Florencia, 23 de abril del 2024 Radicación: 18001-33-33-004-2019-00732-02 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ ABAD SANTANILLA LOSADA Demandado: NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Decisión: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conjuez ponente: FABIO DE JESUS MAYA ANGULO Se procede por esta Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del diecisiete (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Villavicencio, por medio de la cual decidió la demanda.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, el señor JOSE ABAD SANTANILLA LOSADA, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Florencia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, planteando pretensiones con el fin de obtener las siguientes, Declaraciones y condenas “1 SE DECLARE la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el OFICIO No. 31500-003846 del 13 de septiembre de 2018 y el acto ficto generado por el silencio administrativo frente al recurso de apelación de fecha 28 de septiembre de 2018, por el cual se NIEGA la solicitud del señor JOSÉ ABAD SANTANILLA LOSADA, de reliquidar las prestaciones sociales devengadas en su condición de servidor judicial, desde el año 2013, como consecuencia de la inaplicación por inconstitucionalidad del apartado contenido en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y los que año a año lo modifican, por haberse incurrido en violación a las normas en que debió fundarse y falsa motivación en su expedición por parte de la Nación – Fiscalía General de la Nación. A título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la Nación – Fiscalía General de Nación, al reconocimiento del carácter de factor salarial de la bonificación judicial que percibe el señor JOSÉ ABAD SANTANILLA LOSADA, desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha en que permanezca vinculado a la Fiscalía General de la Nación. SE CONDENE a la entidad demandada a la reliquidación de las prestaciones sociales pagadas por el señor JOSÉ ABAD SANTANILLA LOSADA, desde el 1 de enero de 2013, en adelante y por todo el tiempo que permanezca vinculado a la Fiscalía General de la Nación, incluyendo para tal efecto la bonificación judicial de que tratan los Decretos No. 382 de 2013, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018.
SE CONDENE a la entidad demandada al pago de las diferencias causadas entre lo efectivamente pagado por concepto de prestaciones sociales y lo reliquidado incluyendo para tal efecto la bonificación judicial de que tratan los Decretos No. 382 de 2013, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018. y demás que los modifiquen, debidamente indexadas hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago.
Dichas sumas deberán actualizarse conforme a las variaciones del IPC. La condena respectiva será actualizada conforme a la fórmula que para el efecto utiliza el H. Consejo de Estado y de acuerdo con lo previsto en el artículo187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que se hizo exigible el pago de dichas diferencias hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
La Nación – Fiscalía General de la Nación, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C.P. A.C.A.” Planteadas de esa forma las pretensiones de la demanda, la parte actora por conducto de su apoderado bosquejó las siguientes proposiciones fácticas como fundamentos de su petitum, las cuales se sintetizan en la siguiente forma: Hechos de la demanda El señor José Abad Santanilla Losada labora en la Fiscalía General de la Nación desde el 20 de septiembre de 2010, ocupando el cargo de Profesional de Gestión II y Profesional de Gestión III de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión. Con ocasión al cese laboral de los trabajadores de la Rama Judicial se suscribió el Acuerdo del 6 de noviembre de 2012, mediante el cual se reconoció a los servidores judiciales de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, una nivelación salarial en los términos de la Ley 4 de 1992, y en consecuencia se creó una bonificación judicial, para lo cual se expidió el Decreto 0383 y 0382 de 2013, con entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2013.
El artículo 1 de los Decreto 382 de 2013, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018, determinan que la aludida bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” dejando por fuera su aplicación como factor salarial en la liquidación y cancelación de las demás prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante.
Las normas citadas despojan a la bonificación de su carácter salarial, impidiendo que se tenga en cuenta para la liquidación de todos los derechos salariales y prestacionales de los empleados y funcionarios destinatarios de esta desatendiendo así lo ordenado en la Ley 4 de 1992, así el acuerdo celebrado el 6 de noviembre de 2012. El demandante solicitó a la Fiscalía General de la Nación, que se inaplicara la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, y en consecuencia, se le reconozca la bonificación judicial como factor salarial.
La entidad demandada mediante oficio No. 31500-20350-3127 del 22 de diciembre de 2017, resolvió negar la petición del demandante. Contra la decisión, el día 28 de septiembre de 2018, la parte demandante formuló recurso de apelación. Mediante resolución No. 00744 del 4 de octubre de 2018, la Subdirección Regional de Apoyo Centro Sur de la Fiscalía General de la Nación concedió el recurso de apelación. A la fecha de interposición de la demanda, el recurso de apelación no ha sido resuelto, generándose frente al mismo, el silencio administrativo negativo.
Normas violadas y concepto de violación según la parte actora Como normas violadas, la parte demandante invocó los siguientes artículos: 2, 4, 25, 53 y 150 literal 19 literal e) y f) de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el Convenio 100 de 1951. Considera que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013 y de todos lo que lo modifican año a año, atenta contra derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, el principio de progresividad, favorabilidad, remuneración mínima vital, así mismo desconoce los convenios y tratados ratificados por Colombia, así como la definición de salario descrita en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo.
Asegura que la bonificación judicial constituye salario, toda vez que forma parte de la remuneración que recibe el trabajador como contraprestación del servicio desarrollado, de manera habitual, y, debe ser tenida en cuenta como base de liquidación para todas las prestaciones sociales devengadas. Pide se tenga en cuenta que, las Altas Cortes han considerado que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio sin importar la denominación que se le otorgue.
Contestación de la demanda A la demanda la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderada judicial, contestó oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda, sosteniendo en resumen que las mismas carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuando los actos acusados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 382 de 2013.
De igual manera se opone a las costas y agencias en derecho, bajo el entendido que en el presente caso no procede el reconocimiento y pago de lo pretendido con la demanda. Refirió que, las autoridades y los propios representantes sindicales negociaron, concertaron y aprobaron la fórmula salarial finalmente plasmada en el Decreto 382 de 2013, así como el establecido de que la bonificación judicial solo constituiría factor salarial para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, asegurando con ello la concertación de lo pretendido por ambas partes del conflicto laboral, lo cual es válido y debe ser acatado acorde con los convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional.
En ese orden de ideas, se impone concluir que el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, lejos de vulnerar los derechos de los funcionarios, se ajustan con rigor al bloque de constitucionalidad y legalidad, así como al acuerdo realizado con los representantes de las organizaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial. Considera que el reconocimiento de la bonificación judicial, como factor salarial solo para unos efectos determinados, encuadra dentro de la libertad de configuración de que gozan las autoridades legislativas y excepcionalmente las autoridades administrativas, cuando estan revistadas de facultades especiales.
Aunado a lo anterior, no es posible otorgarle un alcance superior al Decreto 0382 de 2013 del que fue dispuesto por el Gobierno Nacional, pues ello provocaría que se ordenara la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que fracturaría el mandato de la sostenibilidad fiscal.
Con sustento en lo anterior, propone como excepciones las siguientes: “Constitucionalidad de la Restricción del Carácter Salarial”, recuerda la constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que se precisa la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, de determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, así como de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales.
“Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013”: toda vez que dentro del Acta de acuerdo del 6 de noviembre de 2012, suscrita en el Gobierno Nacional y los representantes de los Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, se dispuso de una suma fija de recursos a efectos de cubrir lo acordado en la negociación colectiva, es por ello que al otorgarle carácter salarial y pleno a la bonificación judicial con incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales y demás pagos laborales, además que va en contravía de una decisión discrecional del Gobierno Nacional plenamente constitucional, también afecta directamente el mandato de sostenibilidad fiscal, destinando recursos públicos no previstos.
“Legalidad del fundamento normativo particular”: pues el legislador es quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Acceder a las pretensiones constituiría una intervención directa en la facultad discrecional del legislador y del Gobierno Nacional, además de afectar normas particulares que regulan los diferentes factores percibidos por los servidores públicos, que igualmente son constitucional y legalmente válidas.
“Cumplimiento de un deber legal”, puesto que se dio cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 0382 de 2013 y, por ende, se dio aplicación a lo que en material salarial y prestacional debe seguirse para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el régimen vigente. “Cobro de lo no debido” por cuanto la Fiscalía General de la Nación, no le es dable entrar a reconocer lo que la ley no le concede.
“Buena fe”, en razón a que la demandada ha actuado siempre de buena fe, teniendo en cuenta las normas vigentes, los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia. “Prescripción de los derechos laborales”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
La sentencia apelada El Juzgado Administrativo 402 Transitorio del Circuito de Villavicencio, resolvió: INAPLICAR para el caso concreto y en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la expresión "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, así como en los Decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018, y demás que se expidan reproduciendo tal disposición, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. DECLARAR la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por el demandante el 28 de septiembre de 2018, y, en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo.
DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en oficio No. 31500- 003846 del 13 de septiembre de 2018, proferido por el subdirector Regional de Apoyo Centro Sur Seccional Caquetá de la Fiscalía General de la Nación y en el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no respuesta al recurso de apelación instado por el demandante el día 28 de septiembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar al señor JOSÉ ABAD SANTANILLA LOSADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.635.724, la diferencia surgida de la reliquidación de todas las prestaciones sociales pagadas y causadas, así como la liquidación de las que se sigan causando, teniendo en cuanta la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, sumas que serán reconocidas con efectos fiscales a partir del 10 de septiembre de 2015, siempre y cuando persista la vinculación laboral con la entidad demandada y perciba dicho emolumento.
Igualmente, se efectuarán los descuentos por concepto de aportes a pensión y salud por la diferencia de los factores reliquidados, siempre y cuando estos hagan parte del ingreso base de liquidación. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, respecto de los derechos que le pudieran corresponder a la demandante por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 9 de septiembre de 2015, conforme a los expuesto en la parte motiva de esta sentencia. DAR cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos para ello por los artículos 192 y 195 del CPACA.
A las sumas que resulten a favor del demandante se les debe aplicar la fórmula de la indexación señalada en la parte motiva de esta sentencia – articulo 187 del C.P.A.C.A. NEGAR las demás pretensiones de la demanda, y la condena en costas. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, descontenta con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la contiene, manifestando de manera general que se opone a todas y cada una de las pretensiones, pues “carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la ley”, motivo por el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y como consecuencia negar las pretensiones de la demanda.
Como sustento de lo anterior y en desarrollo del escrito de apelación se sostiene por parte de la Fiscalía General de la Nación, seis puntos en los que se argumenta que: 1) Se desconoce que el Decreto 382 de 2013, está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por lo que goza de plena validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad. 2) Se desconoce la definición de salario tanto en el ámbito internacional como el nacional. 3) Se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario. 4) Se desconoce que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el Gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. 5) Se desconoce el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal. 6) Se vulnera el debido proceso al desconocer la obligación de argumentar la vulneración del decreto 382 de 2013 a las disposiciones constitucionales.
Trámite procesal La demanda fue presentada por el demandante, el día 9 de octubre de 2019 y admitida el 6 de febrero de 2020. El 8 de marzo de 2021 se notificó la demanda; el 21 de abril de 2021, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, del escrito de contestación la demandada remitió copia al correo electrónico de la parte demandante, de donde se infiere se surtió traslado de las excepciones.
Con auto del 29 de abril de 2022 se prescindió de la audiencia inicial y se resolvió sobre las pruebas. El 13 de mayo de 2022, se ordenó proferir sentencia anticipada y se fijó el litigio. Mediante auto del 27 de mayo de 2022 se dispuso a correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. Con fecha 23 de septiembre de 2022, el Juzgado Administrativo 402 Transitorio del Circuito de Villavicencio, profirió sentencia en el presente asunto, acogiendo las pretensiones Posteriormente, dentro del término de Ley, la demandada a través de su apoderado judicial presentó recurso de apelación el día 30 de septiembre de 2022.
El 4 de noviembre de 2022, El Juzgado Administrativo 402 Transitorio del Circuito de Villavicencio, concedió el recurso presentado. Mediante auto del 21 de febrero de 2023, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá, se manifestaron impedidos para conocer de la apelación en el presente caso, razón por la cual, el 15 de marzo de 2023, se hace envío del expediente al Honorable Consejo de Estado, para que se pronuncie con respecto al impedimento alegado por los Magistrados.
El 3 de agosto de 2023 mediante auto la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en cabeza del consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter acepta el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá y en consecuencia de ello ordena se realice la designación de Conjuez tal como lo establece el artículo 131 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, para que tramite y decida sobre el presente asunto.
El 19 de octubre de 2023, se procede a realizar sorteo de Conjueces para conocer del presente proceso, sorteo mediante el cual, el suscrito fue designado como ponente, admitiendo el recurso mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2023. Durante el trámite de ejecutoria del mencionado auto, las partes guardaron silencio a la posibilidad de pronunciarse con respecto al recurso de apelación mencionado.
CONSIDERACIONES Competencia Es competente esta sala de Conjueces para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado contra la reseñada sentencia, según lo que disponen los artículos 153 del CPACA y el articulo 131 numeral 5 de la ley 1437 del 2011. Problema jurídico La Sala debe determinar si hay lugar a confirmar la sentencia recurrida que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicó la expresión del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 que limitaba adoptar la bonificación judicial como factor salarial o si, en los términos de la impugnación, se debe revocar dicha providencia. Para resolver el problema jurídico se analizará: (i) el marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial y (ii) el caso concreto.
El marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial El literal e), numeral 19, del artículo 150 de la CP estableció que corresponde al legislador dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
En desarrollo de ese mandato se expidió la Ley 4 de 1992 que, de acuerdo con el Consejo de Estado (2022)1, tenía como eje central lograr una nivelación adecuada de los salarios del sector judicial, ante la falta de proporcionalidad salarial entre los magistrados de las altas cortes con el resto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Por ende, dijo que se incluyó el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 que establece:
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Así las cosas, de acuerdo a las normas generales de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0382 de 2013 con el que se creó para los servidores de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020).
Fiscalía General de la Nación —a los que se les aplica el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 53 de 1993 y 875 de 2012— una bonificación judicial reconocida mensualmente y que «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».
Agregó que dicha bonificación judicial se reconocería a partir del 1º de enero de 2013 y mientras el servidor público permanezca en servicio. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 0382 de 2013 precisó que, para los funcionarios y empleados de la Fiscalía que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 53 de 1993, sino que continúan con el régimen anterior, podrán recibir la bonificación judicial, a título de diferencia, si a partir de año 2013 su ingreso total anual es inferior al ingreso anual, más la bonificación judicial, de los que ejercen el mismo empleo.
Sin embargo, el Consejo de Estado (2022)2, respecto de lo consignado en el artículo 2 del Decreto 0382 de 2013, arguyó que no encontró justificación para que a los funcionarios y empleados no acogidos al Decreto 53 de 1993 se les liquide de forma anual la diferencia existente entre ellos y los que perciban la bonificación judicial, pues consideró que debe existir una igualdad en el trato con los acogidos al pagarla, esto es, liquidar la diferencia pero de forma mensual, de tal manera que al ser periódica y permanente constituya factor salarial.
De igual manera, aclaró que lo que perciban los funcionarios y empleados no acogidos tendrá como límite lo que reciban de forma mensual los acogidos al Decreto 53 de 1993 y las normas que lo modifiquen o complementen. De otra parte, precisó que el Gobierno Nacional, con la creación de la bonificación judicial en los términos del artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, se apartó del marco de la Ley 4 de 1992 que dispuso la nivelación o reclasificación de los empleados pertenecientes a la Rama Judicial, pues la aplicación de esas figuras conlleva un reajuste salarial, pero el ejecutivo creó la bonificación con carácter salarial restringido a las cotizaciones de salud y pensión. Lo anterior, porque la potestad legislativa radica en el Congreso y él, mediante la ley marco (Ley 4 de 1992), fijó los objetivos y criterios que deben guiar al ejecutivo en la expedición de un determinado régimen salarial o prestacional.
Concluyó que al apartarse el Decreto 0382 de 2013 de los límites fijados por el legislador procede su inaplicación, pues la bonificación judicial no debió sustraerse como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados, ya que se recibe de forma continua, permanente y en retribución al trabajo. También precisó que existe una línea jurisprudencial pacífica creada por los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desarrolló el carácter salarial de la bonificación a partir del concepto de salario (lo recibido por el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio prestado, reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador), la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, de conformidad con lo prescrito por la ley laboral y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Por último, es del caso aclarar que el Decreto 382 de 2013 fue modificado por los decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020 y 986 de 2021. Caso concreto 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020).
Principio de legalidad, y el presunto desconocimiento de la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario. La entidad demandada afirmó que los actos administrativos demandados se limitaron a cumplir lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, norma que no ha sido derogada o declarada inconstitucional o ilegal.
No obstante, la Sala considera que dicha norma —y los decretos que la modificaron— restringen la bonificación judicial como factor salarial, pues la limitó para las cotizaciones a salud y pensión y, de paso, contrarió lo consignado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al dejar de lado el reajuste salarial que conlleva la nivelación de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, atendiendo criterios de equidad.
Es de resaltar que, en los términos del parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el carácter salarial de la bonificación judicial es un asunto de reserva legal, por lo que la regulación de los factores salariales es de libre configuración del legislador, pero no para el ejecutivo, que está supeditado a los objetivos y criterios de la ley marco.
La definición de salario en el ámbito internacional y nacional Respecto a lo alegado por la apelante —de que el sentido amplio de la definición internacional de salario, contenida en el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, se adopta únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio— la Sala, a partir de la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia (2017)3—que trajo a colación la demandada para fundamentar ese cargo— observa que la definición de salario del Convenio 95 no tiene aplicación para definir el carácter salarial para liquidar las prestaciones, motivo por el que dicho Convenio no entra en contraposición con los artículos 127 y 128 del CST, normas que sí definen los factores salariales a tener en cuenta para liquidar una prestación o un beneficio determinado, y para garantizar el salario mínimo.
En ese contexto, el artículo 127 del CST prescribe que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que adopte, como ocurre, entre otras, con las bonificaciones habituales. Por su parte, el artículo 128 del mismo código indicó que no constituyen salario los valores que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como las bonificaciones ocasionales y lo que se le paga, en dinero o en especie, para desempeñar sus funciones —no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio— Así las cosas, la bonificación judicial es habitual —se percibe mensualmente— y no se paga por mera liberalidad de la demandada, pues es el resultado de un acuerdo que busca cumplir con la nivelación salarial de los empleados de que trata el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, lo que conlleva a concluir que se paga como contraprestación directa del servicio.
La primera instancia desconoció que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. La demandada también alegó que el Decreto 0382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva en la que se concertó, por medio del acta 25 del 8 de enero de 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de marzo de 2017, radicación 48001. 2013, la concesión de una retribución adicional con efectos salariales restringidos (solo para pensión y salud), pero es de recordar que, de acuerdo con el artículo 53 de la CP, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores.
El mandato constitucional de la sostenibilidad fiscal La Fiscalía General de la Nación planteó que con la decisión de primera instancia se desconoció el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, pero es de aclarar que el parágrafo del artículo 334 de la CP señala expresamente que ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar, restringir el alcance o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales, dentro de los que pueden incluirse los derechos laborales, tal como se explicará a continuación. Acorde con la sentencia C-288 de 20124, en una etapa inicial de la jurisprudencia constitucional se planteó la división conceptual entre los derechos fundamentales (derechos de defensa o de libertad que no estaban relacionados con el suministro de prestaciones materiales) y los denominados derechos prestacionales (mandatos programáticos para el Estado, garantizados progresivamente con los recursos económicos existentes).
Pero esa concepción de los derechos constitucionales debió ser abandonada por sus profundos inconvenientes teóricos y dogmáticos: - Teóricos, porque los derechos fundamentales tienen varias facetas, entre ellas, las de naturaleza prestacional. La satisfacción de los derechos fundamentales impone para al Estado el deber de otorgar las condiciones materiales concretas para que su goce sea efectivo. - Dogmáticos, pues todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales, ya que cada uno de ellos tiene un vínculo divisible con el principio de dignidad humana, fundante y justificativo del Estado Social y Democrático de Derecho.
Entonces, dijo que la jurisprudencia constitucional concluyó que “los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario».
Finalmente, respecto de la prohibición contenida en el parágrafo adicionado por la enmienda constitucional al artículo 334 de la C.P., la Corte considera que debe entenderse en el sentido de que la disciplina fiscal debe ceder ante la eficacia de los derechos fundamentales, en lo que no cabe la distinción entre derechos de primera y segunda generación, sino que debe analizarse el grado de necesidad — valorado en términos de vigencia del principio de dignidad humana— de protección constitucional.
Además, expresó que otras previsiones del acto legislativo someten el criterio orientador de la sostenibilidad fiscal al logro de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho que está basado, entre otros, en el principio de la dignidad humana. En ese orden de ideas, la Sala considera que los derechos laborales pueden incluirse en la concepción actual de derecho fundamental, porque son derechos subjetivos cuyo desarrollo está vinculado con la dignidad humana y existen pactos de derecho internacional, legal y reglamentarios sobre su carácter fundamental, tal como se analizará en el siguiente párrafo. 4 Que resolvió demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.” De acuerdo con el artículo 1º de la CP, el Estado colombiano está fundado, entre otras, en el respeto de la dignidad humana que como derecho fundamental autónomo, es de eficacia directa5.
En consecuencia, el Consejo de Estado (2019)6 concluye que la dignidad humana impone que la actividad de cualquier autoridad pública y del funcionamiento del Estado se funde en su respeto y promoción. También dijo que se trata de un derecho que comprende la protección de garantías laborales mínimas. Ahora bien, respecto del derecho al trabajo como garantía de la dignidad humana, el Consejo de Estado (2019)7 trae a colación tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia8 y que, de acuerdo con el artículo 93 de la CP, hacen parte del bloque de constitucionalidad para reforzar la protección de los derechos laborales de los trabajadores.
De esas normas internacionales se extrae que: i) el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador, ii) toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y iii) toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria.
El Consejo de Estado (2019)9 también manifestó que la protección del trabajador implica el reconocimiento de la contraprestación denominada salario que, de acuerdo con el Convenio 1949 del 1º de julio de 1949, deben pagarse en intervalos regulares y dichos pagos deben ser justos y razonables. En ese orden ideas, la restricción del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, en primer lugar, no puede soportarse en el cumplimiento de la sostenibilidad fiscal, pues constitucionalmente dicho argumento no sirve para afectar derechos laborales, y, en segundo orden, viola los tratados y convenios internacionales, los principios de protección al salario (consignados en el artículo 53 de la CP) y de equidad (visible en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992), y el derecho a la dignidad humana — que comprende la protección de garantías laborales mínimas—.
Tampoco es congruente con el concepto de salario que se analizó por el Consejo de Estado (2022)10, pues la bonificación judicial, de acuerdo con lo probado, se pagó a la parte demandante mensualmente, es decir, de forma habitual y periódica en contraprestación a los servicios prestados. Lo expuesto, desvirtúa el argumento de que el Decreto 0382 de 2013 no infringió la norma en que debía fundarse, la Ley 4ª de 1992.
Por ende, tampoco es correcto afirmar que el marco legal al que debía ceñirse estaba fijado en los artículos 33411, 339 inciso 5 Sentencia T-291 de 2016. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19. 8 Convención Americana de Derechos Humanos, convenios proferidos por la OIT, Carta de la Organización de los Estados Americanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Carta Social de las Américas —aprobada por la Asamblea General de la OEA—, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020). 11 ARTICULO 334. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011.
El nuevo 1°12, 346 inciso 1º13 de la CP y la Ley 1473 de 201114, pues se trata de normas relacionadas estrictamente con la sostenibilidad fiscal que, tal como se analizó en precedencia, no puede servir de sustento para menoscabar derechos fundamentales. Presunción de legalidad del Decreto 0382 de 2013 La entidad demandada manifestó que el Decreto 0382 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero es posible aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte del artículo 1° de ese decreto que dispone «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».
Lo anterior, porque en la presente decisión se estableció que la expresión transcrita desconoció los principios constitucionales de protección al salario (consignados en el artículo 53 de la CP) y de equidad (visible en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992), y el derecho a la dignidad humana, en concordancia con el concepto de salario.
Ahora bien, en criterio de la entidad demandada no se acredita que la parte actora sufra una amenaza apremiante e irreparable en sus ingresos laborales que justifique el uso de la excepción de inconstitucionalidad, pues se utiliza de forma excepcional y residual, cuando se advierta contradicción entre la norma aplicable y la CP, y la generación de un perjuicio irremediable.
El artículo 4 de la CP prescribe que prevalecerán las disposiciones constitucionales en caso de incompatibilidad de éstas con la ley u otra norma jurídica. Por lo tanto, el control constitucional sobre las normas que contravienen postulados de la CP, de acuerdo con la Corte Constitucional (2011)15, es mixto, porque: • La Corte Constitucional realiza un control concentrado o abstracto de constitucionalidad sobre las leyes y que tiene efectos erga omnes. • Cualquier autoridad administrativa o judicial puede realizar de oficio o a petición de parte, de forma excepcional, un control difuso de constitucionalidad si advierte contradicción entre una norma y la constitución, pero que tendrá efectos inter partes, lo que conlleva que la norma exceptuada por inconstitucional continúa vigente y es válida. texto es el siguiente:> La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.
En cualquier caso el gasto público social será prioritario. 12 ARTICULO 339. <Inciso 1o. modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es siguiente:> Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal. 13 ARTICULO 346. <Inciso 1o. modificado por el artículo 3o. del Acto Legislativo 3 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. 14 Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones. 15 Sentencia C-122 de 2011. • El Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad puede realizar control sobre actos administrativos cuya competencia no esté atribuida a la Corte Constitucional (numeral 2 del artículo 237 de la CP).
En relación con el control difuso de constitucionalidad, la Corte Constitucional16, en sede de tutela, desarrolló la figura de la excepción de inconstitucionalidad que puede ser aplicada bajo los siguientes presupuestos: (i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”17. En el caso bajo estudio, tal como lo afirmó la entidad demandada, el Decreto 0382 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero esto no es impedimento para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, ya que, conforme al tercer presupuesto enlistado para que proceda la aplicación de esa figura, el uso de la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» conlleva en su uso la vulneración de las disposiciones constitucionales ya estudiadas.
Entonces, como respuesta al problema jurídico, se confirmará la sentencia recurrida que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pero se modificará el numeral primero de la parte resolutiva en el sentido de que, en lugar de la expresión que se inaplica del artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, se acudirá al principio constitucional de equidad, para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados (planteado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992) y a los principios de protección al salario consignados en el artículo 53 de la CP.
Costas procesales En relación con las costas, y siguiente lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el articulo 365 del Código General del Proceso, procederá la condena en costas a cargo de la parte vencida (que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de origen), de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP, si aparecen sufragadas y en la medida de su comprobación. Sin embargo, en aplicación con el numeral 4º del articulo 366 del C.G.P., no se condenará en costas de segunda instancia, pues no se causaron gastos y no hay lugar a fijar agencias en derecho, ya que no hubo actuación del apoderado judicial de la parte actora en esta instancia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 16 Sentencias T-861 de 2016, T-437 de 2018 y T–424 de 2018. 17 Ver sentencia T-681 de 2016.
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE en su integridad la Sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Villavicencio, por medio de la cual decidió la demanda.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.
TERCERO: Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en la plataforma judicial “SAMAI” y demás medios informativos dispuestos para el efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FABIO DE JESUS MAYA ANGULO CONJUEZ PONENTE LINO LOSADA TRUJILLO Conjuez SAMUEL ALDANA Conjuez