REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada ponente (e): Edith Alarcón Bernal Florencia, ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 016 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I. A S U N T O P R E V I O Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con la Ley 1285 de 2009 -artículo 16- se permite decidir los procesos en relación con los cuales la decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento pensión docente sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada, entre otro, frente a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda2 La señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto configurado el 1 de diciembre de 2020, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente al cumplir 55 años de edad; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en 1CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SENTENCIA DE UNIFICACION- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 0935- 17 – SUJ-014-CE-S2-19. 2 Archivo 02.
Expediente electrónico. 2 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente adelante FOMAG) reconocerle y pagarle dicha prestación teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento del status pensional.
Igualmente, que acarreen los intereses correspondientes y se condene en costas a la demandada. Como hechos, se narraron los siguientes: La demandante nació el 20 de junio de 1963, por lo que cumplió los 55 años 20 de junio de 2018. Fue vinculada como docente al servicio del Departamento del Caquetá, a través de OPS, al igual que en interinidad y en provisionalidad desde el 6 de marzo de 2004 hasta el 31 de agosto de 2015; desde el 9 de noviembre de esa misma anualidad hasta el 31 de agosto de 2015 y, luego, del 16 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre 2016.
Una vez surtidos los trámites para el nombramiento en provisionalidad fue vinculada a la docencia oficial el 10 de enero de 2017 y hasta la fecha de presentación de la demanda. Al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicios a la docencia oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación ante el FOMAG, a fin de lograr su reconocimiento a partir del 21 de mayo de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, pero ello fue denegado a través del acto ficto acusado.
Como normas violadas se mencionaron las siguientes: Artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1985; artículo 15 numerales 1° y 2°de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1993; artículo 115 de la ley 115 de 1993; artículo 279 de la ley 100 de 1993; artículo 81 de la ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2003. Como concepto de violación se invocó la causal invalidante del acto acusado de infracción a las normas en que debía fundarse, refiriendo que hasta el año de 1989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, siendo las leyes 6ª de 1.945, 33 de 1985 y 91 de 1989.
Refirió que a partir de la ley 91 de 1989 -art. 15- los docentes que se vincularan a partir del año de 1990 en adelante, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales dispuestas para los servidores públicos del orden nacional, concluyendo que a partir del referido año se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos.
Alegó que, posteriormente, entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley; y quienes se vincularan con posterioridad serían afiliados al FOMAG, teniendo los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 3 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente En ese orden, manifestó que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 –caso de la actora- se le aplica las normas anteriores a la expedición de la Ley 812; es decir, la ley 33 de 1985 como servidores públicos o docentes, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 20053.
Añadió que la demandante sí acreditó el tiempo de servicio con anterioridad al año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año completa los 20 años de servicio, por lo que el acto acusado es violatorio de las normas en que debía fundarse siendo procedente acceder a las súplicas de la demanda. 2.2.
Contestación a la demanda4 Dentro de la oportunidad procesal se pronunció la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG para oponerse a las pretensiones de la demanda, aduciendo carecer de fundamentos de derecho. Luego de referirse a la creación del FOMAG -art. 3° de la Ley 91 de 1989-, indicó que para el caso de los docentes afiliados al mismo, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 estableció que aquellos docentes vinculadas a partir de su entrada en vigencia -27 de junio de 2003- gozarían de lo establecido en el sistema general de pensiones; mientras que a los vinculados con antelación, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que, a su vez, permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, al ser excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
El criterio expuesto en la ley 812 de 2003, fue ratificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 001 de 2005. Señaló que solamente los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003- tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo que la demandante al haber ingresado al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa, siéndole aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989.
Señaló la entidad demandada que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional que pretende, toda vez que su vinculación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003, por lo que el régimen jurídico a ella aplicable es el de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifican o complementan.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad del acto acusado (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley (iii) caducidad (iv) prescripción y (v) la genérica. Solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. 3 «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». 4 Arechivo PDF 18. Expediente electrónico. 4 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente 2.3.
Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, se denegaron las pretensiones de la demanda. Como soporte de la decisión, indicó el iudex a quo que las previsiones de la Ley 812 de 2003 sólo se aplican a aquellos docentes que se vincularon luego de su entrada en vigencia -27 de junio de 2003-, mientras que los docentes cuya vinculación se produjo con anterioridad, seguirán gozando de los beneficios ya establecidos.
