TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicación: 18001-33-33-002-2022-00298-01 Demandante: Julián David Peña Tique Demandado: Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tipo de expediente: OneDrive – SAMAI Tema: Reconocimiento del Subsidio Familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000/ Aplicación de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009/ Situación jurídica no consolidada.
Acta No. 47 de la fecha SENTENCIA – LEY 2080 DE 2021 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación deprecado por la apoderada de la entidad demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda. ASUNTO PREVIO IMPEDIMENTO La magistrada Anamaría Lozada Vásquez, titular del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá, presentó impedimento, donde manifiesta: “Encontrándose para estudio de sala, el proyecto de sentencia de segunda instancia, se advierte que en el presente asunto se configura una de las causales de impedimento contenidas en el artículo 141 del CGP, en cabeza de la suscrita.
Lo anterior, por cuanto el fallo de primera instancia fue emitido el 31 de marzo de 2023 por la suscrita en calidad de Juez Segunda Administrativa de Florencia, despacho en el que fungí en tal calidad hasta el día 27 de mayo de 2024. La causal de impedimento que invoco, es aquella consagrada en el artículo 141 numeral 1.2 del Código General del Proceso, que señala concretamente: “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” (Negrilla fuera de texto) Por ello entonces, procedo a imprimirle el trámite contemplado en el artículo 131 del CPACA.” Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En consecuencia, es claro que se materializa la causal de impedimento aducida por magistrada Anamaría Lozada Vásquez, razón por la cual será aceptado el impedimento y se le separará del conocimiento del proceso y se continuará con el trámite del mismo.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Julián David Peña Tique, obrando en su nombre y representación, a través de apoderada judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1.
Se declare la nulidad del acto administrativo N°2022311001586051: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ JEMGF-COPER-DIPER-1.10 DEL 25 DE JULIO DE 2022, que negó la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar al demandante, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2. Que se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. 3.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Este subsidio equivale al 4% del salario básico más el valor de la prima de antigüedad, ya que resulta más beneficioso que el establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Este pago deberá realizarse a partir del 4 de abril de 2014, fecha en que se declaró la unión marital de hecho del demandante. 4. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 artículo 11. 5. Se dé cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 del CPACA. 6.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 7. Se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. Como aspecto fáctico relevante, se destaca que el señor Julián David Peña Tique se desempeña en las fuerzas militares como soldado profesional en el Batallón Contra el 1 Archivo 01, expediente OneDrive 2 En adelante CPACA Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Narcotráfico No. 1 BG Rodolfo Herrera.
Declaró su unión marital de hecho con María de los Ángeles Jaramillo Yiotagri el 14 de abril de 2014, a través de la escritura pública N°1958. En virtud de esta unión, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar —según lo afirmado en la demanda— conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual se considera más favorable que el estipulado en el Decreto 1161 de 2014.
En el acápite de normas violadas se relacionó el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 11, 53, y 90 Constitucionales: artículos 138 y s.s. de la Ley 1437 del 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1793 de 2000. Como concepto de violación expuso la infracción de las normas en que debería fundarse. Según la percepción del demandante, el acto administrativo impugnado contraviene las disposiciones citadas previamente al considerar que tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000.
Sostuvo que la medida adoptada por el Gobierno Nacional al emitir el Decreto 3770 de 2009 constituyó un retroceso y una discriminación hacia los soldados profesionales. A pesar de que estos últimos se habían vinculado en el marco del Decreto 1794 de 2000, se les está aplicando el subsidio familiar estipulado en el Decreto 1161 de 2014, lo cual resulta en una disminución de los ingresos del demandante.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA3 La apoderada de la entidad demandada defendió la legalidad del acto acusado y aseveró que el subsidio familiar fue reconocido bajo el amparo de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 los cuales estaban vigentes para la fecha de la solicitud de reconocimiento de dicha prestación (21 de julio de 2014), y que debido a ello no es procedente la aplicación del Decreto 1794 de 2000.
Afirmó que en este caso operó la prescripción del derecho y que la indexación no es compatible con el reconocimiento de intereses moratorios, ya que sería un doble cobro. Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, caducidad del medio de control, inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar - proposición jurídica incompleta-, y legalidad del acto administrativo.4 3 Archivo 10 expediente OneDrive 4 Mediante auto del 21 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió:
SEGUNDO: DENEGAR las excepciones de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES – Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y por proposición jurídica incompleta, y CADUCIDAD, propuesta por la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en mérito de lo expuesto en precedencia.”. Archivo 21 expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo No. 2022311001586051: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 25 de julio del 2022, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago del subsidio familiar al demandante, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del demandante JULIAN DAVID PEÑA TIQUE a partir del 02 de julio del año 2018 y hasta que fuere retirado del servicio, pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 se le reconoció tal partida.
TERCERO: Decretar de oficio la prescripción del subsidio familiar anteriores al 01 de julio del 2018, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del decreto 1794 de 2.000, 02 de julio del año 2018 y hasta que fuere retirado del servicio.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibidem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)” La jueza de instancia señaló que el pago del subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina contemplado en el Decreto 1794 de 2000, correspondiente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad, estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009.
Sin embargo, mediante Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 en lo relacionado con el subsidio familiar para los soldados profesionales. Posteriormente, a través del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina, 5 Archivo 34, expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional estableciéndose un porcentaje distinto al que inicialmente había determinado el Decreto 1794 del 2000. Indicó que, conforme a ello, los soldados profesionales e infantes de marina que consolidaron su unión marital de hecho o matrimonio entre octubre de 2009 y junio de 2014, o que habiéndolo consolidado no se les alcanzó a expedir el acto administrativo de reconocimiento del subsidio familiar, no pudieron acceder a dicho beneficio.
Lo anterior resulta abiertamente discriminatorio para el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual, a través de sentencia de fecha 8 de junio de 2017, decidió declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009. Afirmó que el caso sub examine se ajusta a la segunda hipótesis de discriminación examinada por el Consejo de Estado en la sentencia mencionada, esto es, en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar —Decreto 3770 de 2009—, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo —Decreto 1794 de 2000—, razón por la cual, hay lugar a reconocer al actor el derecho reclamado desde la fecha en que se edificó formalmente su matrimonio en adelante, hasta la fecha en que sea retirado del servicio.
Señaló que solo a partir de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017, con efectos ex tunc, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recuperó su vigencia jurídica. Por lo tanto, es a partir de este momento que surge la posibilidad de reclamar el subsidio familiar en base a esta disposición. En este sentido, la petición en sede administrativa fue presentada el 01 de julio de 2022, lo que significa que los derechos adquiridos antes del 01 de julio de 2018 se ven afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN6 Disconforme con la decisión tomada por la jueza de primera instancia, la representante legal de la entidad demandada solicitó su revocación, argumentando lo siguiente: “(…) conforme al material probatorio obrante en el plenario, la Entidad informa que mencionado acto administrativo se encuentra vigente por cuanto fue expedido bajo el Decreto 1161 de 2014 por lo que goza de presunción de legalidad, en el mismo sentido es necesario aclarar que para este caso en particular a pesar de haberse declarado nulo el decreto 3770 de 2009, no es menos cierto que en este caso existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. (…) Obra certificación expedida por el Oficial Seccional Atención al Usuario DlPER de la demandada, en la que se observan los haberes devengados por el demandante, en 6 Archivo 42 expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el mes de agosto de 2017 (fl. 27) de donde se infiere, que le están cancelando el subsidio familiar con el 20% de la asignación básica el que fue reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014.
Y a pesar de que el acto de reconocimiento de dicha partida no obra en el expediente, la entidad en su escrito de contestación confirmo que fue reconocido el subsidio familiar bajo ese Decreto y que se encuentra en firme y surte sus efectos mientras no se haya dado una orden distinta por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por lo anterior, afirmó que la situación del actor se encuentra definida y no es jurídicamente posible obtener el subsidio familiar con una norma que considera el actor es más favorable, porque así lo indica el parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, que señala que quien devenga un subsidio con arreglo al citado Decreto, no puede solicitar el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000.” CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
B. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO7 Oficio 2022311001586051: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER DIPER- 1.10 del 25 de julio de 2022, expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, por medio del cual negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. C. PROBLEMA JURÍDICO Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿El demandante tiene derecho a que se reajuste y pague el subsidio familiar, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, aun cuando el reconocimiento de dicha prestación se hizo conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014? D. LO PROBADO EN EL PROCESO − El 01 de julio de 2022, el demandante presentó una solicitud al Ejército Nacional para que se le reconociera el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, considerándolo más beneficioso que el establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Además, solicitó el pago de la diferencia entre lo que se le había 7 Folio 13-14, archivo 02 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional otorgado como subsidio familiar según el Decreto 1161 de 2014 y lo que debió haberse cancelado conforme al Decreto 1794 de 2000.8 − Julián David Peña Tique y María de los Ángeles Jaramillo Yiotagri declararon bajo la gravedad de juramento que sin estar casados hicieron una comunidad de vida permanente y singular desde el 7 de junio de 2010, según consta en la Escritura Pública No. 1958 del 14 de abril de 2014.9 − De esta unión marital de hecho nacieron los menores Santiago Smith y Julián Steven Peña Jaramillo, quienes vinieron al mundo el 5 de octubre de 2013, según consta en los registros civiles de nacimiento.10 − Mediante Orden Administrativa de Personal No. 102711, emitida el 30 de enero de 2015 con novedad fiscal del 21 de julio de 2014, se otorgó al demandante el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, detallado de la siguiente manera: “20% por la unión marital de hecho con la señora MARIA DE LOS ANGELES JARAMILLO YIOTAGRI 3% por menor hijo JULIAN STIVEN PEÑA JARAMILLO 2% por lo menor hijo SANTIAGO SMITH PEÑA JARAMILLO.” − El oficial de la sección de ejecución presupuestal DIPER, mediante oficio del 25 de julio de 2022 —acto acusado— despachó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Consideró que la situación del demandante constituye una situación jurídica consolidada al haberse reconocido mediante OAP 1027 del 30 de enero de 2015 esta acreencia.12 − Según constancia emitida el 13 de junio de 2022 por el oficial de la sección de atención al usuario de DIPER, se registran las siguientes vinculaciones al soldado profesional demandante: 8 Folio 1-3, archivo 02 expediente OneDrive 9 Folio 6-9, archivo 02 expediente OneDrive 10 Folio 10-11, archivo 02 expediente OneDrive 11 Si bien no se allegó copia de la OAP 1027 del 30 de enero de 2015, lo cierto es, que del acto acusado se desprende tal información. 12 Folio 13-14 archivo 02 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional E. RÉGIMEN LEGAL DEL SUBSIDIO FAMILIAR DEL SOLDADO PROFESIONAL El Decreto 1794 del 14 de septiembre 2.00013, en su artículo 11 estableció que “… el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. … el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente se expide el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2.00914, estableció que: “Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” Y aclaró que “el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Es decir, que el Decreto 3770 de 2.009 abolió el beneficio del subsidio familiar para los soldados profesionales que adquirieran el derecho a partir del 30 de septiembre de 2.009, pero conservó el mismo para las soldados que habían causado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2.000, hasta el retiro del servicio.
Posteriormente se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201415, que en su artículo 1 creó, “… a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A).
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
B). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
C). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de 13 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares 14 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000 15 por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” F. EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO NÚMERO 3770 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.009 Del acto administrativo acusado contenido en el Oficio 2022311001586051: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER DIPER-1.10 del 25 de julio de 2022, se desprende que al demandante le fue reconocido subsidio familiar en aplicación del Decreto 1161 de 2014, mediante OAP No. 1027 del 30 de enero de 2015, con novedad fiscal 21 de julio de 2014, en los siguientes porcentajes: “20% por la unión marital de hecho con la señora MARIA DE LOS ANGELES JARAMILLO YIOTAGRI 3% por menor hijo JULIAN STIVEN PEÑA JARAMILLO 2% por lo menor hijo SANTIAGO SMITH PEÑA JARAMILLO.” El Consejo de Estado16 en sentencia del 08 de junio 2017 decidió la demanda de nulidad presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2.009.
En esa ocasión el Alto Tribunal resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, así: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Sostuvo que el Decreto 3770 de 2009, constituye un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales, en dos hipótesis a saber: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia junio 8/2017, expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10)C.P. César Palomino Cortés. Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.” (Negrilla por la Sala) La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2016, se refirió a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado: “2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
(negrilla por la sala) (…) 2.2.4. Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional” (negrilla por la sala) 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”.
(negrilla por la sala) 2.2.6. Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada.
(negrilla por la sala) 2.2.7. De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 2.2.8. En tratándose de derechos laborales, debe precisarse que las situaciones jurídicas consolidadas, son aquellas que se encuentran cumplidas conforme con las normas que así lo prescriben y, además, sean acordes con el mandato constitucional.
En materia de derecho Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho.
Asimismo, se ha dicho que las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la legislación anterior, constituyen derechos adquiridos, lo que se diferencia de las meras expectativas definidas como aquellas relaciones jurídicas en las cuales los supuestos fácticos previstos por la norma anterior no se han cumplido. (…) 2.2.11.
En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.
Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación.” De la sentencia constitucional precitada, se desprende que los efectos de la nulidad de una norma no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, por lo que debe verificarse sí se trata de una situación jurídica consolidada, la cual, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
G. SOLUCION AL PROBLEMA JURÍDICO A juicio de la Sala, el caso sub examine encaja en la segunda hipótesis de discriminación analizada por el Consejo de Estado en la sentencia precitada, esto es, en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, razón por la cual, hay lugar a reconocer al actor el derecho reclamado.
Recordemos que la unión marital de hecho de la pareja Peña Jaramillo se dio a partir del 07 de junio de 2010, y su protocolización se dio el 14 de abril de 2014; esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2009 que derogó el derecho al subsidio familiar a favor de los soldados profesionales contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, los efectos ex tunc declarados en la sentencia 08 de junio de 2017, cobijan la situación jurídica particular del actor, y en razón de ello, es procedente conceder el subsidio familiar en los términos de esta última disposición, tal como lo ordenó la juez de primera instancia. Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional A más de lo anterior, se debe resaltar que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamado a regir el reconocimiento solicitado.
Sobre la situación jurídica consolidada, el Consejo de Estado17 en sentencia del 11 de febrero de 2021, explicó lo siguiente: “[L]las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada.
De esta manera, no se puede advertir que las pretensiones de los actores constituyan derechos consolidados, por cuanto los mismos estaban en discusión.” Al tenor de la sentencia precitada la Sala considera que la situación jurídica de Julián David Peña Tique no estaba consolidada, como quiera que, tanto la unión marital de hecho como su protocolización, se dio en vigencia del Decreto 3770 de 2009, disposición que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado al encarnar un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales.
Por ende, era perfectamente viable que se hiciera la reclamación en sede judicial de reconocimiento del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 del 2000, a partir de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017. Vale aclarar que el mero reconocimiento del subsidio familiar mediante OAP 1027 del 30 de enero de 2015 bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014 no le da la connotación al presente asunto de una situación jurídica consolidada, pues se trató del reconocimiento de una acreencia laboral que en su momento era viable reconocerla en dichos términos, pero, lo cierto es que no se puede perder de vista, que la unión marital de hecho y su protocolización acaecieron mientras estaba vigente el Decreto 3770 de 2009.
En consecuencia, la Sala concluye que el caso bajo análisis no constituía una situación jurídica consolidada, y por lo tanto, era procedente el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 del 2000, tal como lo determinó y ordenó la primera instancia. En ese orden de ideas, las razones citadas en precedencia son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de febrero 11 de 2021, expediente 15001-23-31-000-2002-02557-01(0716-12), C.P. César Palomino Cortés. Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras.
A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la entidad demandada.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) S.M.L.M.V. de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Anamaría Lozada Vásquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Julián David Peña Tique contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Las agencias en derecho se tasan en un (01) salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Sentencia segunda instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220029801 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente (Aclaración de voto) EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Impedimento) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx