Tribunal Administrativo del Caquetá Despacho Primero Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad Demandante: Asociación Bancaria y de Entidades Financiera de Colombia- ASOBANCARIA Demandado: Municipio de San Vicente del Caguán Radicación: 180012333000-2023-00175-00 Auto Nro. 01-09 I. ASUNTO Procede el Despacho a resolver sobre la suspensión provisional1 del artículo 73 del Acuerdo 21 del 30 de noviembre de 2017, proferido por el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán, solicitada por la parte demandante.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión El apoderado ASOBANCARIA solicitó la suspensión del artículo 73 del Acuerdo No. 21 del 30 de noviembre de 2017, expedido por el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán, en lo que tiene que ver con la tarifa que se aplicará a la base gravable para el impuesto de industria y comercio de las entidades del sector financiero.
Lo anterior – señala – desconoce lo preceptuado en el artículo 208 del Código de Régimen Municipal, así como el artículo 287 y el numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política. Explicó que la autonomía de las entidades territoriales está supeditada al marco establecido en las leyes y en la Constitución Política, y en ese sentido afirmó que en materia del impuesto de industria y comercio, concretamente en relación con la tarifa máxima aplicable para las actividades financieras el artículo 208 del Código de Régimen Municipal determinó que la tarifa máxima del impuesto de industria y comercio para las entidades del sector financiero sería del cinco por mil (5 X 1000) y para las corporaciones de ahorro y vivienda sería del tres por mil (3 X 1000).
No obstante, el Acuerdo No. 21 del 30 de noviembre de 2017, señaló que la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades Financieras, seria del diez por mil (10x1000), desconociendo efectivamente los parámetros y lineamientos determinados en el artículo 208 del Decreto Ley 1333 de 1986. 2.2. Traslado de la solicitud de medida cautelar Mediante auto del 30 de noviembre de 20232, el Despacho dio traslado de la solicitud de medida cautelar, por el término que señala el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 1 Índice 5 del aplicativo SAMAI. 2 Índice 6 del aplicativo SAMAI.
Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00175-00 2 2.3. Oposición a la solicitud La parte demandada no se pronunció dentro del término otorgado para ello. III. CONSIDERACIONES Corresponde a este Despacho resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión del artículo 73 del Acuerdo No. 21 2017, en lo que tiene que ver con la tarifa que se aplicará a la base gravable para el impuesto de industria y comercio de las entidades del sector financiero. 3.1.
Procedencia de la suspensión provisional De conformidad con el artículo 230 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere que simultáneamente se den los siguientes requisitos: 1) Que exista violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud si se presenta en escrito separado; y, 2) Que la violación surja de la confrontación entre el acto administrativo y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; 3) Cuando se pretende además el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente, la existencia de estos.
De acuerdo con el artículo 232 de la misma normativa, para el decreto de esta medida cautelar no se requerirá caución. Como puede advertirse, la Ley 1437 de 2011 trae un cambio importante frente al Decreto 01 de 1984 sobre la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, toda vez que ya no se precisa de la existencia de una manifiesta infracción, sino que corresponde al juez administrativo efectuar una análisis normativo e incluso probatorio para establecer si hay lugar o no a la suspensión de los actos administrativos, en todo caso sin que ello implique prejuzgamiento.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado que: “En este sentido se observa que la medida deberá ser decretada siempre que del análisis realizado por el Juez se concluya que existe violación de las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de esa manera, se impedía que el Juez pudiera realizar un estudio profundo del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. Al respecto cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo para Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00175-00 3 realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Finalmente, el Despacho considera importante destacar que pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional.”3 3.2.
Análisis del caso concreto A fin de resolver la cuestión planteada, corresponde al Despacho determinar si, del análisis del acto administrativo acusado, o de las pruebas allegadas; y su confrontación con las normas superiores señaladas por la entidad solicitante como infringidas, se evidencia su violación. En primer lugar, es preciso referir que el artículo del acto administrativo demandado cuya suspensión de efectos se pretende es: ACUERDO N° 021 (30 de noviembre de 2017) “por medio del cual se establece el estatuto tributario del Municipio de San Vicente del Caguán-Caquetá” ( ) Artículo 73.- TARIFA.
Sobre la base gravable se aplicarán las siguientes tarifas: 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00290-00. Actor: Milton Fernando Chávez García. Demandado: Superintendencia Nacional De Salud.
Criterio reiterado en CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto de veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00491-00(1973-12). Actor: Asociación Sindical De Trabajadores De La Contraloría General De La República – ASCONTROL.
Demandado: LA NACIÓN - Ministerio De Hacienda Y Crédito Público - Departamento Administrativo De La Función Pública. En el cual sostuvo: “Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto.
Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.” Más recientemente sostuvo el Consejo de Estado:- “Quizá el cambio más significativo que introdujo el nuevo Estatuto respecto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos dice relación con la eliminación del requisito consistente en que para la prosperidad de la medida se exigía que la vulneración de la norma superior fuese directa y palmaria.
(…) la nueva normativa suprimió aquel presupuesto esencial, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía del hecho consistente en que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 de la Ley 1437 dispone que tal medida cautelar estará llamada a proceder cuando la violación deprecada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
(…) se ha sostenido que la “… exigencia de una infracción calificada, de una infracción manifiesta que el juez la pueda advertir con facilidad del simple cotejo entre el acto demandado y las normas superiores, no aparece ya en la Ley 1437 de 2011 y fue deliberadamente eliminada de la nueva codificación para evitar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos quede absolutamente restringida a casos excepcionales”.
(…) con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte – salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio –, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.” En: CONSEJO DE ESTADO.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-26- 000-2014-00035-00(50222). Actor: Martin Bermúdez Muñoz. Demandado: Nación Presidencia De La Republica Y Otro. Referencia: auto - medida cautelar de suspensión provisional Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejera ponente (E): OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación numero: 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149)B Actor: CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA JUSTICIA SOCIAL TIERRA DIGNA Demandado: NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda Subsección B. MP. César Palomino Cortés. Auto de septiembre 7 de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018-00188-00 (0690-18) Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00175-00 4 ACTIVIDADES ECONÓMICAS SEGÚN LA CLASIFICACIÓN INDUSTRIAL INTERNACIONAL UNIFORME DE TODAS LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS REVISIÓN 4 ADAPTADA PARA COLOMBIA (CIIU Rev. 4 a.c) CÓDIGO DESCRIPCIÓN TARIFA/MILAJE (…) (…) (…) ACTIVIDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS, EXCEPTO LAS DE SEGURO Y FONDOS DE PENSIONES 6411 Banco central 10x1000 6412 Bancos comerciales 10x1000 6421 Actividades de las corporaciones financieras 10x1000 6422 Actividades de las compañías de financiamiento 10x1000 6423 Banca de segundo piso 10x1000 6424 Actividades de las Cooperativas financieras 10x1000 6431 Fideicomiso, fondos y entidades financieras similares 10x1000 6432 Fondos de cesantías 10x1000 6491 Leasing financiero (arrendamiento financiero) 10x1000 6492 Actividades financieras de fondos de empleados y otras formas asociativas del sector solidario 10x1000 6493 Actividades de compra de cartera o factoring 10x1000 6494 Otras actividades de distribución de fondos 10x1000 6495 Instituciones especiales oficiales 10x1000 6499 Otras actividades de servicios financieros, excepto las de seguro y pensiones n.c.p 10x1000 Dicho acto administrativo debe ser confrontado, a los presentes efectos, con las disposiciones superiores señaladas por la entidad peticionaria, para ello es preciso señalar que el artículo 288 del Decreto Ley 1333 de 19864, señala: “ARTICULO 208.
Sobre la base gravable definida en el artículo anterior, las corporaciones de ahorro y vivienda pagarán el tres por mil (3 o/oo) anual y las demás entidades reguladas por el presente Código el cinco por mil (5 o/oo), sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago.” Por su parte, el artículo 207 ibídem, señala que la “ base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en el artículo anterior se establecerá por los Concejos Municipales (…)” 4 “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal” Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00175-00 5 Y el artículo anterior, hace referencia a: “ARTICULO 206.
Los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto, son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio de acuerdo con lo prescrito en el mismo.” En ese orden y en principio podría entenderse que los establecimientos de crédito deben pagar sobre la base gravable que se defina un 5 por mil sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago, sin embargo, también resulta ser un hecho cierto que el artículo 196 del mismo compendio establece que la base gravable y tarifa del impuesto de industria y comercio será la que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: “1.
Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.” Bajo el anterior margen argumentativo, considera el Despacho que de la sola confrontación del artículo cuestionado con las normas presuntamente quebrantadas no se encuentra que el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán, hubiere excedido las facultades propias para arrogarse un control mayor al autorizado por la misma legislación, al imponer una tarifa del 10x1000, sobre las actividades de servicios financieros, toda vez que, el mismo Decreto Ley 1333 de 1986, autoriza que sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio se aplique una tarifa para actividades comerciales y de servicio del dos al diez por mil.
Pero además es menester considerar que el Consejo de Estado en este tipo de casos ha considerado la improcedencia de la suspensión, de modo tal que aplicando las razones de decisión del auto interlocutorio No. 05001233300020220065201 del 13 de julio de 20235 se tiene la inviabilidad de la aplicación de la suspensión porque: 1. ASOBANCARIA no hizo la identificación de manera específica el aparte del artículo 73 del Acuerdo 021 de 2017 cuya suspensión pretendía, lo que dificulta la confrontación para determinar si existía una contradicción manifiesta con las normas invocadas como violadas4. 2.
La solicitud de suspensión provisional se limitó a indicar que el artículo 73 del Acuerdo 021 de 2017 estableció una tarifa del impuesto de industria y comercio para los bancos comerciales en diez por mil, lo cual supuestamente excedía los límites legales, pero no identificó la actividad concreta que se vería afectada. En ese orden de ideas, es dable concluir (en esta temprana etapa del proceso) que no concurren las condiciones legalmente establecidas como habilitantes de la suspensión provisional.
Por lo en precedencia expuesto, se RESUELVE 5 En el que se reiteró las consideraciones efectuadas por la Sala en el auto de 25 de mayo de 2023, proferido en el proceso 27337. Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00175-00 6 PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del artículo 73 del Acuerdo No. 21 de 2017, proferido por el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán en lo que tiene que ver con la tarifa que se aplicará a la base gravable para el impuesto de industria y comercio de las entidades del sector financiero, por las consideraciones expuestas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Despacho primero del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx