TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicación: 18001-33-33-003-2021-00119-01 Demandante: Francy Yamile Bolaños Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tipo de expediente: OneDrive – SAMAI Acta No. 49 de la fecha.
Tema: La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor/ Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación docente - Ley 33 de 1985/ Tiempos cotizados como trabajador independiente no son computables. SENTENCIA – LEY 2080 DE 2021 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación deprecado por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia del 06 de diciembre de 2022, por la que el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Francy Yamile Bolaños, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, el con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1.
Se declare la nulidad de la Resolución 925 del 22 de julio de 2021, expedido por la secretaria de educación departamental, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1 Reforma de la demanda, archivo 19, expediente OneDrive 2 En adelante CPACA 3 En adelante FOMAG Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.
Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a partir del 07 de septiembre de 2020. 3. Se ordene indexar las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA, con sus respectivos intereses moratorios. 4.
Se incluya en nómina de pensionados al demandante y se paguen las mesadas atrasadas. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como aspectos facticos relevantes señaló que la demandante: 1. Nació el 07 de septiembre de 1965, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años. 2.
Realizó aportes al ISS hoy COLPENSIONES, acumulando 156.43 semanas de cotización. 3. Se vinculó al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, y una vez surtidos los trámites para el nombramiento en provisionalidad y hasta la fecha de la presentación de la demanda se desempeña como docente oficial 4. Al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, para que fuera efectiva a partir del 07 de septiembre de 2020. 5.
A través del acto administrativo demandado, la entidad negó la solicitud, en aplicación a la Ley 812 de 2003. Como normas violadas enlistó el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación afirmó que el acto acusado vulneró las normas en que debería fundarse. Explicó que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar las normas que regían: Ley 33 de 1985 para servidores públicos regulares; o, la Ley 71 de 1988, si son docentes con aportes al sector privado.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Adujo que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se determina por la fecha de vinculación: - Si es anterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989, que permite la aplicación de Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - Si es posterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Refirió que, conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que la actora se encontrara vinculada al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como servidor público, incluso para aquellos pertenecientes a otras entidades distintas del sector de la educación. Afirmó que «en razón a que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.» II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA4 El FOMAG se pronunció frente a la demanda pero no emitió comentarios sobre la reforma de la misma. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y enfatizó en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual consagra que los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia —27 de junio de 2003— gozarían del sistema general de pensiones, mientras que, a los docentes vinculados con anterioridad, el régimen aplicable sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, norma que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Aseveró que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, ya que su vinculación al FOMAG fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Textualmente aseveró lo siguiente: «En el presente caso lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente, que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: − De conformidad con el artículo 2º de la citada Ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el Fondo Nacional 4 Archivo 14, expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, serán automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la ley.
Lo que quiere decir que el demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. − El (sic) demandante en su condición de docente NACIONAL vinculada al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
(…) Colorario de lo anterior, la pensión ordinaria de jubilación a la que tiene derecho la parte demandante es el previsto en el régimen general para los servidores públicos de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados los cuales el demandante no efectuó aportes”, pues estos factores no constituyen base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así pues, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda. » Propuso como excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad, prescripción y la genérica.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia del 06 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de su decisión, el juez de instancia argumentó que la accionante no acreditó su vinculación como docente antes del 27 de junio de 2003 y por ende no le son aplicables las disposiciones normativas anteriores, sino el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Adujo que, si bien, la petente acreditó otras vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; lo cierto es que la certificación del 22 de febrero de 2021 expedida por el Municipio de Puerto Rico no hizo aclaración sobre la forma de vinculación de la demandante, no obstante, y al no encontrarse certificadas por el FOMAG como oficiales, infirió que se trató de servicios prestados directamente 5 Archivo 37, expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al municipio bajo figuras contractuales, sin embargo, ello no se demostró, y por ende, no las valoró para definir el régimen pensional aplicable.
Mencionó que se acreditó servicio docente a través de Orden de Prestación de Servicios para el año 2003, en los siguientes interregnos: 27 de marzo al 16 de junio, del 04 de agosto al 31 de octubre, y del 01 al 30 de noviembre, pero que, ello no es suficientes para acreditar la vinculación de la accionante, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Además, analizó la aplicación de la Ley 71 de 1988, y aterrizó en que no es procedente su aplicación al caso concreto, comoquiera que la demandante no está cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: ✓ Se encuentra acreditado que la demandante tiene más de 55 años de edad. ✓ Realizó aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES con un reporte de semanas cotizadas 156.43. ✓ Adujo que obra certificado expedido por el Municipio de Belén de los Andaquíes – Caquetá, en el que se acredita tiempo docente, así: ▪ O.P.S. No 016 desde 1 de febrero de 2002 – hasta 30 de abril de 2022. ▪ O.P.S. No 044 desde 15 de mayo de 2002hasta 28 de junio de 2002. ▪ O.P.S. No 070 desde 15 de julio de 2002 – hasta 12 de octubre de 2002. ▪ O.P.S. No 097 desde 28 de octubre de 2002 – hasta 30 de diciembre de 2002. ✓ Secretaría de Educación Departamental del Caquetá certificó labor docente mediante oficio consecutivo No 1001, de la siguiente manera: ▪ Docente Belén de los Andaquíes desde 8 de febrero de 1999 – hasta 9 de marzo de 1999. ▪ Docente O.P.S No 568 desde 27 de marzo de 2003 hasta 13 de junio de 2003. ▪ Docente O.P.S. No 1677 desde 4 de agosto de 2003 – hasta 31 de octubre de 2003. 6 Archivo 40, expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ▪ Docente O.P.S No 2770 desde 1 de noviembre de 2003 – hasta 30 de noviembre de 2003 ✓ Igualmente, mediante certificación del FOMAG se establece una vinculación al servicio docente bajo el Decreto 1715 del 17 de febrero de 2004 iniciando labores desde 20 de febrero de 2004 y hasta el 7 de julio de 2010. ✓ Con posterioridad se vinculó al servicio docente en la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá mediante el Decreto 2126 del 30 de agosto de 2010 con efectos fiscales a partir del día 02 de septiembre de 2010 y hasta la fecha de expedición de dicho certificado 01 de diciembre de 2020. ✓ Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si el docente se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior. ✓ Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, y en virtud de ello, acceder al reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. ✓ Finalmente dijo que la actora reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
B. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Resolución 925 del 22 de julio de 2021, expedido por la secretaria de educación departamental, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio C. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: 1.
¿Se encuentra probada la vinculación docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 2. ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? 3. ¿Tiene derecho la demandante a que el FOMAG, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada? 4.
¿Es nulo el acto demandado? D. REGIMEN PENSIONAL DOCENTE La apoderada de la parte demandante afirmó a lo largo del proceso, que la docente Francy Yamile Bolaños tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicio, es decir, que es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber prestado su servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Precitada disposición en su artículo 81 contempló que: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» A renglón seguido, la misma norma dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» De la anterior disposición se desprende que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación: (i) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) Después Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”7 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años;
(iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;
(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
5. LO PROBADO EN EL PROCESO Para establecer si le aplica la Ley 33 de 1985, procede verificar si la docente demandante tuvo vinculaciones al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003—. En el caso de Francy Yamile Bolaños se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 07 de septiembre de 19658, por lo tanto, para el 09 de noviembre de 20209, fecha de la reclamación pensional ante el FOMAG, contaba con 55 años. b) El secretario de gobierno y administrativo de la alcaldía municipal de Belén de los Andaquíes, mediante oficio del 10 de noviembre de 2020, allegó copias de las órdenes de prestación de servicios, así: Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 0 9 15 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Municipio de Belén de los Andaquíes OPS 01610 Docente 1/02/2002 30/04/2002 0 3 0 OPS 04411 Docente 15/05/2002 28/06/2002 0 1 14 OPS 07012 Docente 15/07/2002 12/10/2002 0 2 28 OPS 09713 Docente 28/10/2002 30/12/2002 0 2 3 En el REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS POR EL EMPLEADOR, expedida el por COLPENSIONES en fecha 13 de agosto de 202014, se vislumbra que Francy Yamile Bolaños, en el interregno de 1997 a 2003 de manera interrumpida acumuló 156.43 semanas cotizadas en dicha entidad, así: 8 Folio 21, archivo 02 expediente OneDrive 9 Folio 25, archivo 02 expediente OneDrive 10 Folio 34, archivo 02, expediente OneDrive 11 Folio 36, archivo 02, expediente OneDrive 12 Folio 38, archivo 02, expediente OneDrive 13 Folio 40, archivo 02, expediente OneDrive 14 Folio 52, archivo 02 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sin embargo, se observa que solo a partir del 01 de marzo de 2003, fue que la demandante efectuó cotizaciones como empleada publica, comoquiera que del 01 de octubre de 1997 al 31 de octubre de 2001 efectuó aportes como independiente —2 años, 10 meses y 2 días—.
Por ende, el único tiempo computable será el cotizado por la Secretaría de Educación y el Fondo Educativo Departamental —8 meses y 2 días —. Empleador FECHAS AÑOS MESES DIAS 0 8 2 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Secretaría de Educación 1/03/2003 30/06/2003 0 4 0 Fondo Educativo Departamental 1/08/2003 31/10/2003 0 3 1 1/12/2003 31/12/2003 0 1 1 c) La coordinadora de archivo, registro y control de la Secretaría de Educación Departamental, hizo constar que Francy Yamile Bolaños, en el interregno del 20 de febrero de 2004 al 07 de julio de 2010, y del 02 de septiembre de 2010 al 13 de octubre de 2020 —fecha de la expedición de la certificación— desempeñó el cargo de docente15.
Estos tiempos también fueron acreditados por la FIDUPREVISORA mediante FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA.16 FECHAS AÑOS MESES DIAS 16 6 0 FECHA INCIAL FECHA FINAL AÑOS MESES DIAS 20/02/2004 7/07/2010 6 4 18 2/09/2010 13/10/2020 10 1 12 d) De conformidad con el material probatorio arrimado al proceso se logró acreditar que la demandante Francy Yamile Bolaños, acumuló 18 años de servicio en el sector público. 15 Folio 55-57, archivo 02 expediente OneDrive 16 Folio 60-65, archivo 02 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 18 1 5 FECHA INCIAL FECHA FINAL AÑOS MESES DIAS Municipio de Belén de los Andaquíes OPS 016 Docente 1/02/2002 30/04/2002 0 3 0 OPS 044 Docente 15/05/2002 28/06/2002 0 1 14 OPS 070 Docente 15/07/2002 12/10/2002 0 2 28 OPS 097 Docente 28/10/2002 30/12/2002 0 2 3 Secretaría de Educación 1/03/2003 30/06/2003 0 4 0 Fondo Educativo Departamental 1/08/2003 31/10/2003 0 3 1 1/12/2003 31/12/2003 0 1 1 Secretaría de Educación Nombramiento provisional Docente 20/02/2004 7/07/2010 6 4 18 Secretaría de Educación Nombramiento provisional Docente 2/09/2010 1/12/202017 10 3 0 e) De conformidad con el certificado emitido por el director de nómina de pensionados de COLPENSIONES18, Francy Yamile Bolaños no se encuentra pensionada por dicha administradora. f) En fecha 09 de noviembre de 2020, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidos, previo a la adquisición del estatus de pensionada, a partir del 07 de septiembre de 2020. g) A través de Resolución 925 del 22 de julio de 202119, la secretaria de educación departamental, negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Para ello argumento: 6.
SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 prescribe que «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley» (Negrilla por la Sala) 17 Fecha que consta en el FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA emanado de la FIDUPREVISORA, visible a folio 62, archivo 02 expediente OneDrive. 18 Folio 68, archivo 02 expediente OneDrive 19 Folio 18, archivo 02 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Lo anterior quiere decir, que a los docentes se les debe respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable —en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1989— el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
Del material probatorio arrimado al proceso se encuentra probado que Francy Yamile Bolaños nació el 07 de septiembre de 196520, por lo tanto, para el 09 de noviembre de 202021, fecha de la reclamación pensional ante el FOMAG, contaba con 55 años. Las pruebas presentadas confirman que la demandante ejerció como docente en instituciones educativas oficiales del municipio de Belén de los Andaquíes, mediante órdenes de prestación de servicios, de forma interrumpida desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002, acumulando un total de 9 meses y 15 días de servicio.
El Consejo de Estado22 ha reconocido como tiempo docente, los desempeñados a través de órdenes de prestación de servicios. Veamos: “Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución.” Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado23, en la cual se precisó que: “…la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte 20 Folio 21, archivo 02 expediente OneDrive 21 Folio 25, archivo 02 expediente OneDrive 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de enero 19/2023, expediente 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022), C.P. William Hernández Gómez 23 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” Bajo esta premisa, la Sala se aparta del argumento esgrimido por el juez de instancia, quien afirmó que no se encontraba acreditada la vinculación docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
Por ende, se considera como acreditada dicha vinculación con las órdenes de prestación de servicio previas al 23 de diciembre de 2003. Aunado a lo anterior, también se ha probado que la docente demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo docente en la Secretaría de Educación Departamental el 20 de febrero de 2004, manteniendo dicha vinculación hasta el 7 de julio de 2010.
Posteriormente, se reanudó su vinculación a partir del 2 de septiembre de 2010. Según la última certificación expedida por la FIDUPREVISORA con fecha del 1 de diciembre de 2020, la demandante aún figuraba vinculada al servicio docente. Con lo anterior, se acreditó un tiempo docente de 16 años y 6 meses. También se ha evidenciado que entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de junio de 2003, entre el 1 de agosto de 2003 y el 31 de octubre de 2003, y entre el 1 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, la demandante realizó aportes a Colpensiones.
El empleador registrado en dichos aportes es la Secretaría de Educación y el Fondo Educativo Departamental. Por lo tanto, estos tiempos cotizados en el sector público son computables para la pensión pretendida. Durante este período, acumuló un total de 8 meses y 2 días de servicio. Es importante señalar que las semanas cotizadas de manera interrumpida entre el 1° de octubre de 1997 al 31 de octubre de 200124, no son computables para el régimen pensional amparado por la Ley 33 de 1985.
Esto se debe a que los tiempos a tener en cuenta deben ser prestados única y exclusivamente en el sector público. Por lo tanto, los periodos cotizados en calidad de empleado independiente no pueden ser considerados en el caso sub examine. Sin embargo, a pesar de lo anteriormente expuesto, los periodos laborados por Francy Yamile Bolaños en el sector público25 no cumplen con el requisito temporal de los 20 años de servicio oficial, por lo tanto, no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 33 de 1985.
Por otro lado, al analizar la procedencia del reconocimiento de la prestación que reclama la actora a la luz de lo establecido en la Ley 71 de 1988, se determina que de todas formas no le asiste el derecho. Esto se debe a que para ello debería ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige tener, a su entrada en vigencia el 1 de abril de 1994, quince (15) años 24 Acumuló 2 años, 10 meses y 2 días. 25 18 años, 1 mes y 5 días.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de servicios cotizados o, en el caso de las mujeres, treinta y cinco (35) años o más de edad. En el caso de la señora Francy Yamile Bolaños, se evidencia que no cumple con el requisito de edad, ya que nació el 7 de septiembre de 1965.
Esto significa que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), contaba con veintiocho (28) años de edad. Además, se ha demostrado que tampoco cumple con el requisito de tiempo, ya que de acuerdo con las pruebas presentadas, antes del 1° de abril de 1994, la demandante no pudo demostrar tener vinculaciones laborales ni realizar los respectivos aportes.
Así entonces y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso se tiene que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». La normativa impone una carga procesal18 a las partes consistente en aportar las pruebas de los hechos de la demanda o de las excepciones que se propongan.
En el presente caso, si bien se acreditó vinculación docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cierto es, que no se logró probar que la demandante hubiese prestado sus servicios en el sector público durante 20 años. Por tanto, procede confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia, pero fundamentada en las razones expuestas anteriormente.
COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras. A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente para la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320210011901 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 06 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en la instancia a la parte demandante. Las agencias en derecho se tasan en un (01) s.m.l.m.v para la segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente (Ausencia Legal) EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Aclaración de voto) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx