Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, junio doce (12) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Acta número 41. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Eliel Álvarez Solano, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad de la Resolución 6255 del 10 de diciembre de 2020, por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 100 literal a) numeral 4 del Decreto 1790 de 2000. 1 C1, archivo 01, pág. 1. 2 En adelante CPACA.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene «el reintegro inmediato de mi poderdante al Ejército Nacional con el grado que debió haber ostentado en atención a todo el tiempo de servicio que debió permanecer vinculado a dicha institución como suboficial, esto es, con el grado de Sargento Viceprimero como último grado hasta el 11 de diciembre de 2020, como quiera que todo el tiempo pesó a su favor un derecho sustancial que lo mantuvo vinculado a la institución sin solución de continuidad, entendido ello como el restablecimiento de sus derechos en el pasado, como si nada hubiese ocurrido en relación a su retiro que fue anulado y por ende inexistente».
Igualmente, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro. iii. Como subsidiaria, de no ser posible retornar al demandante, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre el sueldo de los grados y ascensos para cada época y los pagado por concepto de sueldos, como quiera que la razón para no ascender fue la decisión exclusiva de retirar al demandante del servicio. iv.
Se actualicen las sumas reconocidas de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. El 28 de diciembre de 1997, Eliel Álvarez Solano ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional; luego, el 15 de septiembre de 1999, se reincorporó como alumno suboficial.
En la carrera suboficial logró ascender hasta el rango de Sargento Segundo. ii. En noviembre de 2015 se le practicó Junta Médica Militar en la cual se determinó que no era apto para el servicio, disposición que fue apelada, sin embargo, antes de resolverse la alzada, mediante Resolución 01433 del 7 de julio de 2016 se ordenó el retiro del servicio.
En agosto de 2016 se emitió la decisión del Tribunal Médico Militar y de Policía que confirmó la junta médica. iii. En razón de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le fue resulta favorablemente mediante fallos del 31 de agosto de 2018 proferido por el Juzgado 21 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 Administrativo de Bogotá y 24 de enero de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en estas providencias se indicó que el demandante debía reintegrarse a la institución sin solución de continuidad. iv.
Mediante Resolución 791 del 3 de marzo de 2020 se le reintegró en el rango de Sargento Segundo, empero, esto fue un acto de aparente cumplimiento de la decisión judicial, pues se negaron a practicar los exámenes de ingreso. v. Luego de nueve meses de haberse reintegrado, se profirió la Resolución 6255 del 10 de diciembre de 2020, a través de la cual se le retiró nuevamente del servicio, circunstancia que cataloga como una represalia en contra suya, pues invocaron erróneamente la figura del llamamiento a calificar servicios. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 34, 53, 209 y 217 de la Constitución Política; 3, 5, 10 y 44 del CPACA; 43, 52, 129 y 133 del Decreto 1211 de 1990; y 33, 46, 48, 50, 55, u 103 del Decreto 1790 de 2000. Para sustentar la nulidad del acto demandado, propuso como concepto de violación el de falsa motivación fundado en los siguientes argumentos: i. Pese a que fue reintegrado al Ejército Nacional en virtud de la orden judicial, el acto que lo desvincula nuevamente carece de argumentos jurídicos, en tanto consideró que se trataba de un simple retorno a la institución sin tener en cuenta que el reintegro debía hacerse como si la desvinculación nunca hubiere sucedido.
Insistió en que el reintegro del demandante se debía realizar sin solución de continuidad, por lo que el acto administrativo que los desvincula nuevamente se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación. ii. Hubo una violación al derecho a la igualdad y al debido proceso, en tanto en el año 2016 ya había sido retirado del Ejército Nacional por una decisión ilegal para luego desvincularse nuevamente bajo una decisión contradictoria con el derecho de la decisión sin solución de continuidad que había sido otorgado por la decisión judicial. iii.
Al reintegrar al demandante debían concederse las condiciones para que este alcanzara el grado de Sargento Viceprimero, en la medida en que no tuvo solución de continuidad y no valerse de la edad (40 años) para desvincularlo nuevamente. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 1.2.
Contestación de la demanda.3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que i) no obra prueba que acredite alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA; ii) no se acreditó que el Ejército Nacional utilizara la causal de llamamiento a calificar servicios por una circunstancia distinta a la establecida en la ley; y iii) el retiro obedeció a que el demandante cumplía con los requisitos para adquirir la asignación de retiro contenidos en el Decreto 1790 de 2000.
El demandante propuso múltiples conceptos de violación sin sustentarlos en debida forma o aportar las pruebas que acreditaran su ocurrencia, por lo cual no existe mérito alguno para acceder a la pretensión de nulidad del acto acusado. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.
Se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial, concretamente en la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, en la cual citó múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para concluir que esta se constituye como una figura de retiro decorosa para permitir la evolución institucional, es decir, el relevo de personal y de paso otorgar el derecho a la asignación de retiro al uniformado.
En punto de la causal de nulidad invocada por falsa motivación, indicó que correspondía al demandante acreditar su causación, lo cual no ocurrió, pues su argumentación se centró en indicar que se utilizó la causal de llamamiento a calificar servicios para retirar al demandante por situaciones distintas, sin embargo, ello no fue acreditado.
Así mismo, aclaró que lo procedente era analizar la legalidad de la Resolución 6255 del 10 de diciembre de 2020, y no el cumplimiento de los fallos emitidos por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá el día 31 de agosto de 2018 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda el día 24 de enero de 2019, como lo pretende la parte 3 C1, archivo 17. 4 Archivo 15.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 demandante, pues de ser así el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sería el adecuado. Resaltó que la decisión de haber ordenado el reintegro del demandante sin solución de continuidad implicó su reintegro como si nunca hubiere sido retirado, pero ello no implica una estabilidad laboral, pues esta figura se utilizaría para la liquidación y pago de acreencias que acarrea la orden judicial.
Finalmente, consideró que la causal invocada en el acto acusado tiene sustento normativo y jurisprudencial, e implica el retiro del servicio del uniformado cuando este cumple con el tiempo de servicio mínimo para acceder a la asignación de retiro, lo cual cumplía el demandante, pues prestó sus servicios por más de quince años. 1.4. Recurso de apelación.5 La parte demandante presentó el recurso de apelación. Volvió sobre los hechos, pretensiones y concepto de violación de la demanda; transcribió la sentencia de primera instancia; y resaltó, sobre todo, el cumplimiento que consideró parcial de la orden judicial de reintegro, pues no se trataba de un simple retorno sino de un reintegro sin solución de continuidad.
Aseguró que la causal de nulidad por falsa motivación resulta evidente, en tanto se dio un cumplimiento aparente a la orden judicial y la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios fue utilizada para encubrir el verdadero fin del retiro. Aseveró que hubo un exceso de buena fe al aceptar que el retiro del servicio obedeció a las investigaciones en curso y no a la causal invocada en el acto acusado.
Así mismo, la a quo no realizó un estudio minucioso de las pruebas aportadas al plenario, pues de ellas hubiere observado con facilidad que el retiro obedeció a un sesgo por haber demandado y vencido en juicio a la demandada. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido 5 de diciembre de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta 5 C1, archivo 35. 6 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció, así como, hasta la fecha de ingreso del proceso a Despacho para sentencia el Ministerio Público no se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Eliel Álvarez Solano tiene derecho al reintegro al Ejército Nacional, toda vez que el acto administrativo por el cual fue llamado a calificar servicios fue expedido con falsa motivación. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de falsa motivación; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre el llamamiento a calificar servicios. Mediante el Decreto 1790 de 20007 por medio del cual modificaron algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se reguló el retiro del servicio y se estableció dentro de las causales previstas el llamamiento a calificar servicios en los siguientes términos: Artículo 100.
Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 7 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 5.
Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.
Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.
(…) Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. Esta modalidad de retiro ha sido examinada por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1194-2021), en la que explicó: Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18878, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos9.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201310, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, 8 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 9 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032- 01(3132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (197-13); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000- 2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante11, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»12 [Resaltado fuera del original] El criterio vertido en dicha sentencia relacionado con que no se debe motivar el acto de retiro, también fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-217 y SU- 091 de 2016; en esta última se discurrió: 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia13 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016- 00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (505-04), C. P. Alfonso Vargas Rincón 13 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. [Subrayas fuera del original] De otro lado, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre esa facultad discrecional que comporta el llamamiento a calificar servicios.
Por ejemplo, en la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2011,14 reiterada en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022,15 se arguyó: Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A Y en la sentencia proferida en 202216 que se citó en precedencia, así como en la de unificación proferida el 7 de abril de 2022,17 también se establecieron algunas pautas frente a esta forma de retiro como son: i. Atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. 14 Expediente 0779-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Como sustento, se citaron, a pie de página las siguientes: Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567.
Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S- 567.
Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 17 Expediente 4288-2016. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 ii.
El ejercicio de esa facultad discrecional no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, habida cuenta que no otorgan fuero de estabilidad. iii. Responde a una manera norma de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. iv.
El ejercicio de la potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. v. El acto administrativo se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio, por tanto, debe observarse el principio de proporcionalidad en armonía con el artículo 44 del CPACA.
De lo anterior se destaca que la carga de la prueba recae en la parte demandante, quien deberá acudir a todos los medios probatorios para demostrar que la decisión del retiro se utilizó como una herramienta de persecución. Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto. 2.3.2. De la causal de nulidad de falsa motivación. El Decreto 01 de 1984 en el artículo 8418 reguló las causales por las que procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201119 que regló el medio de control de nulidad.
La nueva norma estableció como causal genérica la violación de normas superiores y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo, conforme con el esquema tradicional de tipificación de los vicios. Estos se clasificaron en violación de una norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, 18 «Artículo 84.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió». 19 «Artículo 137.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 desconocimiento de audiencia y de defensa, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación.20 Los efectos que se derivan de irregularidades de los actos administrativos son los que se conocen como vicios del acto que conllevan a su anulación. De manera que, bajo la base de que la causal genérica es la violación de la norma superior y que las demás se concretan relacionándose con un determinado elemento del acto, a juicio de esta Sala, los motivos expuestos en el primero de los vicios indicados en la demanda, denominado «Violación de las normas en que debieron fundarse», sustenta en realidad el cargo de falsa motivación, conforme pasa a exponerse.
La motivación de los actos administrativos es la declaratoria de las razones de hecho y de derecho por parte de la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de su voluntad en determinada dirección.21 Se ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».22 En ese orden, lo actos administrativos deben i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
Por consiguiente, ocurre la falsa motivación, incluida por el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos, cuando los antecedentes fácticos y de derecho que expone la administración para dictar su decisión son contrarios a la realidad,23 lo que afecta, por tanto, el elemento causal del acto administrativo.
El vicio se configura «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos 20 «siguiendo la clasificación que la jurisprudencia expuso con base en el antiguo Código Contencioso Administrativo, la cual fue mantenida en el nuevo código adoptado por el Decreto 01 de 1984: violación de norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación».
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Bogotá, editorial Temis, 1985 P. 406, en Causales de anulación… Op. Cit. P. 54. Igual análisis efectuó el exconsejero Enrique José Arboleda Perdomo al indicar: «En relación con los motivos o causales por los que se puede solicitar la anulación de los actos administrativos, el segundo inciso mantuvo en lo fundamental los contemplados en el Código que se deroga.
En general, todos pueden reducirse a la violación de una norma superior, pues la infracción a las normas en que debía fundarse consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la relación jurídico sustancial entre el particular y la autoridad; la incompetencia implica transgredir la norma que atribuye la toma de la decisión a una entidad pública diferente; la expedición de forma irregular, y el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa conllevan la violación de las reglas del procedimiento aplicables al acto acusado; la «falsa motivación», la infracción de la norma que obliga a motivar verazmente las resoluciones; y, el «desvío de poder», la violación de las normas que consagran los fines públicos que se traicionan con el acto.
Como se observa, las causales citadas cobijan los elementos del acto administrativo, el objeto, la competencia, el procedimiento, la causa y el fin». «Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Legis, primera edición 2011, Bogotá, P. 216 21 Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 legalmente»24 o mejor, cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.25 Puede ocurrir entre otras situaciones, cuando la decisión prescinde de los hechos o se funda en otros inexistentes, por su apreciación inexacta de hecho o de derecho como cuando se le da un alcance que la norma no prevé, por insuficiencia de hechos para sustentar el acto pese a que son ciertos y reales y por incongruencia de los motivos, esto es, los hechos son ciertos y suficientes, pero no son los que la norma ha previsto para lograr determinada consecuencia.26 Cabe precisar que el vicio referido se diferencia de la falta de motivación del acto administrativo, pues en este hay ausencia total de la exposición de las razones que la administración tuvo para expedirlo, es pues «un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo»27 y su nulidad surge de tal carencia por ser expedido irregularmente y no de la no verisimilitud de los motivos, como ocurre en la falsa motivación.28 Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y, además, que quien alega la existencia de esta causal de nulidad la demuestre, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.29 24 Sánchez Torres, Carlos Ariel, Acto administrativo, Op. Cit.
P. 13 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 26 Tales apreciaciones las esgrimió Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez en Causales de anulación de los actos administrativos, Op. cit. Pp. 166 y ss. En forma similar Berrocal planteó que en este vicio pueden suceder dos situaciones: «Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron.
Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. Sobre la falsa motivación se pueden consultar también las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016- 00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156- 2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016- 00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 27 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. 28 «una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo (…) Aquí la nulidad puede surgir de lo primero, falta de motivación, y ya no de la falsa motivación, por cuanto ello constituye un vicio de forma o expedición irregular…» Ibidem. 29 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Eliel Álvarez Solano se desempeñó como alumno suboficial desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 21 de diciembre de 2000, luego de los tres meses de alta, como suboficial desde el 1 de enero de 2001 hasta el momento de su retiro (10 de marzo de 2021).30 ii.
Según el extracto de hoja de vida, en su carrera obtuvo 1 condecoración y 22 felicitaciones y no figura ninguna investigación en su contra.31 iii. Mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 110013335021201600498, se ordenó:32 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la resolución Nª 01433 expedida por el Comandante del Ejército Nacional el General Alberto José Mejía Ferrero el 07 de julio de 2016, por la cual se retiró del servicio al Suboficial Sargento Segundo ELIEL ALVAREZ SOLANO.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Acta de Junta Médico Laboral N°83326 del 27 de noviembre de 2015 y el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policia N°M16-444 MDNSG -TML-41.1 del 08 de agosto de 2016.
TERCERO: ORDENESE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a reintegrar al soldado profesional ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con la C.C. 77.195.717 de Valledupar, al servicio activo del Ejército Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro sin solución de continuidad de la manera señalada en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: CONDÉNESE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a reconocer y pagar al soldado profesional ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con la C.C. 77.195.717 de Valledupar, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el 14 de julio de 2016 (fl. 25), fecha de notificación de retiro del actor y hasta máximo 24 meses después.
QUINTO: DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del soldado profesional ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con la C.C. 77.195.717 de Valledupar. iv. A través de sentencia de fecha 24 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación contra la anterior decisión en la cual dispuso:33 30 C1, archivo 02, pág. 70. 31 C1, archivo 02, pág. 71. 32 C1, archivo 2, pág. 29. 33 C1, archivo 2, pág. 54.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 PRIMERO.- DECLÁRASE inhibida la Sala para emitir un pronunciamiento de fondo, frente a la legalidad de las actas de la Junta Médico Laboral No. 83326 del 27 de noviembre de 2015 y del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. M16- 444 MDNSG-TML-41.1 del 08 de agosto de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, salvo el numeral segundo que se REVOCA, y los numerales tercero, cuarto y quinto, los cuales SE MODIFICAN en el sentido de precisar que el grado del señor Eliel Álvarez Solano, corresponde a Sargento Segundo, de conformidad con lo manifestado en la parte considerativa de este proveído. v. El 3 de marzo de 2020, el Ejército Nacional profirió la Resolución 791 por medio de la cual dio cumplimiento a la orden judicial citada en precedencia, en la cual dispuso:34 ARTÍCULO 1o.
Reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional, al señor Sargento Segundo (RA) ART. ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con la C.C. 77.195.717, en el grado que ostentada al momento de su retiro sin solución de continuidad. ARTÍCULO 2o. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, reconocerá y pagará al señor ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 77.195.717, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el 14 de Julio de 2016 y hasta máximo 24 meses después. ARTICULO 3o.
Para efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Militar de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo el señor Sargento Segundo ART. ELIEL ALVAREZ SOLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 11-195.717, se ubicará después del señor Sargento Segundo LOG. ZULETA DIAL JORGE JARVY, identificado con cédula de ciudadanía N°. 10002095 y antes del señor Sargento Segundo ART. TORRES MONTERROZA PILIDES JOSE, identificado con cédula de ciudadanía N°. 92533099. vi.
En la Resolución 6255 del 10 de diciembre de 2020 expedida por el comandante del Ejército Nacional se consideró y resolvió:35 ( ) Que de lo descrito se concluye, que si la Ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de RETIRO, es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense. 34 C1, archivo 2, pág. 67. 35 C1, archivo 2, pág. 86.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 Que el personal de Suboficiales relacionados, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015.
( )
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva "Por Llamamiento a Calificar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 y articulo 100 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3° y artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 2006) del Decreto - Ley 1790 de 2000, al siguiente personal de Suboficiales del Ejército Nacional. 04 SS ART ÁLVAREZ SOLANO ELIEL 77195717 BAS12 ( ).
El acto administrativo se notificó el 23 de mayo de 2016.36 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación se plantearon 2 argumentos principales: i) el retiro del servicio está viciado de falsa motivación, toda vez que la causal invocada (llamamiento a calificar servicios) fue utilizada de manera sesgada para desvincular al demandante por haber demandado y vencido en juicio a la entidad; y ii) se desconocieron las decisiones judiciales que habían ordenado el reintegro del demandante a la institución sin solución de continuidad.
Pues bien, como se dijo líneas atrás, el desacuartelamiento por llamamiento a calificar servicios solo requiere que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual se cumplió en este caso, pues según el acto administrativo acusado, el señor Eliel Álvarez Solano contaba con más de 15 años de servicio y una vez finalizaron los 3 meses de alta, le fue reconocida la asignación de retiro.
De otro lado, la causal de anulación «falsa motivación» debe estar suficientemente acreditada, es decir, que se demuestre que los antecedentes fácticos y de derecho que se expusieron son contrarios a la realidad. Al revisar los documentos que reposan en el plenario, se extrae que, efectivamente, el demandante había sido desvinculado en el año 2016 por pérdida de la capacidad laboral y en tal virtud el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 110013335021201600498, ordenaron su reintegro al mismo grado al que 36 Archivo 01, pág. 7.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 pertenecía al momento de su desvinculación (Sargento Segundo) sin solución de continuidad; no obstante, el demandante había sido reintegrado en los términos indicados en las sentencias en cita a través de la Resolución 791 del 3 de marzo de 2020.
En esa línea de comprensión, su reintegro en cumplimiento de la orden judicial, aunque lo fuere sin solución de continuidad, no otorga prerrogativa de permanencia en el cargo, máxime que la orden judicial fue precisa en ordenar el reintegro «en el grado que ostentada al momento de su retiro sin solución de continuidad», sin que nada se indicara sobre estabilidad en el servicio mientras ascendía, máxime que el reintegro no genera fuero de estabilidad ni enervan la facultad discrecional del nominador, dado que el único requisito es el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.
Ahora, si el demandante consideraba que la decisión judicial que ordenó su reintegro implicaba el hecho de garantizar el ascenso hasta el grado de Sargento Viceprimero –como lo indicó en su alzada-, este medio de control no es el adecuado para obtener su cumplimiento, contrario sensu, a lo que se limita el sub judice es a verificar la legalidad de la decisión contenida en la Resolución 6255 del 10 de diciembre de 2020, la cual tuvo como sustento del retiro el llamamiento a calificar servicios.
Así las cosas, no se avizora en ninguna prueba de que se haya tratado de un «sesgo marcado por el solo hecho de haber previamente demandado mi mandante y habiendo vencido en juicio a la parte demandada», en tanto la sola circunstancia de que haya sido reintegrado luego de salir avante en una litis contra la demandada, en nada se relaciona con esta modalidad de retiro que, se insiste, exige solo un requisito temporal, que inclusive se cumplió sin que se tuviera en cuenta el tiempo que permaneció desvinculado del servicio, nótese que el demandante se vinculó al Ejército Nacional el 1 de septiembre de 1999, es decir, para el año 2016 (año en la que fue desvinculado inicialmente), ya cumplía con los 15 años de servicios que se exige en la norma para acudir al llamamiento a calificar servicios.
En este punto, es importante recordar que el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones, ha señalado que «la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles».37 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de junio de 2018, expediente 0667-15, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 En esa línea de intelección, si la causal de anulación debe ser fehacientemente probada, no basta con que el actor mencione que la entidad actuó con falsa motivación, máxime si se trata de su simple parecer o especulación. Recuérdese que esta se configura únicamente cuando la decisión resulta contraria a los antecedentes fácticos y de derecho que se expusieron, cuestión que no se dio en este asunto o, por lo menos, no está demostrada.
Bajo ese contexto se colige que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando era tomar partida contra el demandante por el hecho de haber demandado, es decir, que se tratara de circunstancias diferentes a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando, por lo que debía probar que al no ser ascendido se desmejoró el servicio. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró que el acto administrativo demandado hubiere sido expedido en contradicción de la causal invocada que propende por el interés general y el mejoramiento del servicio o que tuviera finalidades ocultas.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,38 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.39 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,40 la Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, en razón a que, pese a que el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia, máxime que ambas partes ejercieron su defensa en debida forma con suficiente respaldo jurídico, pues aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Eliel Álvarez Solano contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor. 39 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 40 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliel Álvarez Solano Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-005-2021-00198-01 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Aclaración de voto. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx