cancelar 4 horas diarias cuando la jornada laboral iniciaba en horas de la noche. 5. Mediante misiva del 21 de diciembre de 2021 solicitó a la Universidad de la Amazonia la liquidación de las cesantías de forma retroactiva y la reliquidación del recargo nocturno, trabajo suplementario y compensatorios, sin que la entidad se pronunciara al respecto.
Como normas violadas señaló el artículo 69 de la Constitución Política; artículos 34 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 27 del Decreto Ley 3118 de 1968; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 2 del Decreto 1252 de 2000; parágrafo único del artículo 5 de la Ley 432 de 1998; los artículos 3, 28 y 57 de la Ley 30 de 1992.
En concepto de violación planteó las siguientes: 1. Violación de normas superiores: El acto administrativo demandado vulneró las disposiciones precitadas, toda vez que el demandante ostentaba la calidad de empleado público y por ende le era aplicable el D.L 1042 de 1978, el cual regula la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales.
Tal normativa, frente a la jornada nocturna, señaló que es de 6 p.m. a 6 a.m. la cual tiene un recargo del 35%; y en relación con el trabajo habitual o permanente en dominicales o festivos, indicó que debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo más Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia el disfrute de un día compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria.
Concluyó que la Universidad de la Amazonia aplicó al demandante la Ley 789 de 2002 la cual solo rige para el sector privado. Frente a las cesantías, esbozó que el desmonte del régimen de liquidación de cesantías retroactivo efectuado por el D.L 3118 de 1968 destinado a empleados públicos de la Rama Ejecutiva de orden nacional, no era aplicable a los empleados de la Universidad de la Amazonia, quienes conservan el derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías -excepto los vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996-, desconociendo así el régimen aplicable de los empleados públicos. 2.
Desviación de poder: Argumentó que la entidad demandada, al aplicar la Ley 789 de 2002, incurrió en una vulneración de los derechos laborales del demandante porque desconoció el régimen salarial y prestacional que lo acogía como empleado público, esto es, el D.L 1042 de 1978, sustrayéndose así de las obligaciones que le asistían en cuanto a la jornada laboral y el régimen de liquidación de cesantías. 3.
Falsa motivación: Sostuvo que la normatividad invocada por la parte demandada no resulta aplicable en el caso concreto, debido a que se encuentra destinada a regir las relaciones laborales del sector privado y no del sector público, omitiendo la aplicación del D.L 1042 de 1978.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Señaló que no es cierto que desde su ingreso a la Institución este hubiese desempeñado las funcione de celador, como quiera que conforme la Resolución No. 194 de fecha 15 de mayo de 1978 y del Acta de Posesión No. 160 de fecha 23 de mayo de 1978, el señor ARNULFO CARDOZO HOYOS, fue vinculado a la otrora Regional Florencia de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA, para ocupar el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, grado 02.
Que conforme su vinculación desempeñó funciones de auxiliar de servicios generales, durante el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1978 y el 30 de septiembre de 1983, pues mediante resolución no. 462 de fecha 29 de septiembre de 1983, fue trasladado del cargo de auxiliar de servicios generales al cargo de celador, a partir del 1° de octubre de 1983, aclarando que la situación administrativa de encargo la desempeñó hasta el día 20 de junio de 1985, ya que mediante la resolución no. 328 de fecha 20 de junio de 1985 fue nombrado en el cargo de CELADOR, código 6020, grado 02 adscrito a la División de Servicios Administrativos del ente universitario, del cual tomó posesión mediante Acta No. 338 del día 21 de junio de 1985.
Sostuvo que conforme el memorial radicado el día 21 de diciembre de 2011, el actor, solicitó: "Cordialmente le solicito se revise mi liquidación correspondiente a horas extras, recargos nocturnos y compensatorios por el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2007 y el 31 de mayo de 2010"., por lo que considera que el señor CARDOZO HOYOS, no ha solicitado ante la entidad la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, y tampoco solicitó el pago de los derechos laborales concernientes a horas extras, recargos nocturnos y compensatorios.
Propuso las excepciones de i) inepta demanda por no existir petición previa en cuanto a la pretensión de pago de las sumas dejadas de cancelar por concepto de recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos, ii) inepta demanda por no existir petición previa en cuanto a la pretensión de liquidación de cesantías en forma retroactiva, iii) prescripción extintiva, y iv) cobro de lo no debido. 2 Folio 539 a 546 del Cuaderno Principal 2, expediente físico.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia
1.3. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA3 Mediante providencia del primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, i) declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, ii) así como la existencia y configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición del veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011), y ii) en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
Precisó que frente a lo establecido en el decreto ley 1042 de 1978, la jornada ordinaria de los empleos de vigilancia (celadores) corresponde a un máximo de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sin embrago la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció que la aplicación de la citada jornada especial resulta inconstitucional por razones "de fondo", en el entendido de que la misma no tenía una justificación razonable frente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general para los empleos distintos a los de vigilancia por el mismo Decreto 1042 de 1978, considerándose entonces que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19784.
Señaló que la jornada ordinaria laboral que aplica a la situación del actor corresponde a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a razón de 44 horas semanales y 190 mensuales, de modo que las horas adicionales a dicha jornada corresponden a trabajo suplementario y de horas extras que debe ser reconocido y pagado. Advirtiendo que, conforme a los registros allegados, entre el 31 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2010, el demandante laboró una jornada superior a 44 horas semanales, siéndole liquidados mes a mes, reconociendo y pagando las horas extras diurnas ordinarias y festivas, horas extras nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos y festivos, desde el mes de mayo de 2007 a mayo de 2010, prueba que se puso en conocimiento de la parte demandante y frente a lo cual no hizo observación alguna, considerando el ad quo, que existe no ninguna diferencia pendiente por liquidar o pagar, por lo que denegó las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción de pago de lo no debido.
Finalmente declaró la configuración del silencio negativo presunto frente a la omisión de la respuesta de la petición elevada por el actor, el día 21 de diciembre de 2011.
1.4. RECURSO DE APELACION4 El apoderado de la parte demandante sustentó sus a puntos de inconformidad así: Incorrecta liquidación del trabajo suplementario en dominicales y festivos: Existe una diferencia entre los valores que debieron pagarse de conformidad con el D.L 1042 de 1978 y los que se pagaron con la Ley 789 de 2002. Dijo que, tras realizar una correcta liquidación de las sumas causadas desde el año 2002 hasta el año 2010, la entidad no pagó el trabajo dominical y festivo laborado de forma permanente por el valor del doble de un día laborado más el compensatorio correspondiente, arrojando una diferencia adeudada al actor equivalentes a $12.692.510 Incorrecta liquidación de los recargos nocturnos: En el sector público los recargos nocturnos y el horario laboral se rige por el D.L. 1042 de 1978 que en su artículo 34 dispone que se aplican desde las 6 p.m., y no desde las 10 p.m. Indicó que el trabajo del demandante en el cargo de celador era de 6 p.m. a 6 a.m. y viceversa, con descansos intermedios de un día, por lo tanto, laboraba 12 horas con recargo nocturno. Destacó que la entidad accionada liquidó el trabajo suplementario tomando como horas diurnas las transcurridas desde las 6 a.m. hasta las 10 p.m. y 3 Folio 618 a 629 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico. 4 Folio 633 a 639 del Cuaderno Principal 3 del expediente físico.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia se abstuvo de aplicar el recargo nocturno; adeudándole los dineros correspondientes a 4 horas habituales correspondientes a la jornada laboral que abarcaba desde las 6pm hasta las 6 am, conforme a la entrada en vigencia de la ley 789 de 2002.
Afirmó que el valor total de los recargos nocturnos adeudados asciende la suma de $ 10.9121.585 que corresponden al valor de cuatro recargos nocturnos en los turnos laborados por el demandante de 6 p.m. a 6 a.m., desde el año 2003 hasta el 12 de marzo de 2010. II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 14 de diciembre de 20185, dándose aplicación al artículo 247 del CPACA.