Indicó que de las pruebas oportunamente allegadas al expediente se encuentra acreditado que la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ tuvo las siguientes vinculaciones como docente adscrita al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a saber: Refirió que, adicionalmente acreditó mediante certificación de fecha 21 de mayo de 2018 emitida por la Secretaría General y de Gobierno de San José del Fragua, que tuvo vinculación con esa entidad mediante ordenes de prestación de servicios – OPS, y contratos de prestación de servicios en las siguientes fechas: - Del 28 de enero al 21 de junio de 2002. - Del 16 de julio al 30 de noviembre de 2001. - Del 12 de marzo al 15 de junio de 2001. - Del 01 de febrero al 09 de junio del 2000. - Del 20 de enero al 20 de diciembre de 1997. - Del 20 de enero al 20 de diciembre de 1996. - Del 01 de febrero al 31 de diciembre de 1995.
Igualmente, con certificación del 23 de agosto de 2018 emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá demostró que prestó sus servicios como docente con vinculación de orden de prestación de servicios – OPS, así: - Desde el 10 de mayo al 11 de junio de 1999. - Del 01 de abril al 13 de junio de 2003. - Del 04 de agosto al 31 de octubre de 2003. 5 Expediente electrónico SAMAI. 5 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Del 01 de noviembre al 30 de noviembre de 2003.
Finalmente, señaló que aportó copia del Decreto No 005 del 01 de agosto de 1997 mediante el cual se nombró a la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ como docente, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha, sin embargo, no acreditó el periodo en el cual asumió esas funciones y por el contrario, se certificó por la Secretaría General y de Gobierno de San José del Fragua que desde esa fecha y hasta el 20 de diciembre de 1997 estuvo vinculado a esa entidad mediante ordenes de prestación de servicios, por tanto, esta será la vinculación a tener en cuenta.
Concluyó que la accionante NO acreditó su vinculación como docente antes del 27 de junio de 2003, pues si bien es cierto la actora aportó vinculaciones por OPS y contratos de prestación de servicios, también lo es que la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 05 de marzo de 2021 proferida dentro de la acción constitucional con radicación No 11001-03-15-000-2020-03966-01 (AC), donde se debatía un asunto similar al que ahora se estudia, le halló la razón a la corporación accionada en cuanto se abstuvo de tener por cumplido el requisito de la existencia de la relación legal y reglamentaria, previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por contar con vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios, ya que consideró que ese tipo de vínculo no le otorgaba la condición de empleada pública.
Así mismo, trajo a colación apartes de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado –la proferida el 25 de agosto de 2016- con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, proferida dentro del radicado número:23001-23-33-000-2013- 00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en la que se señaló: “(…) Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior”.
En consideración a lo anterior, encontró que las vinculaciones por órdenes y contratos de prestación de servicios relacionados previamente, no eran suficientes para acreditar la vinculación de la demandante como servidora pública mediante una relación legal y reglamentaria, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. En ese orden, señaló que la accionante NO acreditó su vinculación como docente antes del 27 de junio de 2003 y, por ende, no le son aplicables las disposiciones normativas anteriores, sino el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.4.
Recurso de apelación6 Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que de manera ligera e infundada el juez a quo no accedió a las 6 Expediente electrónico SAMAI. 6 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente pretensiones del libelo introductorio sin haber adecuado la situación fáctica a las normas previstas para el reconocimiento prestacional de la docente demandante.
Advirtió que la docente LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ, nació el 20 de junio de 1963, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad y se le debe reconocer una pensión de jubilación a la edad de 55 años y con 20 años de servicio sin exigir su retiro definitivo para hacerla efectiva, dada su condición de docente perteneciente al régimen de excepción del Magisterio con acreditación de los requisitos en el dispuestos, todo esto en consonancia con lo previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y de la ley de aportes - Ley 71 de 1988-.
Trajo a colación la experiencia laboral con la que cuenta la accionante para concluir que la docente demandante sí cuenta con tiempos de servicios dedicados a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. De ahí que le asiste el derecho prestacional que reclama, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Solicita se revoque la sentencia objeto de alzada para en su lugar, conceder las súplicas de la demanda. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia Mediante acta de reparto con número de secuencia 20082 del 26 de octubre de 2023 le correspondió el conocimiento del presente asunto al Despacho Segundo de esta Corporación, siendo ingresado al mismo el 2 de noviembre de 2023, razón por la cual a través de auto del pasado 22 de marzo de 2024 fue admitido el recurso de apelación incoado por el apoderado de la parte demandante, ingresando para el correspondiente fallo de segundo grado, el 11 de abril de los corrientes.
III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo acusado, por medio del cual la entidad demandada le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, se encuentra ajustado a derecho; debiéndose verificar si le asiste o no el derecho prestacional que reclama.
De la resolución a dicho problema, dependerá que la sentencia objeto de alzada sea modificada, confirmada o revocada. 3.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: 7 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
A su vez, el artículo 3º ibidem preceptúa: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). 8 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente De otro lado, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculadas hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de 9 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al FOMAG se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que a la letra reza: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculada o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el caso que ocupa a la Sala- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público. 10 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20197 precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, quienes conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985; siendo los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el IBL se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: 7 Radicado N° 680012333000201500569-01. Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 11 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 4. Material probatorio Para resolver el quid del asunto, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Registro civil de nacimiento de la demandante, el cual da cuenta que nació el 20 de junio de 19638, por lo que cumplió los 55 años de edad el 20 de junio de 2018. - Reclamación administrativa docente con tiempos docentes por OPS antes de 2003, incoada por la demandante ante el FOMAG, el 1 de septiembre de 2020. - Certificado laboral emanado de la Secretaría General del Municipio de San José del Fragua, Caquetá, del 21 de mayo de 2018, a través del cual se hace constar que la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ prestó sus servicios a dicha municipalidad bajo los siguientes contratos: 8 Anexos de la demanda.
Expediente electrónico cargado en one drive. 12 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente PARA UN TOTAL DE 54 MESES Y 7 DÍAS al servicio DOCENTE. 13 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente En este punto advierte la Sala que dichos tiempos son coincidentes con los señalados en cada uno de los contratos aportados con el libelo demandatorio, a saber: Vinculaciones por OPS, Contratos a término fijo y/o contratos de prestación de servicios DOCENTE suscritos entre el Municipio de San José del Fragua, Caquetá, y la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ, de manera interrumpida entre los años 1995 a 2002, a saber: OPS No. 051-2002 suscrito el 28 de enero de 2002, para prestar sus servicios docentes en la Vereda Puerto Nuevo Sabaleta durante 144 días, esto es, entre el 28 de febrero y el 21 de junio de 2002. OPS No. 160 EDU-2001 suscrito el 16 de julio de 2001, para prestar sus servicios docentes en la Vereda Puerto Nuevo Zabaleta durante 135 días, entre el 16 de julio y el 30 de noviembre de 2001. Contrato de Prestación de Servicios No. 0140 suscrito el 10 de julio de 2000, para prestar sus servicios como docente en la Escuela Primavera No. 2 durante 142 días, es decir, del 10 de julio al 30 de noviembre de 2000. Contrato de Prestación de Servicios No. 059 suscrito el 1 de febrero de 2000, con el OBJETO de prestar sus servicios como docente en la Escuela Primavera No. 2, entre el 1 de febrero al 9 de junio de 2000. Contrato de prestación de servicios No. 033 suscrito el 20 de enero de 1997, con el OBJETO de prestar sus servicios como docente por contrato a término fijo en la Escuela de la Inspección de Puerto Nuevo de esa municipalidad, por un lapso de 11 MESES, esto es, entre el 20 de enero y el 20 de diciembre de 1997. Contrato de trabajo a término fijo No. 038 suscrito el 20 de enero de 1996, con el OBJETO de prestar sus servicios Docentes en la Escuela Puerto Nuevo de la Vereda PUERTO NUEVO de esa municipalidad, por un lapso de 11 MESES, esto es, entre el 20 de enero y el 20 de diciembre de 1996. Contrato de trabajo a término fijo No. 020 suscrito el 1 de febrero de 1995, con el OBJETO de prestar sus servicios laborales como docente en la Escuela Primavera No. 2 de la Vereda Primavera No. 2 de esa municipalidad, por un lapso de 11 MESES, esto es, entre el 1 de febrero y el 31 de diciembre de 1995.
No obstante, al plenario se aportaron otros contratos que no se encuentran arriba relacionados, de modo ese tiempo se sumará para los efectos prestacionales pertinentes: Contrato para desempeñar labores docentes No. 014, suscrito por el Municipio de San José del Fragua y la accionante, el 21 de abril de 1999, con el fin de desempeñar funciones de DOCENTE a término fijo en la Escuela de la Vereda La Cumbre de dicha municipalidad, por el lapso de 51 DÍAS, esto es, entre el 21 de abril y el 11 de junio de 1999. 14 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Contrato para desempeñar labores docentes No. 083 suscrito el 12 de julio de 1999, con el fin de desempeñar funciones de DOCENTE a término fijo en la Escuela de la Vereda La Cumbre de dicha municipalidad, por el lapso de 140 DÍAS, esto es, entre el 12 de julio y el 30 de noviembre de 1999.
PARA UN TOTAL DE 6 MESES Y 11 DÍAS. - Certificado emanado de la Secretaría de Educación Departamental el 23 de agosto de 2018 el cual da cuenta del siguiente tiempo de servicios de la docente demandante a través de OPS durante los años 1999 a 2003 de manera interrumpida, así: PARA UN TOTAL DE 7 MESES Y 12 DÍAS al servicio DOCENTE. - Decretos de nombramientos como docente en provisionalidad en virtud de los cuales el Gobernador del Departamento del Caquetá, vinculó a la accionante a diferentes centros y/o instituciones educativas, los cuales se corresponden al tiempo certificado por el FOMAG: Decreto No. 001449 del 5 de marzo de 2004. Decreto No. 001712 del 4 de noviembre de 2015. Decreto No. 000097 del 15 de febrero de 2016. Decreto No. 000040 del 4 de enero de 2017. Decreto No. 000951 del 7 de noviembre de 2017. - Tiempos certificados por el FOMAG: 15 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente PARA UN TOTAL DE TIEMPOS DE SERVICIOS DOCENTE EN PROVISIONALIDAD DE 16 AÑOS, 3 MESES Y 12 DÍAS.
De otro lado, debe indicarse que acierta el iudex a quo cuando afirma, en otras palabras, que si bien es cierto al plenario se aportó el Decreto No. 005 del 1 de agosto de 1997 por medio del cual el Alcalde del Municipio de San José del Fragua nombró a la demandante como DOCENTE de la Escuela Puerto Nuevo Sabaleta que funciona en dicho municipio, a partir de su posesión, la que data de la misma fecha, en provisionalidad, 16 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente también lo es que no existe prueba de hasta cuándo ejerció el cargo, pues ni el nombramiento señala el tiempo de vinculación en tal modalidad ni al proceso se trajo certificado del mismo, por lo que esta prueba no se puede valorar. - Certificado de salarios devengados por la demandante durante el período 2019-2020: - Certificado de NO PENSIÓN a nombre de la demandante, suscrito por la directora de Nómina de Pensionados de COLPENSIONES el 31 de agosto de 2020. - Certificado de NO PENSIÓN a nombre de la demandante, suscrito por el Profesional Especializado del FONDO DE PENSIONES TERRITORIAL DEL CAQUETÁ, el 2 de septiembre de 2020, emanado de COLPENSIONES. 5.
Solución del asunto Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado, por un lado, que la actora nació el 20 de junio de 1963, es decir, que alcanzó los 55 años de edad 20 de junio de 2018, fecha para la cual se procede a analizar si cumplía con los requisitos de ley para acceder a su derecho prestacional. Entonces, observa la Sala que conforme al material probatorio aportado y valorado en sana crítica dentro del sub examine, la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ para el día 20 de junio de 2018 contaba con un total de 18 AÑOS, 7 MESES Y 19 DÍAS.
Lo anterior, si se tiene que: 17 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Según certificado laboral emanado de la Secretaria General del Municipio de San José del Fragua, Caquetá, el 21 de mayo de 2018, prestó sus servicios Docente a de manera interrumpida por el lapso de 54 MESES Y 7 DÍAS. Conforme los contratos docentes No. 014 y 083, suscritos el 21 de abril de 1999, y el 12 de julio de la misma anualidad, dan cuenta que la accionante prestó sus servicios Docentes al Municipio de San José del Fragua por el lapso de 6 MESES Y 11 DÍAS. Así mismo, el certificado emanado de la Secretaría de Educación Departamental el 23 de agosto de 2018 señala que la docente demandante tuvo vinculaciones entre los años 1999 a 2003 de manera interrumpida por el período de 7 MESES Y 12 DÍAS. Finalmente, con las vinculaciones legales y reglamentarias probadas en el plenario, para la Sala queda claro que la señora Rodríguez Ramírez se vinculó como docente de manera interrumpida a través de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, entre el año 2004 y 2020 por el lapso de 16 AÑOS, 3 MESES Y 12 DÍAS.
De ahí que no existe duda, la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ sí cumple con los 20 años al servicio de la docencia oficial, sin embargo, se aclara que si bien para el 20 de junio de 2018 –fecha en que cumplió los 55 años de edad- ella seguía ejerciendo la docencia oficial, para ese entonces, sólo llevaba 18 años, 7 meses y 19 días, por lo que el estatus pensional no lo tenía adquirido para esa fecha.
Luego, entonces, la Sala tendrá como tal la fecha en la cual terminó la accionante de cumplir los 20 años de servicio, la cual es muy posterior a la fecha cuando cumplió el requisito de la edad. Al respecto se dirá, que como la demandante se encontraba vinculada para el 20 de junio de 2018 como docente oficial –fecha en la cual cumplió la edad, pero sólo llevaba 18 años, 7 meses y 19 días de servicio oficial docente- y lo estuvo de manera ininterrumpida desde ese momento hasta el 31 de diciembre de 2019 y posteriormente, lo estuvo desde el 18 de febrero al 31 de diciembre de 2020, se analizará si el tiempo restante para llegar a los 20 años de servicio se completan con los tiempos posteriores laborados, a saber: Entre el 20 de junio de 2018 y el 31 de diciembre de 2019 hay 1 AÑO, 6 MESES Y 11 DÍAS. Y entre el 18 de febrero y el 31 de diciembre de 2020 hay 10 MESES Y 12 DÍAS.
Por lo tanto, el tiempo restante para cumplir los 20 AÑOS DE SERVICIO OFICIAL DOCENTE es de 1 año, 4 meses y 11 días. En ese orden, es claro para la Sala que la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ adquirió el estatus pensional el 31 DE OCTUBRE DE 2019, pues al faltarle para cumplir el tiempo de servicios, solamente 1 año, 4 meses y 11 días, es evidente que, con el 18 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente primer tiempo referido anteriormente, esto es, el laborado desde el 20 de junio de 2018 y el 31 de diciembre de 2019, se alcanza a acreditar 1 año, 6 meses y 11 días de servicios, por lo que a dicho tiempo le sobran 2 MESES para completar los 20 AÑOS.
De ahí que su estatus pensional se alcanzó el 31 de octubre ya mencionado. Así las cosas, no le es dable la aplicación de los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación, al no ser la norma que cobija la situación prestacional de la actora, dada su vinculación al servicio ofiocial docente, ya que él data con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; siendo este aspecto el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico aplicable, incluso, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar.
En consecuencia, teniendo por cierto que la demandante no cuenta con reconocimiento pensional alguno, conforme ha sido certificado, y que el reconocimiento pensional que le ampara es el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es claro que las reglas que le son aplicables son las siguientes: Edad: 55 años. Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% IBL: Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio10.
Ahora, en cuanto se refiere a la vinculación por contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 20169 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, los docentes se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo, por tanto, de autonomía en el ejercicio de sus funciones, al cumplir órdenes de sus superiores y desarrollar sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. Acorde con ello, la Sección Segunda - Subsección “A” del Alto Tribunal10 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000- 2014-00363-01(2960-15) 19 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»13 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente14, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales15.
En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; por ende, no se encuentra justificada la razón del FOMAG para hacer nugatorio el derecho prestacional invocado. 20 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Así, forzoso es concluir que la actora SÍ reúne la totalidad de los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a que por parte de la entidad demandada se le reconozca la pensión de jubilación que reclama, entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir su estatus pensional o, lo que es lo mismo, la última a la cual se realizaron los correspondientes aportes.
El reconocimiento pensional será, entonces, a partir 31 de octubre de 2019 en adelante, en aplicación de la ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y de conformidad con lo señalado en la sentencia unificada del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-19; sin que haya lugar a declarar la prescripción de mesada pensional alguna en tanto la reclamación administrativa se elevó el 1 de septiembre de 2020 y la demanda fue presentada el 26 de marzo de 2021, no encontrándose superado el término de tres (3) años entre el estatus pensional y la fecha de reclamación administrativa o entre esta y la presentación de la demanda. 5.
De la condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. En ese entendido y al prosperar las pretensiones de la demanda, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada y en favor de la demandante, quien resultó victoriosa vía recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1° 21 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente inciso final del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.
Las agencias en derecho se fijan así: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v.. Las mismas se liquidarán por la secretaría del a quo. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto configurado el 1 de diciembre de 2021 respecto de la reclamación administrativa presentada el 1 de septiembre de la misma anualidad.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto constituido a partir del 1 de diciembre de 2021, ante el silencio administrativo negativo por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora LUZ EDITH RODRÍGUEZ RAMÍREZ la pensión de jubilación, a partir del 31 de octubre de 2019, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y de conformidad con lo señalado en la sentencia unificada del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-19.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho las siguientes: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y, (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v., de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura; las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
SEXTO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI. 22 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00472 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Edith Rodríguez Ramírez Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Notifíquese y cúmplase.
Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL (e) YANNETH REYES VILLAMIZAR ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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