Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo nueve (09) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Cruz Demandado: Nación --Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 25000234200020170190901 Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Falsa motivación. Acta número 32. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Félix Antonio Duque Cruz, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad de la Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016, por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio de forma temporal y con pase a la reserva por «llamamiento a calificar servicio». 1 C1, archivo 01, pág. 1.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene «reintegrar al servicio al señor Teniente Coronel Félix Antonio Duque Cruz en el mismo grado, que para la fecha de la sentencia ostente su mismo contingente en su orden precedente y antecedente del escalafón».
Igualmente, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro. iii. Se actualicen las sumas reconocidas de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene a pagar los perjuicios morales causados con motivo del indebido actuar de la demandada, estimados en un monto de cien (100) SMLMV. 1.1.2.
Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. En el año 1991 Félix Antonio Duque Cruz ingresó a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova. ii. El 27 de abril de 2016, por medio de radiograma con radicado 20165531133323 se informó a todas las divisiones de la institución que el personal de oficiales de grado teniente coronel postulados para ascenso, debían presentarse a la dirección de personal con el fin de que se les comunique la decisión adoptada por el comité de evaluación, el cual no fue allegado al demandante. iii.
El 2 mayo de 2016, el demandante solicitó la reconsideración al no ser tenido en cuenta para ascender en el mes de junio de 2016; mediante oficio del 25 de mayo de 2016, se dio respuesta negativa por cuanto la solicitud fue presentada de manera extemporánea. iv. El 28 de junio de 2016, presentó una segunda petición dirigida al comandante del Ejército Nacional para que se le expusieran las razones por las que no fue considerado para ascender al grado superior, adicionalmente, solicitó que se estudiara la petición de reconsideración presentada el 2 de mayo de 2016. v. El 14 de julio de 2016, se dio respuesta mediante oficio con radicado 20165530908101, y anexo a éste se aportó el acta 10918 «que trata de la evaluación de los tenientes coroneles considerados para ascenso en el mes de junio de 2016» en la que se indicó: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 EL COMITÉ NO RECOMIENDA EL ASCENSO DEL SEÑOR OFICIAL, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE DENTRO DEL ESTUDIO REALIZADO SE ANALIZAN ASPECTOS DE INTERÉS Y PREPONDERANCIA PARA LA FUERZA, QUE SI BIEN NO SE ENCUENTRAN DENTRO DE LA PLANTILLA, PERMITEN AL EVALUADOR TOMAR CERTEZA SOBRE LOS ASPECTOS PERMITEN ESTABLECER LAS FORTALEZAS, COMPROMISOS PRIORIDADES EN EL EJERCICIO DEL MANDO, ASPECTOS EN LOS CUALES EL SEÑOR OFICIAL NO ALCANZÓ LOS ESTÁNDARES QUE REQUIERE UN CORONEL DEL EJÉRCITO.
CONCEPTO NEGATIVO. (Subrayado por fuera del texto original) vi. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que resulta infundada tal manifestación, pues conforme al Decreto 1799 de 2000, articulo 33, literal d, numeral 9, el documento que sustenta la evaluación anual es el folio de vida que se realiza a los uniformados, es decir, el concepto se debe sustentar en ese documento, aspecto que no fue tenido en cuenta, pues el evaluador acepta que los criterios estudiados y analizados no se hayan dentro de la planilla del oficial. vii.
Manifestó que, durante su desempeño como teniente coronel fue distinguido con numerosas condecoraciones, felicitaciones y «catalogándose como un oficial sobresaliente, cumplidor de su deber, honesto en continuo desarrollo y mejora en su profesión como militar». viii. El alto oficial era candidato apto para ascender de cargo, pero el 14 de septiembre de 2016 fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, mediante la Resolución 8168 notificado en la misma fecha. ix.
El 30 de septiembre DE 2016, el señor Félix Antonio Duque Cruz solicitó copia de los documentos valorados para no considerar su ascenso al cargo de coronel, lo cual fue resuelto mediante oficio 20163051392141 del 13 de octubre de 2016. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 2, 6, 29, 87, 90, 123, 209 y 211 de la Constitución Nacional; y los Decretos 1799 de 2000 y 1428 de 2007.
Para sustentar la nulidad del acto demandado, propuso como concepto de violación el de falsa motivación fundado en los siguientes argumentos: i. La Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016, violó los artículos 99 y 100 del Decreto 1428 del 2007 así como los artículos 128 y 129 del Decreto 1211 de 1990, porque el retiro por llamamiento a calificar servicios no se hizo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 para mejorar el servicio, pues desconoce las altas calificaciones, méritos, y condecoraciones obtenidas en el desempeño de la carrera militar. ii.
Vulneró los articulo 99 y siguientes del Decreto 1428 del 2007, porque el retiro se debió a un motivo distinto al contenido en la norma, y no al mejoramiento del servicio. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que: i) el acto administrativo demandado no encuadra dentro de alguna de las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 del CPACA, máxime que no se vislumbra que el Ejército Nacional se extralimitara en su poder con un fin distinto la causal de llamamiento a calificar servicios; ii) el llamamiento a calificar servicios se fundó en el hecho que el demandante reunía los requisitos para obtener la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1790 de 2000; y iii) que el acto administrativo contenido en la Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016, tiene como sustento legal la causal contemplada en el artículo 100 literal a, numeral 3 y 103 Decreto 1790 de 2000.
Consideró que las condecoraciones y felicitaciones se corresponden con la función pública que cumplen los militares y por si solas no generan una estabilidad reforzada. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.
Se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial, concretamente, en la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, en la cual citó múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para concluir que dicha causal se constituye como una figura de retiro decorosa para permitir la evolución institucional, es decir, el relevo de personal y de paso otorgar el derecho a la asignación de retiro al uniformado. 2 C1, archivo 01, pág. 122. 3 C1, archivo 42.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 Consideró que el llamamiento a calificar servicios se sustentó en i) el cumplimiento del tiempo mínimo de servicios para acceder a la asignación de retiro, y ii) el concepto previo de la Junta Asesora.
En esos términos, la desvinculación del demandante se sustentó en el mejoramiento del servicio y con el objeto de relevo de la línea jerárquica institucional, y aunque hubiere obtenido condecoraciones y felicitaciones esto no limita la facultad discrecional que tiene la entidad demandada, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 2020, máxime que, en el Acta 07 del 28 de junio de 2016 no se observa una decisión desproporcionada, caprichosa o arbitraria, pues el retiro se dio en aplicación del artículo 103 de Decreto Ley 1790 y demás facultades legales que se le otorga al Gobierno Nacional, sin exponer motivos personales, razones políticas o intereses contrarios a los requisitos y finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, al cumplimiento de los requisitos de la asignación de retiro y a la renovación de la línea jerárquica dentro del Ejército Nacional, respectivamente. 1.4.
Recurso de apelación.4 La parte demandante presentó el recurso de apelación. Volvió sobre los hechos, pretensiones y concepto de violación de la demanda; citó apartes de la contestación de la demanda y la sentencia de primera instancia. El sustento de la alzada se centró en indicar que, el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa, se fundó en razones que a su juicio no resultan objetivas, reales y ciertas, circunstancia que consideró contraria a las Sentencias SU 053 de 2015 y SU 091 de 2016, en tanto, la decisión de primera instancia se limitó a indicar que el acto de llamamiento a calificar servicios no requería de motivación, sin embargo, no tuvo en cuenta que el acto demandado tuvo dos clases de motivación, la de orden legal y una de tipo subjetivo que se basó en argumentos falaces.
Adujo que la decisión recurrida se limitó a revisar la existencia del concepto previo como si de una «lista de chequeo» se tratara, sin verificar que se fundara en hechos reales que sustentaran la decisión de la junta asesora, es decir, debía analizarse si en realidad la decisión obedecía a postulados del buen servicio lo cual no permitiría privilegiar a otros oficiales con menos mérito que el demandante. 4 C1, archivo 44.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 Finalmente, señaló que el comité evaluador recomendó ascender al grado de coronel a los oficiales Álvaro Alexander Rincón Cadena, Felipe Oviedo Sandoval Barriga y Edilberto Cortes Moncada, los cuales obtuvieron un menor puntaje al del demandante, es decir, existió arbitrariedad en la decisión que no permitió el ascenso y permanencia del convocante en la institución. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido 5 de diciembre de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció, así como, hasta la fecha de ingreso del proceso a Despacho para sentencia el Ministerio Público no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Félix Antonio Duque Cruz tiene derecho al reintegro a la Policía Nacional, toda vez que con el acto administrativo por el cual fue llamado a calificar servicios fue expedido con falsa motivación. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de falsa motivación; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre el llamamiento a calificar servicios. 5 C2, archivo 05. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 Mediante el Decreto 1790 de 20006 por medio del cual modificaron algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se reguló el retiro del servicio y se estableció dentro de las causales previstas el llamamiento a calificar servicios en los siguientes términos: Artículo 100.
Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.
Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…) Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.
Esta modalidad de retiro ha sido examinada por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023 con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez (expediente 1252-2023), en la que explicó: El Decreto 1790 de 200014, en su artículo 99, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación en la que estos «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».
De igual forma señaló que, la desvinculación de los oficiales, salvo aquellos con grado de general y de insignia, requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 6 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 de la mencionada disposición, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios».
A su vez, el artículo 103 de la aludida ley señaló: «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida.
(Resaltado intencional). Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvinculación del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro7.
Igualmente, en la sentencia SU-237 del 30 de mayo de 20198, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno Nacional «destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.».
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
(…) Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20169 se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU- 217 de 201610, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».
En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador 7 Corte Constitucional.
Sentencia SU-091 de 2016. 8 Referencia: expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados). 9 Sentencia del 25 de febrero de 2016, referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T- 4.954.392. 10 Sentencia del 28 de abril de 2016, referencia: expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de noviembre de 2013, radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
El criterio vertido en dicha sentencia relacionado con que no se debe motivar el acto de retiro, también fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-217 y SU- 091 de 2016; en esta última se discurrió: 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia12 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. [Subrayas fuera del original] De otro lado, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre esa facultad discrecional que comporta el llamamiento a calificar servicios.
Por ejemplo, en la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2011,13 reiterada en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022,14 se arguyó: Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. 12 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». 13 Expediente 0779-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A Y en sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1194-2021),15 así como en la de unificación proferida el 7 de abril de 2022,16 también se establecieron algunas pautas frente a esta forma de retiro como son: i. Atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. ii.
El ejercicio de esa facultad discrecional no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, habida cuenta que no otorgan fuero de estabilidad. iii. Responde a una manera norma de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. iv.
El ejercicio de la potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. v. El acto administrativo se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio, por tanto, debe observarse el principio de proporcionalidad en armonía con el artículo 44 del CPACA. 15 Como sustento, se citaron, a pie de página las siguientes: Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567.
Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S- 567.
Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 16 Expediente 4288-2016. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 De lo anterior se destaca que la carga de la prueba recae en la parte demandante, quien deberá acudir a todos los medios probatorios para demostrar que la decisión del retiro se utilizó como una herramienta de persecución. Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto. 2.3.2.
De la causal de nulidad de desviación de poder. El Decreto 01 de 1984 en el artículo 8417 reguló las causales por las que procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201118 que regló el medio de control de nulidad. La nueva norma estableció como causal genérica la violación de normas superiores y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo, conforme con el esquema tradicional de tipificación de los vicios.
Estos se clasificaron en violación de una norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, desconocimiento de audiencia y de defensa, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación.19 Los efectos que se derivan de irregularidades de los actos administrativos son los que se conocen como vicios del acto que conllevan a su anulación. De manera que, bajo la base de que la causal genérica es la violación de la norma superior y que las demás se concretan relacionándose con un determinado elemento del acto, a juicio de esta Sala, los motivos expuestos en el primero de los vicios indicados en la demanda, denominado «Violación de 17 «Artículo 84.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió». 18 «Artículo 137.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 19 «siguiendo la clasificación que la jurisprudencia expuso con base en el antiguo Código Contencioso Administrativo, la cual fue mantenida en el nuevo código adoptado por el Decreto 01 de 1984: violación de norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación».
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Bogotá, editorial Temis, 1985 P. 406, en Causales de anulación… Op. Cit. P. 54. Igual análisis efectuó el exconsejero Enrique José Arboleda Perdomo al indicar: «En relación con los motivos o causales por los que se puede solicitar la anulación de los actos administrativos, el segundo inciso mantuvo en lo fundamental los contemplados en el Código que se deroga.
En general, todos pueden reducirse a la violación de una norma superior, pues la infracción a las normas en que debía fundarse consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la relación jurídico sustancial entre el particular y la autoridad; la incompetencia implica transgredir la norma que atribuye la toma de la decisión a una entidad pública diferente; la expedición de forma irregular, y el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa conllevan la violación de las reglas del procedimiento aplicables al acto acusado; la «falsa motivación», la infracción de la norma que obliga a motivar verazmente las resoluciones; y, el «desvío de poder», la violación de las normas que consagran los fines públicos que se traicionan con el acto.
Como se observa, las causales citadas cobijan los elementos del acto administrativo, el objeto, la competencia, el procedimiento, la causa y el fin». «Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Legis, primera edición 2011, Bogotá, P. 216 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 las normas en que debieron fundarse», sustenta en realidad el cargo de falsa motivación, conforme pasa a exponerse.
La motivación de los actos administrativos es la declaratoria de las razones de hecho y de derecho por parte de la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de su voluntad en determinada dirección.20 Se ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».21 En ese orden, lo actos administrativos deben i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
Por consiguiente, ocurre la falsa motivación, incluida por el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos, cuando los antecedentes fácticos y de derecho que expone la administración para dictar su decisión son contrarios a la realidad,22 lo que afecta, por tanto, el elemento causal del acto administrativo.
El vicio se configura «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente»23 o mejor, cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.24 Puede ocurrir entre otras situaciones, cuando la decisión prescinde de los hechos o se funda en otros inexistentes, por su apreciación inexacta de hecho o de derecho como cuando se le da un alcance que la norma no prevé, por insuficiencia de hechos para sustentar el acto pese a que son ciertos y reales y por incongruencia de los motivos, esto es, los hechos son ciertos y suficientes, pero no son los que la norma ha previsto para lograr determinada consecuencia.25 20 Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 23 Sánchez Torres, Carlos Ariel, Acto administrativo, Op. Cit. P. 13 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 25 Tales apreciaciones las esgrimió Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez en Causales de anulación de los actos administrativos, Op. cit.
Pp. 166 y ss. En forma similar Berrocal planteó que en este vicio pueden suceder dos situaciones: «Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron. Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan».
Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. Sobre la falsa motivación se pueden consultar también las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016- Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 Cabe precisar que el vicio referido se diferencia de la falta de motivación del acto administrativo, pues en este hay ausencia total de la exposición de las razones que la administración tuvo para expedirlo, es pues «un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo»26 y su nulidad surge de tal carencia por ser expedido irregularmente y no de la no verisimilitud de los motivos, como ocurre en la falsa motivación.27 Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y, además, que quien alega la existencia de esta causal de nulidad la demuestre, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.28 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Félix Antonio Duque Cruz se desempeñó como alumno oficial desde el 16 de febrero de 1991 y continuó con ascensos dentro de nivel oficial hasta el grado de teniente coronel, rango en el que se encontraba al momento de su retiro el 14 de septiembre de 2016.29 ii.
Según el extracto de hoja de vida, en su carrera obtuvo 11 condecoraciones, 14 distintivos y 159 felicitaciones, y no figura ninguna investigación en su contra.30 iii. A través del Acta 10918 del 25 de abril de 2016, se dispuso la «evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los oficiales de 00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156- 2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016- 00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 26 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. 27 «una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo (…) Aquí la nulidad puede surgir de lo primero, falta de motivación, y ya no de la falsa motivación, por cuanto ello constituye un vicio de forma o expedición irregular…» Ibidem. 28 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 29 C1, archivo 01, pág. 176. 30 C1, archivo 01, pág. 59.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 grado teniente coronel considerados para ascenso en el mes de junio de 2016», en la cual se recomendó no ascender al demandante.31 iv.
Mediante Oficio 20165530908101 del 14 de julio de 2016, el Comando de Personal del Ejército Nacional dio respuesta a la solicitud elevada por el demandante, para lo cual, adjuntaron copia del: i) Acta 10918 del 25 de abril de 2016 del Comité de Evaluación de Oficiales para el grado de teniente coronel considerados para ascenso del mes de junio de 2016; ii) Acta 14702 del 21 de mayo de 2016, a través del cual resolvieron las solicitudes de reconsideración del Comité de Evaluación; y iii) Planilla de evaluación en la que el Comité de Evaluación recomienda no ascender al demandante al grado de coronel.32 v. A través de Acta 07 del 28 de junio de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio del demandante y otros oficiales.33 vi.
En la Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional se consideró y resolvió:34 ( ) Que la figura del "retiro por llamamiento a calificar servicios", ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos de constitucionalidad, cuyo análisis le confía la Carta Política y establece en su condición de interprete autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de las normas contenidas en la Constitución. Que en tal sentido la Corte Constitucional mediante Sentencia T-107 del 2 de marzo de 2016, indico que cuando el retiro se presenta por la causal señalada, dicho acto administrativo de retiro no requiere de motivación expresa, pues su motivación es extra textual y está contenida en la misma Ley y sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella (…).
Que los Oficiales relacionados en el presente acto administrativo, cuentan con más de quince (15) anos de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015. Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, a los Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo.
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva "Por Llamamiento a Calificar Servicios", a los Oficiales que a continuación se relacionan a partir de la fecha de comunicación 31 C1, archivo 1, pág. 23. 32 C1, archivo 01, pág. 53. 33 C1, archivo 01, pág. 182. 34 C1, archivo 01, pág. 17.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 del presente acto administrativo, de conformidad con la consagrado en los artículos 100 literal a) numeral 3° y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 respectivamente) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, así: (…) 6.
TC. DUQUE CRUZ FELIX ANTONIO 79.519.976 ( ) El acto administrativo se notificó el 17 de septiembre de 2016.35 vii. Mediante la Resolución 7051 del 26 de septiembre de 2016, al demandante le fue reconocida la asignación de retiro.36 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación se plantearon 2 argumentos principales, cuales son, que el retiro del servicio está viciado por falsa motivación: i) toda vez que, existe nexo causal entre el retiro y las evaluaciones irregulares realizadas previamente, lo cual le impidió al actor continuar con el curso de ascenso; y ii) se desconoció la hoja de vida y que no tenía ninguna sanción disciplinaria, a diferencia de otros uniformados que, pese a obtener calificación inferior, sí continuaron con el curso de ascenso.
Pues bien, como se dijo líneas atrás, el desacuartelamiento por llamamiento a calificar servicios requiere que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual se cumplió en este caso, pues según la certificación de tiempo de servicios, el señor Félix Antonio Duque Cruz contaba 25 años, 6 meses y 27 días de servicio y una vez finalizaron los 3 meses de alta, le fue reconocida la asignación de retiro; además, su retiro contó con el concepto predio de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
De otro lado, la causal de anulación «falsa motivación» debe estar suficientemente acreditada, es decir, que se demuestre que los antecedentes fácticos y de derecho que se expusieron son contrarios a la realidad. Al revisar los documentos que reposan en el plenario, se extrae que, efectivamente, el demandante fue condecorado y felicitado durante su carrera militar y no fue sancionado disciplinariamente; no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, el buen desempeño de 35 C1, archivo 01, pág. 22. 36 Archivo 08.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 las funciones no otorga por sí solo la prerrogativa de permanencia en el cargo, toda vez que esas características se entienden como connaturales al ejercicio de la labor policial.
En ese sentido, las buenas calificaciones, felicitaciones, y condecoraciones no genera fuero de estabilidad ni enervan la facultad discrecional del nominador, dado que el único requisito es el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro. Súmese a esto que, si bien las anotaciones en la hoja de vida resaltan el buen cometido en sus labores, no se hizo ninguna sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento que, por su inmediatez con la decisión de retiro, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la entidad obró con fines distintos.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por la parte actora, el llamamiento a calificar servicios sí es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza y así debe entenderse en el sub examine; no se avizora en ninguna prueba que se haya tratado violación al derecho, en tanto la sola circunstancia de que haya solicitado ser parte del curso de ascenso y no se hubiere aceptado, en nada se relaciona con esta modalidad de retiro que, se insiste, el requisito que se exige es diferente a la conducta, anhelos y propósitos del demandante.
En este punto, es importante recordar que el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones, ha señalado que «la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles».37 En esa línea de intelección, si la causal de anulación debe ser fehacientemente probada, no basta con que el actor mencione que la entidad actuó con falsa motivación o con interés diferente al de la causal invocada, máxime si se trata de su simple parecer o especulación. Recuérdese que esta se configura únicamente cuando la decisión se aleja del interés general y la necesidad de mejorar el servicio, cuestión que no se dio en este asunto o, por lo menos, no está demostrada.
En un caso similar, el Consejo de Estado expuso:38 En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de junio de 2018, expediente 0667-15, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 38 Sección Segunda, sentencia del 8 de octubre de 2020, expediente 0103-15.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. ( ). La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.
Igualmente, en la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0062-19), la Sección Segunda de esa Alta Corporación, explicó: En lo que se refiere al primer aspecto, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Vargas Virviescas se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones; tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.
En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia, con independencia de su excelente hoja de vida del oficial. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendido, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además, debe precisarse que tal y como se explicó en esta providencia y ha sido la línea jurisprudencial, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor.
De esta manera, el demandante no puede pretender que por su desempeño y formación lo ampare una expectativa Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 legítima de ser ascendido y no ser retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de tales ítems.
Bajo ese contexto se colige que más, allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando, por lo que debía probar que al no ser ascendido se desmejoró el servicio.
Ahora, en lo que tiene que ver con las menores puntuaciones de sus homólogos para el curso de ascenso, debe recordarse al demandante que en este proceso no se analiza la legalidad de la decisión de no llamarlo a curso de ascenso, pues el acto acusado se limitó al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, mientras que, la decisión de no tenérsele en cuenta para ascender se encontraba contenida en otro administrativo cuya presunción de legalidad se encuentra incólume, por tanto, es al objeto de la Litis al cual debe limitarse el análisis del sub judice.
Lo anterior por cuanto se tiene certeza que a través del Acta 10918 del 25 de abril de 2016, se dispuso la «evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los oficiales de grado teniente coronel considerados para ascenso en el mes de junio de 2016», en la cual se recomendó no ascender al demandante,39 es decir, la decisión contenida en dicha acta era definitiva para resolver lo relacionado con el ascenso del demandante, empero, esta no fue enjuiciado en el sub examine, por ende, no corresponde analizar la legalidad de tal decisión, máxime que, como se indicó en líneas anteriores, no se acreditó la relación de tal disposición con la del retiro del servicio que aquí se debate.
En suma de lo anterior, conviene citar un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual se analizó un caso de similares circunstancias al de marras, en el cual se precisó que el acta del comité de evaluación que disponía no convocar a ascenso a un militar era un acto definitivo que puede ser enjuiciado en esta jurisdicción, véase:40 Respecto del Acta 99049 del 2 de octubre de 2017 del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, al contener una decisión de no convocar al oficial Carlos Javier Carreño Patiño al curso de estado mayor 2018, (lo que le impidió continuar en el proceso de ascenso de teniente coronel), se torna en una decisión definitiva, por cuanto se le negó la posibilidad de la presentación de un prerrequisito para acceder al curso que es requisito para ascender. 39 C1, archivo 1, pág. 23. 40 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de septiembre de 2023, Rad. 25000-23-42-000-2019-01477-01 (1252- 2023), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 En este sentido, habrá de revocarse la decisión del tribunal de primera instancia en tanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, por tanto, se efectuará un análisis de los cargos de nulidad en contra de dicho acto administrativo.
En relación con lo sostenido por el recurrente acerca de que se trata de un acto complejo, habrá de señalarse que el retiro del demandante se dio por el llamamiento a calificar servicios, por lo que se considera que, en principio, el acta que no lo recomendó para ascender y la resolución de desvinculación del Ejército Nacional no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto de no ascenso sin la decisión de retiro, sin embargo, de prosperar la nulidad de la primera, se verificará su posible injerencia en el retiro por llamamiento a calificar servicios.
En suma, se deberá determinar, de manera separada, si los actos mediante los cuales se negó el ascenso al grado de teniente coronel y se le retiró por llamamiento a calificar servicios, se ajustaron a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones, o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder y falsa motivación. En ese orden, comoquiera que la decisión de no tenérsele en cuenta para el curso de ascenso no tiene relación, o por lo menos ello no se acreditó, con la disposición de llamamiento a calificar servicios, máxime que la legalidad de la primera se encuentra vedada para el presente proceso, en tanto, no fue enjuiciada por el demandante, no existe otro sentido de la decisión que la de confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró que el acto administrativo demandado hubiera sido expedido en contradicción de la causal invocada que propende por el interés general y el mejoramiento del servicio o que tuviera finalidades ocultas.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante lo anterior, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.42 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,43 la Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, en razón a que, pese a que el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia, máxime que ambas partes ejercieron su defensa en debida forma con suficiente respaldo jurídico, pues aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Félix Antonio Duque Cruz contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 42 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 43 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Félix Antonio Duque Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicación: 25000-23-42-000-2017-01909-01 SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Salvamento de voto parcial YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx