TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral Radicado: 18001-33-33-002-2019-00966-01 Demandante: Olga Cuellar Carvajal Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales Tipo expediente: SAMAI Tema: Bonificación por compensación/ Reajuste salarial conforme al IPC/ Reajuste mesada pensional conforme al salario mínimo legal mensual/ Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensión relacionada con prestación no periódica.
Acta No. 37 de la fecha SENTENCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Olga Cuellar Carvajal, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones2: 1.
Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folio 2-35, PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 2 Folio 7, PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 1.1.
Resolución 3738 del 30 de julio de 2014, proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. 1.2. Oficio OFI17-29989 MDNSGDAGPSAP del 17 de abril de 2017, expedida por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. 1.3.
Oficio 20173130948891: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 9 de junio de 2017, proferido por el director de personal del Ejército Nacional. 2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «efectuar la inclusión real de la bonificación por compensación del año 1998 y reliquidación de la pensión de jubilación (…) en el grado que por tiempo de servicios tenía derecho, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.» 3.
Se ordene la reliquidación salarial a partir del año 1996 conforme al IPC, «reconociendo las diferencias en los años en que el reajuste salarial decretado por el Gobierno Nacional estuvo por debajo del IPC del año inmediatamente anterior.» 4. Una vez ajustados los salarios, se reliquide la pensión de jubilación conforme lo que realmente debió devengar. 5.
Se ordene a la demandada efectuar el reajuste pensional conforme el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, esto es, en el mismo porcentaje que ha aumentado el s.m.l.m.v., desde la fecha de su pensión hasta la actualidad. 6. Se ordene a la entidad, pagar las sumas de dinero dejadas de percibir, debidamente indexadas conforme al IPC. 7.
Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. Como aspectos fácticos relevantes se señalan los siguientes: 1. Olga Cuellar Carvajal ingresó al Ejército Nacional como personal civil. Prestó sus servicios desde el 01 de junio de 1993 hasta el 08 de abril de 2014, esto es, por 21 años, 01 mes y 21 días. 2. Durante su vinculación laboral, Olga Cuellar Carvajal ocupó los siguientes grados: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3.
Que a la demandante se le retrasaron los ascensos a que tenía derecho por el tiempo de servicio desempeñado en la institución: 4. Mediante Resolución 3738 del 30 de julio de 2014, expedida por la directora administrativa y la coordinadora grupo de prestaciones sociales, se le reconoció pensión de jubilación a Olga Cuellar Carvajal, como auxiliar de servicios grado 8. 5.
A partir de 1996, se debió liquidar el reajuste del salario con base en el IPC del año inmediatamente anterior; sin embargo, se efectuaron ajustes por debajo del IPC. 6. Mediante Decreto 2072 de 1997 se creó el incentivo bonificación por compensación, equivalente al 18%, el cual constituía factor salarial, y que debía ser devengado mensualmente por el personal civil del Ministerio de Defensa. 7.
Posteriormente, a través de Decreto 058 de 1998, se ordenó incorporar en las asignaciones básicas mensuales fijadas para ese año la bonificación por compensación, y se reajustó el salario de la demandante en un 17.96% — proporcional al IPC del año anterior—. 8. Para el caso concreto, no se incluyó en el aumento salarial registrado para el año 1998 lo ordenado en el Decreto 058 de 1998 con respecto al 18% por concepto de bonificación por compensación. 9.
Que el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 establece que las pensiones deberán ser ajustadas de oficio cada vez, con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal mensual. Sin embargo, la entidad ha efectuado el incremento por debajo. 10. En el año 2017 la demandante solicitó un ajuste en el ascenso y escalafonamiento, incremento salarial conforme al IPC para el reajuste pensional Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional teniendo en cuenta que el reajuste pensional debía hacerse conforme al salario mínimo legal mensual, y, el ajuste porcentual de la bonificación por compensación. 11.
Mediante Oficio OF17-29989 MDNSGDAGPSAP del 17 de abril de 2017 y Oficio 20173130948891:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 09 de junio de 2017, se negó lo peticionado. Como normas violadas señaló los artículos 2, 13, 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 14, 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo;
Decreto 1214 de 1990; Ley 238 de 1995; Ley 278 de 1996 artículo 137 y, Ley 1437 de 2011 artículo 138. En el concepto de violación se indicó que los actos acusados incurren en la causal de anulación de infracción de las normas en que debería fundarse. Señaló que, si bien el reajuste salarial no es absoluto -al ser susceptible de limitación-, no es menos cierto que tiene como parámetro mínimo el incremento del IPC del año inmediatamente anterior, no siendo permisible desde ninguna óptica que el Gobierno Nacional o regional viole esa garantía mínima en perjuicio de la clase trabajadora.
Adujo que, en el caso sub lite, a partir del año 1996 se le violentaron sus derechos salariales al incrementarse su salario por debajo del IPC, lo que genera que de manera obligatoria se deba proceder a la nulidad de los actos atacados y por lo mismo a la reliquidación de su pensión de jubilación. Mencionó que, la entidad aplica de manera «fraccionada, mutilada e inapropiada» el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la Ley 238 de 1995 de manera expresa consagra que dentro de las excepciones de la Ley 100 de 1993 a los regímenes especiales, se excluye la aplicación del artículo 14 y 142, por tanto, el reajuste pensional teniendo como base el IPC se constituye en una garantía y prerrogativa legal en cumplimiento de los presupuestos constitucionales que amparan el derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales.
Frente al incremento pensional de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 artículo 118, arguyó que, debió reajustarse anualmente, pero observando el IPC, por lo que cuando el incremento fue inferior al IPC, requiere obligatoriamente el reajuste año por año. Referente a los ascensos, señaló que en el año 2017 la parte actora solicitó ser promovido al grado al que por tiempo tenía derecho, como quiera que una vez revisada su hoja de vida, cumplía con la coexistencia de los requisitos exigidos, como lo es, (i) capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a la que pertenece, (ii) tres años de servicio en la respectiva categoría y, (iii) que existiera la vacante en la planta de empleados del Ministerio de Defensa.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Adujo que, el argumento central de la entidad para negar la pretensión de la parte demandante es el Decreto Ley 1792 de 2000, que derogó de manera expresa el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, expresando, que la figura de la promoción solo tuvo vigencia hasta el 14 de septiembre de 2000, por lo cual, no es viable reconocer un grado superior al que ostentó en el servicio y con el cual, se pensionó, no obstante, deja de presente que ese texto fue declarado inexequible a través de la Sentencia C-757 del 2001, en materia de carrera administrativa especial y de ascensos, precedente que está siendo desconocido por la entidad, en consecuencia, el Decreto 1214 de 1990 se encuentra vigente.
Agregó que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 058 de 1998 -artículo 39-, por falsa motivación frente a la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997 por el 18%, y que, además, constituía factor salarial que debía ser percibido de manera mensual y permanente por el personal civil del Ministerio de Defensa.
Además, señaló que al año siguiente, el Decreto 058 de 1998 ordenó incorporar dentro de las asignaciones básicas la bonificación por compensación establecida conforme al decreto anterior, obteniendo como resultado en el año de 1998, un incremento mensual del 17,96%, destacando que para ese año, conforme a lo establecido en el IPC del año inmediatamente anterior, debía ser del 17,68%, aduciendo, que existe una diferencia porcentual del 0.28% concerniente a lo incrementado mediante el decreto citado.
Igualmente, narró que el Ministerio de Defensa para el año 1998 realizó un incremento conforme a lo establecido por el IPC del año inmediatamente anterior, por lo que, en principio, puede pensarse que todo está acorde a la ley, pero al realizar un análisis más detallado, se observan inconsistencias relacionadas con lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 058 de 1998 en lo relacionado con la inclusión real del porcentaje del 18% por concepto de bonificación por compensación fijado mediante Decreto 2072 de 1997 que no fue incluido dentro de las asignaciones básicas de la demandante, generando como consecuencia un saldo insoluto.
Aunado a ello, señaló que la falsa motivación se extiende no solo a la normatividad señalada sino a los actos acusados ya que se encuentran soportados en lo dispuesto en el Decreto 058 de 1998, el cual, como ya se manifestó, no es acorde a la realidad fáctica y jurídica de la demandante, ya que, la bonificación por compensación, no le fue incluida en la nómina, lo cual, es verificable al observar el incremento o reajuste salarial realizado a través del Decreto 058 de 1998, conforme al IPC del año 1997, es decir, que no se realizó el incremento real de la bonificación por compensación. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Según constancia secretarial de fecha 13 de mayo de 2021, el término para contestar la demanda venció en silencio. 3 PDF 61_ED_08CONSTANCIAS2021051, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante providencia del 16 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió «DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control únicamente respecto de la pretensión de reliquidación de los salarios devengados desde 1996» y «NEGAR las pretensiones de la demanda».
Además de abstuvo de condenar en costas. Como sustento de su decisión, la jueza de instancia sostuvo: 1. Los salarios dejaron de tener el carácter de prestación periódica a partir del 08 de abril de 2014 –fecha del retiro-, por tanto, se trata de una asignación definitiva, razón por la cual, respecto a la pretensión de reajuste salarial a partir del año 1996 teniendo en cuenta el IPC, operó el fenómeno de la caducidad. 2.
En lo que respecta a los ascensos, señaló que, la demandante estuvo vinculada «desde el 01 de junio de 1993 hasta el 08 de abril de 2014 como Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 8, es claro que durante su trayectoria tenía posibilidad de ascenso con fundamento en los artículos 21 y 22 del Decreto 1214 de 1990» con lo cual se logró acreditar uno de los tres requisitos: permanencia de tres (3) años de servicios en la respectiva categoría. Sin embargo, no se probó el cumplimiento de las demás exigencias: capacidad profesional y la existencia de la vacante en la planta de empleados. 3.
Frente a la bonificación por compensación, concluyó que la demandante: «…no logró demostrar el desconocimiento de sus derechos como beneficiario de la bonificación por compensación, como quiera que, tal como lo indicó el Consejo de Estado ut supra, la bonificación por compensación a partir del año 1998, no fue pagada en porcentaje alguno, sino que fue incorporada a la asignación básica devengada, por lo cual, no es posible tenerla como parte del salario y a la vez, como partida computable, por cuanto estaríamos frente a un doble reconocimiento por el mismo concepto, pues se reitera, con lo preceptuado en la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998, se buscó, con la inclusión de la bonificación en la asignación mensual, un cambio de naturaleza de ese reconocimiento y no una desmejora, ya que la continuaba percibiendo, ahora, representada en la mesada pensional por estar inmersa en la asignación básica.
En el sub judice, la parte demandante percibió la bonificación únicamente en el año 1997, lo cual se desprende del archivo denominado 38EjercitoAllegaRespuesta, como quiera que fue incluida en la asignación mensual y de contera, reflejada en la mesada pensional, siendo improcedente incluirla de manera expresa como partida computable, pues, como se dijo antes, estaríamos frente a un doble reconocimiento» Precisó que no era procedente analizar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 058 de 1998 -artículo 39-, por falsa motivación frente a la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997 por el 18%, comoquiera que ya fue sometida a control de legalidad 4 PDF 9_ED_60SENTENCIA, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y constitucionalidad, del cual se concluyó que la expedición de la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998, se realizó en observancia del ordenamiento jurídico. 4.
En lo atinente al reajuste de las pensiones reconocidas al personal regido por el Decreto 1214 de 1990 la a quo esbozó que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación como personal civil, por ende, no le es aplicable el reajuste pensional pedido en la demanda, toda vez que se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por encontrarse vinculada al régimen especial antes del 1° de abril de 1994.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN5 El representante legal de la parte demandante solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, proponiendo en su lugar la concesión de las pretensiones de la demanda. Argumentó que dicha sentencia, al realizar un análisis general y abstracto, se apartó de la realidad fáctica y jurídica del caso en cuestión. Esta discrepancia condujo a una conclusión equivocada en la sentencia, que negó injustamente al demandante el derecho de acceder a las pretensiones deprecadas.
Sustentó su inconformidad en los siguientes puntos: 1. Frente a los ascensos: señaló que el análisis del tema de los ascensos debe efectuarse a la luz de los artículos 21 y 22 del Decreto 1214 de 1990, y no conforme a la Ley 443 de 1998, ya que esta ley no admite su aplicación retroactiva. Frente al primer requisito que trata el literal a) del artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 —capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales— señaló que, a la demandante «se le debió efectuar los respectivos ascensos a los que tenía derecho puesto que como se evidencia en su hoja de vida, durante su larga trayectoria dentro de la institución tuvo bastantes reconocimientos condecorando y destacando su excelente desempeño laboral como empleado público (…) no tuvo sanciones disciplinarias que le impidieran continuar desempeñando sus funciones» con lo cual queda acreditado su capacidad profesional y buena conducta.
En relación con el segundo requisito contenido en el literal b) del artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 —tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo— no ahondó en él, teniendo en cuenta que este se encontró probado por la jueza de instancia. 5 PDF 6_ED_62APELACIONSENTENCIA, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En relación con el tercer requisito contenido en el literal c) del artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 —que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso— argumentó que se «presentaron eventos en los que otros empleados públicos del personal civil del ministerio de defensa contaban con iguales condiciones que el demandante y las cuales una vez cumplían su tiempo habilitante del servicio, eran llamadas para realizar los cursos de ascenso y posteriormente eran promovidos de cargo», de lo cual concluyó que sí existieron vacantes en las épocas en donde se debió ascender a la accionante.
Afirmó que en el caso de Olga Cuellar Carvajal, sí coexistieron los tres elementos contemplados en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 para que se dieran los ascensos a los grados de adjunto tercero, adjunto segundo y adjunto primero. 2. En relación con la bonificación por compensación: señaló que la jueza de primera instancia negó su reconocimiento, porque mediante Decreto 058 de 1998 se fijó la escala salarial en la cual quedó incluida la bonificación por compensación, situación que resulta contraria a la realidad, ya que «este análisis debe efectuarse analizando la escala salarial de los años anteriores, esto es 1991, 1992, 1993, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997 en donde puede verificarse que el incremento anualizado, incluyendo el del año 1998 correspondió al incremento salarial conforme al IPC (O inferior) y nunca se incluyó de manera real la Bonificación por Compensación. Reiteró la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 058 de 1998 - artículo 39-, porque nunca se incluyó la bonificación por compensación como factor salarial de carácter permanente, ya que lo único que se efectuó fue el reajuste salarial conforme el IPC. 3.
Del incremento del IPC: señaló que «[e]stableció la sentencia que se ataca que no es posible acceder a esta pretensión en el entendido de que el IPC como determinador mínimo del incremento salarial no puede ser tenido en cuenta cuando nos enfrentamos a salarios superiores a 2 SMMLV con lo que convalida injustamente una atribución irrestricta del ejecutivo a la hora de fijar los incrementos salariales, desbordando la marcada distribución de poderes en el sistema de frenos y contrapesos que se ha establecido en nuestro sistema constitucional.» Añadió que «[e]n la sentencia que se impugna se establece que el IPC no es el único factor determinante para el incremento salarial, porque se debe valorar la situación económica del país, resultando tan escueta afirmación en un verdadero contrasentido, pues lo que mide la situación económica del país el precisamente el Índice de Precios al Consumidor y la capacidad adquisitiva que el salario le proporciona a sus habitantes.» 4.
En relación con el reajuste pensional del artículo 118 del Decreto 1214 de 1990: El apoderado de la demandante sostuvo que «[d]e manera irónica se establece en la sentencia acusada que la entidad demandada en los actos administrativos atacados estableció que los incrementos pensionales han sido efectuados conforme el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 sin detenerse a efectuar el análisis correspondiente si dicha afirmación es cierta o no.».
Además, reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional CONSIDERACIONES DE LA SALA I. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
II. ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS 1. Resolución 3738 del 30 de julio de 20146, proferida por la directora administrativa y la coordinadora grupo de prestaciones sociales - Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor de Olga Cuellar Carvajal. 2. Oficio OFI17-29989 MDNSGDAGPSAP del 17 de abril de 20177, expedida por la coordinadora grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por el cual, se niega la solicitud de «pago del incremento salarial por concepto de IPC y reconocimiento de la prima de actividad» 3.
Oficio 20173130948891: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 9 de junio de 20178, proferido por el director de personal del Ejército Nacional, a través del cual se negó la solicitud de ascenso y escalafonamiento. III. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: 1.
¿El acto administrativo contenido en el Oficio 20173130948891: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 9 de junio de 20179, proferido por el director de personal del Ejército Nacional, resuelve sobre una prestación periódica? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en el Oficio 20173130948891:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 Folio 40, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 7 Folio 54, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 8 Folio 57, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 9 Folio 57, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 de junio de 2017, proferido por el director de personal del Ejército Nacional, por el que se resolvió negativamente la solicitud de ascenso y escalafonamiento. 3.
¿Era procedente el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación a favor de la demandante, de conformidad con el Decreto 2072 de 1997? 4. ¿Es nulo el acto contenido en el oficio OFI17-29989 MDNSGDAGPSAP del 17 de abril de 2017 expedida por la coordinadora grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional? 5.
¿Es posible aplicar excepción de inconstitucional de normas sobre las que la Corte Constitucional ya ha declarado su exequibilidad? 6. ¿Puede la Sala referirse a puntos contenidos en la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de oposición en el recurso de apelación? 7. ¿La demandante tiene derecho al reajuste de la mesada pensional conforme el incremento anual del salario mínimo legal mensual —artículo 118 del Decreto 1214 de 1990—? V. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 1.
Frente al problema jurídico 1 y 2 respecto a la naturaleza jurídica de la prestación reclamada y su relación con la caducidad de la acción. Antes de entrar a analizar si el demandante cumplió con los tres requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, la Sala observa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho referida al acto administrativo contenido en el Oficio 20173130948891: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 9 de junio de 2017 se encuentra caducada por no referirse a una prestación periódica y por tanto no podía ser ejercida en cualquier tiempo, sino dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, como se entra a explicar a continuación. Se debe tener en cuenta que a través Resolución 3738 del 30 de julio de 201410, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la ex auxiliar para apoyo de seguridad y defensa grado 8, del Ejército Nacional, Olga Cuellar Carvajal, a partir del 8 de abril de 2014, en cuantía de $1.073.439, equivalente al 75% del último salario devengado, pues la señora Olga Cuellar Carvajal fue dada de alta el 01 de junio de 1993 y le fue aprobado su retiro con novedad fiscal el 08 de abril de 2014.
Aunado a ello, los efectos fiscales de la pensión se ordenaron a partir de esta última fecha. 10 Folio 60, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Mediante misiva del 27 de marzo de 201711, es decir con posterioridad a su retiro, la señora Olga Cuellar Carvajal, a través de apoderado judicial solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en relación con el retraso en el reconocimiento de ascensos y escalafonamiento, lo siguiente: 1.
“Solicito de manera respetuosa sea reconocido el grado al que por tiempo de servicios tenía derecho a la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL. 2. Una Vez efectuado lo anterior, se proceda a reliquidar la pensión de jubilación a la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL en el grado que debió pensionarse, adicionando los factores y derechos que devengaba y que además debía devengar. 3.
Se ordene el pago a la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL de los valores dejados de percibir por la indebida liquidación de su pensión.” A esta solicitud de se le dio respuesta por medio de Oficio 20173130948891: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 9 de junio de 201712, por la que director de personal del Ejército Nacional, despachó negativamente la pretensión anterior, en los siguientes términos: “Sea lo primero señalar que de acuerdo a lo registrado en el Sistema de Información de Administración de Talento Humano SIATH, ingresó en el año 1993, como A2 mediante Orden Administrativa de Personal N° 1036 del 1° de mayo de 1993 y con novedad fiscal 1° de Junio de 1993, esto en vigencia del Decreto Ley1214 de 1990.
Así, las promociones en vigencia del artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, aplicaban en los siguientes términos: ( )
ARTÍCULO 21. PROMOCIONES. <Artículo derogado por el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000> Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, podrán ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso.
( )* Nótese como el artículo fijaba los requisitos para la promoción, la cual podría darse de resultar cumplidos en su integridad los mismos, pues no operaban de manera excluyente sino que debían concurrir íntegramente. Es decir, no bastaba con el tiempo de 3 años en una categoría y/o tener la capacidad profesional, pues además debía contarse con la vacante y consecuente presupuesto para tal fin, guardando la Fuerza en virtud de este último, la potestad para definirla, previendo que la planta de personal 11 Folio 49-53, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 12 Folio 57, PDF PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional civil no contaba con vacantes ilimitadas que permitieran el movimiento del personal con el único cumplimiento de los literales a y b de la norma.
Conforme a lo anterior, las promociones se daban, sí, y solo si resultaban cumplidos los tres requisitos, pues el simple transcurso de tiempo no generaba la obligatoriedad de la misma como ya se señaló, indicando además que la promoción tuvo aplicación en los términos descritos, hasta el 14 de septiembre de 2000, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 1792 de 2000, que la derogó de manera expresa el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 y que para la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL se aplicó en los términos de ley, así: • INGRESO: como A2 mediante Orden Administrativa de Personal N° 1036 del 1° de mayo de 1993 y con novedad fiscal 1° de junio de 1993. • Promovida a A1 mediante OAP 1126 del 1° de agosto de 1996 con novedad fiscal de la misma fecha.
Finalmente y de conformidad con el Decreto 2487 de 1999, "por el cual se modifica el Decreto 2502 de 1998 y se dictan otras disposiciones", le correspondió la denominación D4, con ocasión a las modificaciones y supresiones que de la nomenclatura de los empleos se hicieron.” Esta respuesta dada por la entidad refiere a la negativa de reconocer un ascenso a la actora, el cual eleva años después de haberse concluido el vínculo laboral con la entidad, aspecto que es de vital importancia al entrar a determinar cuando existe o no una prestación periódica.
Nótese que en principio una solicitud de ascenso tendría la calidad de prestación periódica pues afectaría el salario que se va causando mes a mes en beneficio del trabajador, pero a pesar de que el Consejo de Estado no ha tenido un listado de que prestación laboral tiene o no la calidad de periódica, si ha tenido varios pronunciamientos, en los cuales, estudia su naturaleza, pero en ellos, salvo en el caso de la reliquidación de la pensión, ha condicionado su calidad de periodicidad a que esté vigente el vínculo laboral.
En el presente caso, resulta evidente que si bien la solicitud de ascenso que elevó la demandante impactaría directamente en su sueldo y por ende en su pensión, no es menos cierto que, al haber cesado el vínculo laboral desde 2014, cuando eleva la solicitud en 2017, su solicitud ya no hacía referencia a una prestación periódica, pues el salario había dejado de recibirse desde 2014 para empezar a percibir su mesada pensional, y por tanto, no podía acogerse al beneficio que señala el CPACA como excepción al término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que pudiera ser demandado en cualquier tiempo, es así que debía acogerse al término general de ejercer el medio de control dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto.
En el presente caso se observa que en la constancia de conciliación prejudicial adelantada por la Procuraduría 71 Judicial I Para Asuntos Administrativos de fecha 30 Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de abril de 2018, se dejó señalado que la solicitud de conciliación prejudicial había sido radicada el 16 de marzo de 2018; esto es, luego de transcurridos 9 meses y 7 días, desde la expedición del acto acusado contenido en el oficio 0173130948891 del 9 de junio de 2017, es decir, que cuando se presentó la solicitud ya había operado el fenómeno de la caducidad, y por tanto la presentación de la solicitud no podía interrumpir un término que ya se había consolidado.
El artículo 164-2 literal d) del CPACA establece que: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” De modo tal, que, si el sujeto procesal deja, por su inactividad o negligencia, fenecer los plazos fijados por la norma sin presentar la demanda correspondiente o solicitar la conciliación prejudicial, el derecho a demandar caduca, ya que se trata de una carga procesal impuesta a los usuarios de la administración de justicia con miras a garantizar su funcionamiento eficiente.
Respecto a la caducidad, el Consejo de Estado ha indicado13 que: “es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.” Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente.
La Corte Constitucional ha sostenido que es imperioso que exista un término de caducidad de las acciones judiciales, pues, “el derecho de acceso a la administración de justicia sufriría una grave distorsión en su verdadero significado si pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie».
En concreto, «semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia”, comoquiera que derivaría en la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos.”14 13 Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicación 08001-23-31-000-2010-00762- 01(41037) del 26 de julio de 2011. 14 Sentencia C-394 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La caducidad ha sido creada como mecanismo de garantizar la seguridad jurídica en tanto que el mismo es «un límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado un determinado derecho», previniendo que «la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no sea objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado»15.
Es así que como el acto acusado contenido en el Oficio 0173130948891: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 fue expedido el 9 de junio de 2017 y, la demanda se radicó solo hasta el 19 de diciembre de 2019, cuando ya habían vencido los 4 meses que trata el literal d) del numeral segundo del artículo 164 del CPACA, es procedente declarar de oficio la excepción de caducidad frente a la pretensión relacionada con declarar su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, por cuando el derecho negado en dicho acto administrativo no tiene la naturaleza jurídica de ser una prestación periódica, y por tanto advertida por el juez esta figura extintiva del medio de control, no le queda al fallador opción diferente a declararla de conformidad con el artículo 18716 del CPACA. 2.
Frente al problema jurídico: sobre la competencia de la Sala para referirse a puntos contenidos en la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de oposición en el recurso de apelación. Debe tenerse en cuenta que el apoderado de la parte demandante no atacó el argumento expuesto por la jueza de primera instancia para negar el incremento salarial conforme al IPC desde 1996.
En las pretensiones de la demanda se pidió «(…) la reliquidación salarial de la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL a partir del año 1996 conforme el Índice de Precios al Consumidor, reconociendo las diferencias en los años en que el reajuste salarial decretado por el Gobierno Nacional estuvo por debajo del IPC de año inmediatamente anterior.» Al momento de desatar el fondo del asunto, la a quo declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control únicamente respecto de la pretensión de reliquidación de los salarios devengados desde 1996.
Para ello analizó el termino de caducidad cuando se demandan actos administrativos que reconocen o niegan prestaciones periódicas, y concluyó que los salarios dejaron de tener el carácter de prestación periódica a partir del 08 de abril de 2014 –fecha del retiro-, y, por lo tanto, se trata de una asignación definitiva, a la que se le deben aplicar los 4 meses que trata el artículo 164-2 literal d) del CPACA. 15 Sentencias C-115 de 1998 (M.P. Hernando Herrara Vergara) y SU-447 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). 16 ARTÍCULO 187.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El apoderado de la parte actora señaló en su recurso de alzada que en la sentencia apelada se negó el reajuste salarial conforme al IPC porque la demandante devengaba más de 2 s.m.l.m.v., y, que además de ello el IPC no es el único factor determinante para el incremento salarial, porque se debe valorar la situación económica del país, resultando tan escueta afirmación en un verdadero contrasentido.
La Sala observa, que los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte actora en el recurso de alzada, relacionados la pretensión de reajuste salarial conforme al IPC, y frente a la cual, la a quo, declaró probada de manera oficiosa de la excepción de caducidad, no fue refutada por el apoderado de la parte demandante, ya que sus argumentos versan sobre algo distinto.
El artículo 320 del CGP17 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». En el mismo orden de ideas, el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión normativa del artículo 306 del C.P.A.C.A., dispuso la competencia del superior, en los siguientes términos «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» De la norma precitada, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Lo anterior se resume en que el recurso de apelación es el medio procesal para que el recurrente indique, desarrolle y argumente los motivos de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento del ad quem, ya que, si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
Entonces, de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, es necesario que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. 17 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En ese orden de ideas, y comoquiera que el apoderado del extremo activo de la Litis no esbozó motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión de declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control únicamente respecto de la pretensión de reliquidación de los salarios devengados desde 1996, la Sala considera que el recurso resulta fallido frente a esta pretensión, y, por lo tanto, no hay lugar a realizar un análisis de fondo al respecto. 3.
Frente al problema jurídico 3 y 4 relacionado con la bonificación por compensación y la nulidad del acto. En la petición del 27 de marzo de 2017, el demandante solicitó que: “La bonificación por compensación creada por normas especiales Decreto 2072 de 1997 sea aplicada a la pensión o asignación de retiro para el año 1998 separadamente del porcentaje del reajuste pensional (I.P.C) por ser una prestación o bonificación como su nombre lo indica, diferente al reajuste pensional, ya que esa entidad lo está acumulando o asumiendo como reajuste a la pensión o asignación. Esa bonificación se debe en forma separada al reajuste del IPC para el año 1998.” Por otro lado, el apoderado de la parte actora solicitó en la demanda que «(…) a título de restablecimiento del derecho se ordene (…) efectuar la inclusión real de la bonificación por compensación del año de 1998 y Reliquidación de la Pensión de Jubilación de la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL en el grado al que por tiempo de servicios tenía derecho, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.» En la sentencia de primera instancia la jueza consideró que no era procedente su reconocimiento, toda vez que la bonificación por compensación a partir del año 1998 no fue pagada en porcentaje alguno, sino que fue incorporada a la asignación básica devengada, por lo cual, no es posible tenerla como parte del salario y a la vez, como partida computable.
Afirmó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se incurriría en un doble reconocimiento por el mismo concepto. Reiteró que, con lo preceptuado en la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998, se buscó —con la inclusión de la bonificación en la asignación mensual— un cambio de naturaleza de ese reconocimiento y no una desmejora, ya que la continuaba percibiendo, ahora, representada en la mesada pensional por estar inmersa en la asignación básica.
Sin embargo, el apoderado judicial de la parte actora argumentó en el recurso de alzada que el «análisis debe efectuarse analizando la escala salarial de los años anteriores, esto es 1991, 1992, 1993, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997 en donde puede verificarse que el incremento anualizado, incluyendo el del año 1998 correspondió al incremento salarial conforme al IPC (O inferior) y nunca se incluyó de manera real la Bonificación por Compensación.” Sea lo primero precisar que conforme al literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta Magna, se facultó al Congreso de la República para hacer las leyes que fijen los criterios y objetivos a los que el Gobierno Nacional se debe sujetar en lo relacionado Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
En desarrollo de dicha disposición constitucional, el Congreso de la expidió la Ley 4ª de 1992 a través de la cual determinó que el Gobierno Nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. En desarrollo del anterior precepto, se expidió el Decreto 2072 de 199718, que en su artículo 1° creó: “para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes;”.
Además, en su parágrafo se dejó consignado que «al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.» Seguidamente el artículo 2° señaló la forma de liquidación: Asignación básica Bonificación por compensación Menos de dos salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 20% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 18%, 18.76% o del 18.8%, según cada caso individual, para los mismos conceptos en 1997.
Entre dos y hasta cuatro salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 18% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 14% o del 10%, según cada caso individual, para los mismos conceptos en 1997. Más de cuatro y hasta ocho salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 16% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997. 18 Decreto 2072 de agosto 21 de 1997 –derogado por el artículo 40 del Decreto 058 de 1998-, en su tenor literal señala: “Artículo 1º.
Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes.
(se resalta). Parágrafo. Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.” Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Más de ocho salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 14% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 420 del 5 de enero de 1998, se estableció lo siguiente: “Artículo 1o. Adiciónense los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.” (negrilla fuera de texto).
En efecto, el artículo 39 del Decreto 058 de 1998, incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que, tal como lo indica la norma, desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica: “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997.” Además de ello, el artículo 40 del Decreto 058 de 1998 derogó «las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1998.» De acuerdo a lo anterior, se tiene que en las asignaciones mensuales fijadas en el Decreto 058 de 1998, quedaba incorporada la bonificación por compensación, ocurriendo lo mismo respecto de las asignaciones de retiro y pensiones.
Al respecto, el Consejo de Estado19 en relación con la bonificación por compensación señaló: “La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1º del decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la ley 420 de 1998 previó que, si la bonificación se incorporaba al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” 19 C.E., Secc.
Segunda, Sub. “A”, Sent., noviembre 22/2012, Exp. 05001-23-31-000-2004-03574-01(1120-11), C.P., Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En efecto, el artículo 39 del Decreto 58 de 1998 incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que tal como lo indica la norma desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica.
La misma Corporación20 en otro pronunciamiento precisó que reconocer la bonificación por compensación implicaría un nuevo reconocimiento, ya que dicha prestación se encuentra inmersa en el salario: “Si bien es cierto el artículo 40 del Decreto 058 de 1998 no derogó lo consagrado en materia de bonificación por compensación consagrado en la precitada Ley 420 de 1998, ello no implica que pueda subsistir dicha bonificación como tal y además, haciendo parte del salario de actividad o la asignación de retiro o pensión, pues se incurriría en un doble reconocimiento por el mismo concepto; además, dicha disposición no podía ser derogada, pues al haber procedido de conformidad, hubiera desaparecido del ordenamiento la extensión de tal reconocimiento a favor de los retirados con asignación de retiro o pensión. Tal como lo consideró el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al estudiar la legalidad y constitucionalidad, respectivamente, de las normas antes aludidas, lo que se pretendió con la previsión de hacer desaparecer la bonificación por compensación si se incluía dentro de la asignación mensual, no implica desconocimiento de los derechos de los beneficiarios de la misma, sino que consiste en un cambio de naturaleza de ese reconocimiento, más no una desmejora en las asignaciones mensuales de sus beneficiarios, pues la continúan percibiendo, pero con una naturaleza diferente.
Para la Sala es claro que en el literal del artículo 1º del Decreto 058 de 1998 no se menciona la bonificación por compensación como partida computable en las asignaciones de actividad allí mencionadas; sin embargo, con la previsión hecha en su artículo 39 se evidencia que el monto de lo que se reconocía por ese concepto sí fue incluido al realizar los cálculos tendientes a establecer las asignaciones previstas en el citado decreto”.
Según la jurisprudencia, la Sala concluye que no está demostrado el desmejoramiento en las condiciones salariales de la accionante que se repercuten en su pensión de vejez, puesto que, como quedó expuesto antes, la bonificación por compensación a partir del año 1998 se incorporó a la asignación básica devengada, desapareciendo como bonificación, pero representada en su mesada pensional al estar incorporada al salario.
Aunado a ello, la demandante al ser vinculada al Ministerio de Defensa en el año de 1993 se rige por las disposiciones del Decreto 1214 de 1990 para su reconocimiento pensional, el cual, en su artículo 102 consagra las partidas computables para el reconocimiento de prestaciones sociales (incluida pensión de jubilación) dentro de las cuales no se contempla la bonificación por compensación. 20 C.E., Secc.
Segunda, Sent., junio 13/2013, Exp. 0815-09, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Por otro lado, la parte demandante planteó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 058 de 1998, no obstante, existe un pronunciamiento sobre la legalidad21 y constitucionalidad22 de la disposición, en la cual, se determinó lo siguiente: “Tal como lo consideró el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al estudiar la legalidad y constitucionalidad, respectivamente, de las normas antes aludidas, lo que se pretendió con la previsión de hacer desaparecer la bonificación por compensación si se incluía dentro de la asignación mensual, no implica desconocimiento de los derechos de los beneficiarios de la misma, sino que consiste en un cambio de naturaleza de ese reconocimiento, más no una desmejora en las asignaciones mensuales de sus beneficiarios, pues la continúan percibiendo, pero con una naturaleza diferente”.23 Debe tenerse en cuenta que cuando se ha realizado el estudio de constitucionalidad de una norma, la decisión proferida hace tránsito a cosa juzgada constitucional con efecto erga omnes sin que le sea dable al juez aplicar sus propias conclusiones sobre su exequibilidad, quedando atado a lo decidido por la Corte Constitucional, tal cual lo ha sostenido esa misma corporación al precisar24: “ El atributo de la cosa juzgada se deriva del hecho de haber realizado un juicio al respecto, que dio lugar a una decisión motivada, es decir, de un asunto juzgado y ya decidido. …Cuando se configura, la cosa juzgada trae una serie de consecuencias para la decisión: (i) la presunción de veracidad de lo decidido, necesaria para imprimir fiabilidad y estabilidad al ordenamiento jurídico;
(ii) la inmutabilidad del fallo, es decir, que el asunto decidido no pueda, en principio, ser objeto de un nuevo juicio y de un nuevo pronunciamiento de fondo; y (iii) la irrevocabilidad directa de la decisión, lo que no obsta para su eventual anulación, si se desconoció el derecho fundamental al debido proceso. Además, en el caso de sentencias que declaran la inexequibilidad de una norma, surge la prohibición constitucional de reproducirla, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución. Cuando la norma ha sido declarada exequible, no es posible hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, por las mismas razones ya juzgadas.
Cuando la norma ha sido declarada inexequible, con efectos hacia el futuro, respecto de los efectos anteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad, es posible hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, con base en los mismos argumentos que condujeron a la declaratoria de inexequibilidad” Por tanto, no es de recibo el argumento del demandante de que el juez debía apartarse de la cosa juzgada constitucional y aplicar el criterio propio del recurrente inaplicando por “inconstitucional” una norma que el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ya declaró ajustada al ordenamiento jurídico. 21 C.E., Sent. abril 10/2008, Exp. 11001032500020060001700 (0299-06), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2011 23 C.E., Secc.
Segunda, Sent. junio 13/2013, expediente 0815-09, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 24. Sentencia C-352-17 Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional No es dable a esta instancia realizar pronunciamiento al respecto, ya que la norma cuya inaplicación se solicita se sometió a control, de legalidad y de constitucionalidad, que concluyeron que la expedición de la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998, se realizó en observancia del ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto, no es procedente incluir la bonificación por compensación en el salario devengado por la demandante. 4. Frente al problema jurídico 7, relacionado con el reajuste de la mesada pensional conforme al incremento anual del salario mínimo legal mensual. En la petición del 27 de marzo de 2017 la demandante solicitó el reajuste de la mesada pensional previo reconocimiento de ajuste y escalafonamiento.
Guardando coherencia con lo peticionado en sede administrativa, el apoderado del demandante pidió en la demanda que «se ordene (…) efectuar el correspondiente reajuste pensional en favor de la señora OLGA CUELLAR CARVAJAL, conforme lo establece el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, esto es en el mismo porcentaje que ha aumentado el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente desde la fecha de su pensión hasta la actualidad, partiendo de la reliquidación de la pensión conforme los pedimentos anteriores.» En la sentencia de primera instancia se negó el reconocimiento de tal pretensión. La jueza de instancia argumentó que la actora se vinculó como personal civil desde el 01 de junio de 1993, por lo que no se le aplica el reajuste pensional, como quiera que se encuentra exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Afirmó que el reajuste pensional como se solicitó en la demanda –teniendo en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior-, no es dable, ya que debe realizarse en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional efectúe el incremento anual del salario mínimo legal mensual. El apoderado de la petente argumentó en el recurso de apelación de marras que: «De manera irónica se establece en la sentencia acusada que la entidad demandada en los actos administrativos atacados estableció que los incrementos pensionales han sido efectuados conforme el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 sin detenerse a efectuar el análisis correspondiente si dicha afirmación es cierta o no.» y añadió que «los incrementos de las mesadas pensionales se han efectuado por parte de la demandada por debajo del incremento del Salario Mínimo Mensual en Colombia, por lo que se debe proceder a su reajuste.» Sobre esto, la Sala hará el análisis de fondo, considerando que la pretensión de la demandante no está encaminada a reajustar las mesadas pensionales conforme al IPC del año anterior —tal como lo analizó la primera instancia—, sino que versa sobre el reajuste de las mesadas pensiones según el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990; esto es, con el incremento anual del salario mínimo legal.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Se advierte que el Decreto 1214 de 1990 en su artículo 118 establece que «[l]as pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficiarios de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional conforme a este Estatuto, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual» (Negrita fuera de texto).
Por disposición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de vejez o jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes del Sistema General de Seguridad Social en pensiones se reajustan anualmente según el IPC del año anterior. Cabe destacar que, en un principio, la disposición citada no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en razón al régimen especial del que son beneficiarios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 150 numeral 19 literal e), 17 y 218 de la Constitución Política, y como quiera que el artículo 27925 de la Ley 100 de 1993, los excluyó expresamente del sistema integral de seguridad social.
Posteriormente, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fue adicionado por el parágrafo 40 del artículo 10 la Ley 238 de 199526, el cual señaló que las excepciones allí establecidas no implicaban «negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí con templados».
Así pues, precitada disposición permitió que las pensiones reconocidas en regímenes especiales se pudieran incrementar «según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», norma que, en tratándose de las pensiones reconocidas en aplicación del Decreto 1214 de 1990, debe aplicarse cuando resulte más favorable al reajuste previsto en el artículo 118 ibidem.
Entonces, fue precisamente el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, el que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y con ello, se permitió la aplicación del reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública reconocidas con fundamento en los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990.
En tal sentido se ha venido pronunciando reiteradamente el Consejo de Estado27: “De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.
Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública.
Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 25 ARTÍCULO 279.-EXCEPCIONES. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas 26 por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 27 C.E. Secc.
Segunda, Sub. “B”, Sent. de abril 16/2009, Exp. 25000-23-25-000-2007-00476-01 (2048-08) C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma.” Por tal razón, es claro que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados a quienes no se aplicaba la Ley 100 de 1993 - valga decir miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990- tienen derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE28.
Así entonces, cuando resulte más beneficiosa la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, frente al reajuste indicado en el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, debe darse aplicación a aquel, en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, plasmado también en el inciso 2°del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el cual faculta al destinatario de la norma para optar por lo que le resulta más favorable en el autónomo y libre ejercicio de su derechos.
El Consejo de Estado29 se refirió al reajuste de las pensiones reconocidas bajo el amparo del Decreto 1214 de 1990, señalando que en principio se efectuaba conforme al artículo 118 ibidem, es decir, en la misma proporción del incremento anual del salario mínimo mensual, y que con la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, el personal regulado por el Decreto 1214 de 1990, tiene derecho al reajuste de su pensión conforme al IPC siempre que le resulte más favorable.
Concluyó dicha Corporación: “Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem.” En el caso en estudio observamos que a través de la Resolución 3738 del 30 de julio de 2014, le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante y, conforme hoja de vida de Olga Cuellar Carvajal11, se vinculó como personal civil desde el 1° de mayo de 1993 y se desvinculó el 03 de abril de 2014, por tener derecho a la pensión. Es decir, que la demandante que goza del régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990, toda vez que se encontraba vinculada como civil para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, el 1° de abril de 1994, y debido a ello, estaba exceptuada de la aplicación del artículo 14 ibidem.
Así pues, como la entrada en vigencia de la referida Ley 238 de 199530, corresponde a esta Sala efectuar un comparativo a partir del año 2014 —fecha en la que adquirió la 28 C.E., Secc. Segunda, Sub. “A”, Sent. febrero 23/2012, Exp. 25001232500020050996901 (0850-08), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 29 Folio 13, PDF 31_ED_38EJERCITOALLEGARESP, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 30 La entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se dio el 26 de diciembre del mismo año. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pensión— entre los reajustes pensionales derivados del aumento anual del salario mínimo mensual legal y, los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, así: AÑO Reajuste Anual SMMLV IPC Art. 14 Ley 100/93 2014 4,50% 1,94% 2015 4,60% 3,66% 2016 7,00% 6,77% 2017 7,00% 5,75% 2018 5,90% 4,09% 2019 6,00% 3,18% 2020 6,00% 3,80% 2021 3,50% 1,61% 2022 10,07% 5,62% 2023 16,00% 13,12% 2024 12,07% 9,28% Tabla 1-Reajuste anual conforme s.m.l.m.v vs IPC De lo anterior se desprende que resulta ser más favorable el reajuste conforme al incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente, ya que el incremento anual del IPC resulta ser inferior.
Al proceso se arrimó la constancia de haberes histórico31 de la accionante en la que se observa que, el incremento del salario básico desde julio de 1994 hasta abril de 2014 se efectuó conforme al el incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente. Este tema no será ahondado por la Sala, teniendo en cuenta que frente a la pretensión del reajuste salarial desde 1996, se declaró probada de oficio la excepción de caducidad.
También se aportó Nómina de Pensionados32 correspondiente a las anualidades 2016, 2017, 2018 y 2019, en los que se observa el valor de la mesada pensional, así: Tabla 2 - Mesada pensional percibida por la demandante en el interregno de 2016 a 2019. 31 Folio 152, PDF 31_ED_38EJERCITOALLEGARESP, índice 0047 SAMAI, primera instancia. 32 Folio 44-48, PDF 68_ED_01CUADERNOPRINCIPAL1, índice 0047 SAMAI, primera instancia. Año Mesada Pensional 2016 $ 1.201.440 2017 $ 1.285.541 2018 $ 1.361.387 2019 $ 1.443.070 Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Una vez comparadas las mesadas pensionales devengadas por la demandante entre 2016 y 2019, se observa que la variación tiene su justificación en el incremento anual del salario mínimo legal vigente.
Veamos: Tabla 3 - Incremento de la mesada pensional conforme al incremento anual del s.m.l.m.v. En la Tabla 1, se observa que el incremento anual del salario mínimo mensual vigente corresponde al % incremento relacionado en la última columna de la Tabla 3. En ese orden de idea, la Sala concluye que, tanto el salario básico, como la mesada pensional de la demandante han sido aumentadas conforme al incremento anual del salario mínimo mensual, lo cual se acompasa con la pretensión deprecada por el apoderado de la parte actora, por ende, no hay lugar a acceder a dicha pretensión, comoquiera que no se demostró que la mesada pensional se hubiera incrementado en un valor inferior al incremento anual del salario mínimo mensual.
COSTAS A pesar de que el recurso de apelación presentado por la parte actora se despachó desfavorablemente, no es menos cierto que esto se debió al estudio que de oficio se le realizó a la presente demanda, ya que el apoderado de la entidad demandada no ejerció en debida forma el derecho de defensa de la entidad al no contestar la demanda.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la siguiente providencia, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así: 1.1.
Contra el acto administrativo contenido en el Oficio OFI17-29989 MDNSGDAGPSAP del 17 de abril de 2017 expedida por la coordinadora Año Mesada Pensional Incremento % Incremento 2016 $ 1.201.440 2017 $ 1.285.541 84.101 $ 7,00% 2018 $ 1.361.387 75.846 $ 5,90% 2019 $ 1.443.070 81.683 $ 6,00% Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220190096601 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, relacionado con la respuesta a la solicitud de reajuste salarial conforme al IPC desde 1996. 1.2.
Contra el acto administrativo contenido en el Oficio 20173130948891:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 9 de junio de 2017, proferido por el director de personal del Ejército Nacional, por el que se resolvió negativamente la solicitud de ascenso y escalafonamiento.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en la instancia.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLESE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada33 Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 33 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.