2.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA..- La parte demandante6 reiteró lo expuesto en el recurso de apelación en lo referente a la liquidación de cesantías retroactivas, el trabajo suplementario y la liquidación del recargo nocturno..- La parte demandada7 reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda, solicitando que la sentencia impugnada sea confirmada en todas sus partes, pues considera que frente a las pruebas decretadas de oficio por el juez, tienen el propósito de esclarecer puntos dudosos en la contienda, y estas fueron puestas en conocimiento de la parte sin que se pronunciara al respecto, considerando que la entidad accionada no adeuda al actor valor alguno por concepto de cesantías, pues a él no le aplicaba las cesantías retroactivas, atendiendo que se vinculó a otrora seccional Florencia, de la Universidad Surcolombiana el día 16 de mayo de 1978, es decir, 10 años después de entrar en vigencia el Decreto 3118 de 1968, correspondiéndole el régimen de cesantías anualizadas, considerando entonces que la entidad no le adeuda dineros por ningún concepto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, debe decirse que en un caso análogo la Corporación dentro del expediente 180013333002-2018-00715-01, que se encontraba pendiente de resolver recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, dispuso en proveído del 13 de febrero de 2023, que de conformidad con los artículos 2° del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social y 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las pretensiones del demandante debían resolverse ante el juez ordinario laboral, dado que el actor no se vinculó a la Universidad de la Amazonía por medio de una relación legal y reglamentaria, por ende, no tuvo la calidad de empleado público, sino de trabajador oficial, pues dicho vínculo se dio a través de la suscripción de varios contratos de trabajo. 5 Folio 646 del CuadernoPrincipal3 del expediente físico 6 Folio 652 al 656 del CuadernoPrincipal3 del expediente físico. 7 Folio 657 al 659 del CuadernoPrincipal3 del expediente físico.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia En consecuencia, la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, declaró su falta de competencia y propuso conflicto negativo de jurisdicción ante la Corte Constitucional, que fue dirimido en Auto del 31 de enero de 2024 por la Corte Constitucional, que según providencia consultada en aplicativo samai, dispuso: “(…) 14.
La demanda se relaciona con las prestaciones posiblemente derivadas de la vinculación de “vigilantes” con la Universidad de la Amazonía, la cual es una institución pública de educación superior del orden nacional, organizada como ente universitario autónomo, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. 15. De acuerdo con el artículo 36 del Acuerdo 62 de 2002, “el régimen del personal administrativo de la Universidad de la Amazonía, será el mismo que rige para los empleados del sector oficial”.
Asimismo, el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 establece que “[l]as personas que prestan sus servicios a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. 16.
En ese sentido, los elementos que obran en el expediente no sugieren que el demandante se encuentre vinculado en un cargo relacionado con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que, de manera preliminar, se encuentra que su vínculo no sería el de un trabajador oficial, si se tiene en cuenta que conforme a las normas antes señaladas, quienes laboran como vigilantes en la Universidad de la Amazonía no realizan ninguna labor de sostenimiento de obras públicas ni trabajos de construcción. En consecuencia, prima facie, se estaría discutiendo sobre prestaciones por el posible reconocimiento de la vinculación laboral de empleados públicos, conforme a las disposiciones antes indicadas, por lo cual el asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. 17.
Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa conocer las demandas con las que se pretenda el reconocimiento de derechos laborales de personas que alegan haberse desempeñado como vigilantes de entes universitarios autónomos, cuyo régimen de vinculación se asemeje al de los empleados públicos. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO. DIRIMIR el presente conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, en el sentido de declarar que el Tribunal Administrativo de Caquetá es la autoridad competente para conocer el proceso promovido por Eulicer Usma Marín en contra de la Universidad de la Amazonía. (…)”. (Destacado) B. Acto acusado Acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no contestación por parte de la Universidad de la Amazonia ante la petición elevada por Arnulfo Cardozo Hoyos el día 21 de diciembre de 2011, donde solicitó: “Cordialmente le solicito se revise mi liquidación correspondiente a horas extras, recargos nocturnos y compensatorios por el periodo comprendido entre el 31 de mayo del 2007 al 31 de mayo de 2010.” La configuración del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo no fue objeto de apelación, por lo que se procederá con el análisis de legalidad de este, teniendo como límites los argumentos esbozados en el recurso de alzada.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia C. Asunto Previo En el escrito de la demanda se solicitó como restablecimiento del derecho que se condenara a la Universidad de la Amazonia: (i) Al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de cancelar en razón a las diferencias generadas entre las cesantías pagadas y la liquidación de las mismas de manera retroactiva.
No obstante, frente a dicha pretensión, en audiencia inicial de fecha 13 de diciembre de 20168, se declaró probada la excepción de inepta demanda por no existir petición previa en cuanto a la liquidación de cesantías de forma retroactiva, en consideración no se efectuará ningún pronunciamiento al respecto. En este orden de ideas, desprende que las pretensiones de restablecimiento del derecho de la demanda se relacionan con los recargos nocturnos, el trabajo complementario en días dominicales y festivos, compensatorios y liquidación de cesantías retroactivas.
Por otra parte, el apoderado de la parte actora centró su recurso de apelación en dos puntos a saber: (i) Incorrecta liquidación del trabajo suplementario en dominicales y festivos. (ii) Incorrecta liquidación de los recargos nocturnos. Ante la pretensión (1) del recurrente, relacionada con la liquidación del trabajo suplementario en dominicales y festivos —que también se elevó en la demanda, la Sala encuentra que dicha pretensión no se agotó administrativamente; es decir, que el demandante no solicitó a la Universidad de la Amazonia el reajuste de los valores pagados por dicho concepto, por ende, no es procedente pronunciamiento al respecto por no configurarse el agotamiento de la vía administrativa.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que plantear nuevas pretensiones en sede judicial vulnera el debido proceso de la administración, siendo que lo único admisible es la plantear mejores o nuevos argumentos: “1.2 En términos generales, la Sala ha sostenido que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos y pretensiones nuevas -diferentes a las invocadas en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa.
Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la administración. Es decir, el administrado debe necesariamente expresar en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos en aras de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la administración.”9 En el sub examine hubo una adición del petitum, ya que se incluyó en sede judicial la pretensión de «correcta liquidación de trabajo suplementario en días dominicales y festivos» la cual no fue expuesta en sede administrativa.
Para ilustrar mejor lo anterior, se realiza la siguiente comparación de pretensiones: VIA ADMINISTRATIVA SEDE JUDICIAL 8 Folios 565-568 del cuaderno 2 principal del expediente físico. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00020-01(19988) Actor: U.C.I. DEL CARIBE S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia - Recargo nocturno. - Reconocimiento y pago de las sumas dejadas de cancelar por concepto de recargo nocturno. - Liquidación de cesantías de manera retroactiva. - Horas extras - - Compensatorios - Reconocimiento y pago de los compensatorios adeudados. - - Reconocimiento y pago de trabajo suplementario en dominicales y festivos.
Según lo anterior, la Sala se declarará inhibida para analizar la pretensión de «correcta liquidación de trabajo suplementario en días dominicales y festivos», al encontrar demostrada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Por lo anteriormente expuesto, se avanzará en el análisis de los demás cargos planteados por el demandante en el recurso de apelación, esto es, el recargo nocturno y las cesantías.
D. Problemas Jurídicos Sin perder de vista lo analizado en precedencia, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: 1. ¿Existen diferencias por pagar a favor del demandante por concepto de recargo nocturno? 2. ¿Es nulo el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 21 de diciembre de 2011? E. Solución a los Problemas Jurídicos - Frente al recargo nocturno En el presente asunto son aplicables las disposiciones en materia laboral para los empleados públicos, habida cuenta de que el demandante se vinculó a la Universidad Surcolombiana Seccional Florencia, que posteriormente pasó a ser la Universidad de la Amazonía, mediante una relación legal y reglamentaria, en el momento en que fue nombrado como auxiliar de servicios generales (celador), por lo tanto, las disposiciones aplicables son las contempladas en la Ley 4 de 1992, Decreto 3135 de 1968, Decretos 1042 y 1045 de 1978, Decreto 1919 de 2002 y demás normas que los modifiquen o reglamente.
El artículo 33 del D.L. 1042 de 1978 establece que la jornada de trabajo es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, y que en el caso de los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Seguidamente el artículo 34 ibídem señala que la jornada ordinaria nocturna es la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente, y para los que trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia Inmediatamente el artículo 35 de la misma disposición consagra las jornadas mixtas, y señala que son aquellas cuyas labores se desarrollan ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la cual se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero podrá compensarse con períodos de descanso.
En este evento, al determinarse la vinculación del accionante como empleado público y por tanto, en aplicación de los mismos preceptos del estatuto general de la universidad, a saber, Acuerdo 062 de 2002, le resultan aplicables las mismas disposiciones de los trabajadores del sector oficial, que para el efecto, es el Decreto 1042 de 1978, el cual establece una jornada laboral de 44 horas semanales, comprendiendo un horario diurno de 6 de la mañana a 6 de tarde, y los correspondientes incrementos por trabajo suplementario, tal como se indicó en párrafos anteriores.
Verificado el expediente, se observa que se aportó copia de las planillas de los turnos asignados y realizados por el actor, y que al constatar dichas planillas con el reporte efectuado por la entidad y la relación de las horas extras pagadas –recargos nocturnos- se puede evidenciar que la Universidad de la Amazonía no reconoció el recargo nocturno al accionante conforme lo establece la norma, pues en el reporte del tiempo comprendido entre el 1 al 15 de noviembre del año 200910, se puede observar que el actor laboró en turnos de 6pm a 6 am, sin que se le indicara en la misma, el número de horas generadas por recargo nocturno, estableciéndose de esta manera una inconsistencia entre lo reportado y pagado por la entidad y las horas laboradas por este.
Situación similar ocurre en el reporte efectuado en los turnos realizados del 16 al 31 de octubre de 200911, en donde el actor cumplió turnos de 2pm a 10pm sin que se indicara el reconocimiento del recargo nocturno, a partir de las 6 pm; hecho similar que se observa en la planilla de turnos del 1 al 31 de diciembre del año 2009, en donde este laboró en horario de 6pm a 6 am12, reconociéndose de las 4 horas laboradas únicamente 2 horas por recargo nocturno. En este orden de ideas, vemos que ante la imposición de un horario laboral superior a las 44 horas semanales13 y una jornada diurna que excede del horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde14, como lo contempla el Decreto 1042 de 1978, es evidente que, existió un trabajo suplementario que no fue reconocido, siendo claro que se efectuó un pago inferior del trabajo suplementario- recargo nocturno- como quiera que la Universidad de la Amazonia tomaba como punto de partida el que excediera de las 48 horas semanales y no de las 44 horas semanales como lo indica la norma, desconociendo así también la jordana laboral diurna, pues la establecida por ella, era la que transcurría entre las 6 de la mañana a las 10 de la noche y no el horario de 6 am a 6pm.
De lo anterior se puede extraer, que los recargos nocturnos causados por el actor solo se liquidaron a partir de la 10 p.m., toda vez que el CST dispone que la jornada nocturna inicia a las 10 p.m., siendo que el D.L. 1042 de 1978 contempla que dicha jornada arranca desde las 6 p.m.; por ende, existe una diferencia en la jornada nocturna de 4 horas, las cuales fueron desconocidas por la entidad demandada durante toda la vinculación laboral.
Dicho de otra manera, la Universidad de la Amazonia desconoció 4 horas laboradas en jornada nocturna, cuando el demandante cumplió su turno entre las 6 p.m. y las 6 a.m., y de 2 p.m. a 10 p.m. 10 Folio 379 del cuaderno principal 2 del expediente 11 Folio 380 del cuaderno principal 2 del expediente 12 Folio 382 del cuaderno principal 2 del expediente 13 Ver resolución No. 1608 del 17/11/2002, parágrafo tercero del artículo 3, que señala: los celadores dependientes del Departamento de seguridad, continuarán laborando en turnos de doce (12) horas diarias en el horario de 6 am a 6pm, mientras la Universidad toma una decisión definitiva para establecer los turnos de 8 horas. 14 Al respecto, se advierte que, el Código Sustantivo del Trabajo, con sus disposiciones vigentes hasta el año 2010, fecha en la cual se desvinculó al demandante, en su artículo 160, establecía:
ARTÍCULO 160. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO:
ARTICULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 789 DE 2002. DIARIO OFICIAL 45046 DEL 27/12/02. 1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.). 2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia Sin embargo, aunque se ha demostrado que la entidad no aplicó correctamente la norma, lo cual lleva a la anulación del acto administrativo ficto negativo por no responder a la reclamación presentada por el actor el 21 de diciembre de 2011, la sala determina que no se puede ordenar el restablecimiento del derecho, ya que el derecho reclamado claramente ha prescrito, veamos: La institución jurídica de la prescripción descansa sobre el principio de la seguridad jurídica, en el sentido de que las situaciones jurídicas no pueden quedar en suspenso, sin definición, ante la posibilidad de que en cualquier tiempo las mismas se modifican.
En tal sentido, la prescripción se vale del paso del tiempo determinado por la ley, en el que se otorga a los interesados a elevar sus planteamientos y oposiciones sobre los efectos legales de una determinada situación, para que sean conocidos por la jurisdicción, de tal suerte que, de no alegarse en tiempo se pierde el derecho para reclamar.
En materia laboral administrativa el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 determinó el plazo de tres años contados a partir en que se hace exigible la obligación derivada de la situación jurídica de la relación laboral, término que reguló el Decreto 1848 en su artículo 102, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Ello es, que en razón a que lo que se sanciona es la inactividad del interesado en el transcurso de tiempo, resulta plausible su interrupción cuando se ha realizado la reclamación ante la entidad o empresa empleadora, momento en el cual los términos deben volver a contabilizarse por una sola vez, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado15, así: “La prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual. […] como el asunto litigioso que ahora se estudia está relacionado con la reliquidación de las cesantías definitivas (…) este derecho está sujeto al término prescriptivo de 3 años, contados a partir del momento en que se hizo exigible, es decir, que luego de pasado este período sin que la parte demandante efectuara reclamación en tal sentido, se extingue su derecho al presumirse su abandono. […] [L]as figuras jurídicas de caducidad y prescripción son diferentes, comoquiera que la primera es un presupuesto procesal para la interposición de la demanda dentro de un término regulado en la ley y, la segunda, tiene que ver con el derecho sustancial que se reclama al respecto.
En conclusión: De acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto, operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, por cuanto la demandante no presentó el reclamo, dentro de los tres años, desde que la respectiva obligación se hizo exigible.” Las pretensiones de la demanda giran en torno al reconocimiento y pago de los compensatorios causados y no remunerados, correspondientes a excedentes de recargos nocturnos ordinarios, respecto de a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, así las cosas para calcular este término prescriptivo se debe tener en cuenta que el numeral 2° de la norma en cita plantea la interrupción del mismo, por un lapso igual y por una sola vez, con la presentación del reclamo escrito del empleado, evidenciándose lo siguiente: 15 Consejo de Estado, sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-03446-01 (1367-20);
C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia Fecha de reclamación Periodo por el que se reclama el pago de las horas extras, recargos nocturnos y compensatorios Folio 21 de diciembre de 2011 Por el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2010 Folio 2 del cuaderno principal 1 del expediente físico.
Atendiendo la fecha de la reclamación, que fue en el año 2011 y como quiera que el actor se encontraba retirado del servicio como celador de la entidad desde el 31 de mayo de 2010, es a partir de este tiempo que se contabilizan los 3 años hacía atrás, es decir, que, a partir del 31 de mayo de 2007, se encuentran prescritos cualquier tipo de compensatorio reclamado, sin que exista duda al respecto, quedando claro que lo que aquí se reclama no es una prestación periódica.
No obstante, vemos que la prescripción se interrumpe por una sola vez, y en este evento, si bien, el actor presentó la reclamación administrativa en el año 2011, lo cierto es que este tenía plazo para acudir a la administración de justicia hasta el 31 de mayo de 2014 – recordando que se retiró del servicio el 31/05/2010- y tan solo acudió a ella el día 13 de enero del año 2015 tal como se observa en el acta individual de reparto visible en el folio 508 del cuaderno principal 2 del expediente físico, por lo tanto, la inactividad del actor, generó la configuración de la prescripción extintiva del derecho reclamado.
Es pertinente señalar, que tal como lo expresó el Consejo de Estado16, al referirse que, el silencio administrativo negativo, no interrumpe de manera indefinida el término de prescripción, así: “ ( ) el hecho de que la parte actora al pretender la nulidad de un acto ficto pudiera interponer la respectiva acción en cualquier tiempo, no quiere decir que no se encontraba obligada a ejercer dentro de la oportunidad legal la reclamación de su derecho ante esta jurisdicción; máxime cuando la norma que regula el plazo extintivo en materia de sanción moratoria, no prevé su suspensión indefinida por la configuración del silencio administrativo, y toda vez que dicha figura fue creada con la finalidad de- que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial.
Ahora si bien es cierto, la actora interrumpió el término de prescripción de la sanción moratoria al efectuar reclamación el 1 de abril de 2009 frente a la cual se configuró el acto ficto acusado, también lo es, que permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial, acarreando con ello la prescripción total de su derecho ( ) En ese sentido, el término de interrupción del fenómeno prescriptivo ya había finalizado cuando se presentó la nueva reclamación, así como ocurre con la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se reitera que las diferentes reclamaciones de los derechos laborales ante la autoridad competente impiden la pérdida del derecho, pero so lo por un lapso igual, es decir, hasta por tres años hacia el futuro contados desde la presentación de la petición. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CP Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, radicado No. 20001233300020140001501 (4447-2016) Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia De acuerdo con lo anterior, la libelista como causahabiente de la señora Sixta Tulia Miranda de Márquez perdió el derecho al pago de las prestaciones sociales y laborales causadas, porque al no haberse demandado los actos presuntos acusados dentro del término de interrupción del citado fenómeno, la demandante podía acudir a la jurisdicción por inoperancia legal del término de caducidad, pero los derechos reclamados ya se habían extinguido legalmente.” Por lo expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia. En su lugar, se dispondrá declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la pretensión de «correcta liquidación de trabajo suplementario en días dominicales y festivos y reliquidación de las cesantías retroactivas; declarar que operó el silencio negativo presunto de la reclamación administrativa elevada por el actor el día 21 de diciembre de 2011 y la consecuente nulidad de éste; declarar de manera oficiosa la excepción de prescripción extintiva del derecho, y denegar las demás pretensiones de la demanda.
IV. COSTAS El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario17, máxime si se tiene en cuenta que el recurso interpuesto por la parte actora prosperó de manera parcial, a sus intereses, aunado a ello, porque se declaró de manera oficiosa la excepción de prescripción extintiva del derecho, por lo tanto, se considera que no se debe condenar en costas a la parte vencida.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. 17Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120150000901 Universidad de la Amazonia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho, presentado por el señor ARNULFO CARDOZO HOYOS en contra de la UNIVERSIDAD DE LA AMAZONIA por las razones expuestas en precedencia, y en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la pretensión de «correcta liquidación de trabajo suplementario en días dominicales y festivos y reliquidación de las cesantías retroactivas». En consecuencia, inhibirse de resolver de fondo tal pretensión.
SEGUNDO: DECLARAR que operó el silencio negativo presunto de la reclamación administrativa elevada por el actor el día 21 de diciembre de 2011 TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo.
CUARTO: DECLARAR de manera oficiosa la excepción de prescripción extintiva del derecho, conforme a las consideraciones expuestas.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin costas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha Notifíquese y cúmplase ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Ausencia Legal) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx