TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Radicado: 18001-33-33-004-2022-00318-01 Demandante: Lucy Castillo Suárez Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expediente: OneDrive -SAMAI Tema: Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación docente - Ley 33 de 1985/ IBL- 75% del promedio de los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año, previo adquirir estatus de pensionado/ Vinculación docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Acta No. 37 de la fecha SENTENCIA – LEY 1437 de 2011 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, por la que el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Lucy Castillo Suárez obrando en su nombre y representación a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo del 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1 Archivo 002DemandaNYRD 2 En adelante CPACA 3 En adelante FOMAG Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag 1.
Nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 23 de marzo de 2022, expedido por la secretaria de educación, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante. 2. Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a partir del “21 de octubre de 2021". 3.
Se ordene indexar las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. 4. Se reconozca y pague intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo. 5. Se incluya en nómina de pensionados al demandante y se paguen las mesadas atrasadas. 6. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Como aspectos fácticos relevantes señaló que: 1. Lucy Castillo Suárez nació el 1 de octubre de 1964, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años. 2. Laboró como docente adscrita a la Secretaría de Educación Departamental desde el 1 de septiembre de 1996 al 18 de junio de 2021, de manera interrumpida. 3.
Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó al FOMAG, el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a partir del “27 de julio de 2021”, sin embargo, la entidad no emitió respuesta alguna, configurándose el acto ficto o presunto. 4. Manifestó que posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, y cuenta con más de 55 años.
Agregó que fue vinculada antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior, en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas enlistó el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag En el concepto de violación afirmó que el acto acusado vulneró las normas en que debería fundarse. Explicó que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar las normas que regían: Ley 33 de 1985 para servidores públicos regulares; o, la Ley 71 de 1988, si son docentes con aportes al sector privado.
Adujo que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se determina por la fecha de vinculación: - Si es anterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989, que permite la aplicación de Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - Si es posterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Refirió que, conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que la demandante se encontrara vinculada al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como servidor público, incluso para aquellos pertenecientes a otras entidades distintas del sector de la educación. Afirmó que «en razón a que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.» II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA4 La FIDUPREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y enfatizó en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual consagra que los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia —27 de junio de 2003— gozarían del sistema general de pensiones, mientras que, a los docentes vinculados con anterioridad, el régimen aplicable sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, norma que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Aseveró que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, ya que su vinculación al FOMAG fue luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en razón de ello, se debe aplicar la Ley 100 de 1993. 4 Archivo 14ContestaciónDemanda Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Sin embargo, en el caso concreto señaló textualmente lo siguiente: « En el presente caso lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente, que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989, (…) Así pues, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda.» Propuso como excepciones: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencias de la obligación con fundamento en la ley», «caducidad» y «prescripción».
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda, y si abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho. Como fundamento de su decisión, la jueza de instancia argumentó que, si bien, la demandante cuenta con vinculaciones anteriores a la entrada de vigencia de la ley 812 de 2003 —es decir, hasta antes del 27 de junio de 2003—; lo cierto, es que a la entrada en vigencia de dicha norma, ésta no se encontraba vinculada en el servicio educativo docente, y en razón de ello, no es merecedora de la transición contemplada en el artículo 81 ibidem, y por ende no es procedente el reconocimiento pensional al tenor de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985.
Destacó que su vinculación estuvo vigente a través del contrato de prestación de servicios OPS hasta el 03 de junio de 2003 y retomó a partir del día 01 de agosto de 2003; para señalar que a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no estaba activa en el servicio docente. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, y pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de disenso argumentó lo siguiente: ✓ Se encuentra acreditado que Lucy Castillo Suárez tiene más de 55 años de edad y ha laborado por las de 20 años en entidades públicas, pues cuenta con «180.86» semanas aportadas al ISS hoy COLPENSIONES. ✓ Que se acreditaron las siguientes vinculaciones en el sector público: Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag i).
Se vinculó al servicio del Departamento del Caquetá como auxiliar administrativo. Vinculación Desde Hasta Resolución 72 28/02/1991 15/08/1997 ii). Que del plenario se puede evidenciar que se vinculó a la Secretaría de Educación mediante OPS Vinculación Desde Hasta Docente Esc. El Recreo 1/09/1996 30/11/1996 Docente Esc.
José María Córdoba 5/02/1996 5/04/1996 OPS No. 033 13/03/2003 13/06/2003 OPS No. 1410 1/08/2003 31/10/2003 OPS 1/11/2003 30/11/2003 i). Que estuvo vinculado al servicio educativo al Servicio de Cartagena del Chaira: Vinculación Desde Hasta Contrato No. E-032 de 1997 18/03/1997 30/11/1997 Contrato No. E-065 de 1998 18/01/1998 31/12/1998 Decreto No. 038 15/01/1999 15/01/2000 Contrato No. 029 1/02/2000 30/11/2000 Contrato No. 58 de 2002 15/01/2002 15/11/2002 ii).
Que posteriormente se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental, así: Vinculación Desde Hasta Decreto 586 del 17 de febrero de 2004 20/02/2004 6/072010 Decreto 246 de 9 de febrero de 2011 17/02/2011 3/06/2021 Decreto 12622 del 16 de junio de 2021 18/06/2021 A la fecha de la presentación de la demanda ✓ Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si el docente se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag ✓ Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, y en virtud de ello, acceder al reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. ✓ Finalmente adujo que la demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 23 de marzo de 2022, a través de cual, se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la docente Lucy Castillo Suárez.
3. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: a. ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? b. ¿Tiene derecho la demandante a que el FOMAG, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada? c. ¿Es nulo el acto demandado? Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag
4. REGIMEN PENSIONAL DOCENTE El apoderado de la parte demandante afirmó a lo largo del proceso, que la docente Lucy Castillo Suárez tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicio, es decir, que es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber prestado su servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20032.
Precitada disposición en su artículo 81 contempló que: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» A renglón seguido, la misma norma dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» De la anterior disposición se desprende que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación: (i) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) Después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”5 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años;
(iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;
(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
5. LO PROBADO EN EL PROCESO Para establecer si le aplica la Ley 33 de 1985, procede verificar si la docente demandante tuvo vinculaciones al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003—. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag n el caso de Lucy Castillo Suárez se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 01 de octubre de 1964, por lo tanto, para el 23 de marzo de 2022 —fecha de la reclamación pensional ante el FOMAG— contaba con más 57 años. b) Así mismo, obra certificación de fecha 17 de abril de 2010, expedida por la coordinadora archivo, registro y control de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, en el cual indica que la accionante laboró al servicio de la educación, así6: c) Así mismo, se evidencian las siguientes vinculaciones de la docente al servicio de Cartagena del Chairá a cargo del Departamento del Caquetá: Vinculación FECHAS AÑOS MESES DIAS 3 3 28 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Contrato No. E-032 de 1997 18/03/1997 30/11/1997 0 8 13 Contrato No. E-065 de 1998 18/01/1998 31/12/1998 0 11 14 Decreto No. 038 de 1998 Acto revocado 0 0 0 Contrato No. 029 1/02/2000 30/11/2000 0 10 0 Contrato No. 58 de 2002 15/01/2002 15/11/2002 0 10 1 El Decreto 038 de 1998, desde el 15 de enero de 1999 al 15 de enero de 20007, fue revocado mediante Decreto 110 del 25 de octubre de 1999.8 d) De igual forma, obra certificación de fecha 7 de febrero de 2022 expedida por la Coordinadora Archivo, Registro y Control de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, en el cual indica que la accionante laboró al servicio de la educación, así9: 6 Folio 31, PDF 02Demanda, expediente OneDrive 7 Fol. 41-42 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 8 Fol. 43 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 9 Fol. 32, PDF 02Demanda, expediente OneDrive AÑOS MESES DIAS 11 2 16 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Marcial el Chairá - Cartagena del Chairá Auxiliar Administrativo Posesión por nombramiento 28/02/1991 15/08/1995 4 5 16 Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente Posesión por nombramiento 13/03/2003 13/06/2003 0 3 1 Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente Posesión por nombramiento 1/08/2003 31/10/2003 0 3 1 Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente Posesión por nombramiento 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 Unidad Adm Agroecologico Amazonico Camilo Torres - Cartagena del Chairá Docente Posesión por nombramiento 20/02/2004 19/08/2008 4 6 0 Simón Bolivar - La Montañita Docente Traslado 20/08/2008 2/12/2009 1 3 13 Campo Lejano - Solita Docente Traslado 3/12/2009 17/04/2010 0 4 15 Entidad Cargo Vinculacion FECHAS Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag e) Según certificación de fecha 30 de julio de 2020 expedida por la jefe de la dirección administrativa y financiera de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en el cual indica que la accionante laboró como docente de aula así10: f) Aunado a ello, el FOMAG expidió el FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DE CERTIFICADO DE HISTORIA CONSECUTIVO No. 262, de fecha 06 de febrero de 2022, en la que se vislumbran vinculaciones al servicio docente a partir del año 2004, así: g) Obran oficios del 3 de noviembre de 199811, del 13 de marzo de 200312, del 1 de agosto de 200313, del 31 de octubre de 200314, expedidos por la secretaria de educación departamental del Caquetá, mediante los cuales requieren sus servicios como educadora con el fin de cubrir una vacante por orden de prestación de servicios. h) Que según Resolución 586 del 17 de febrero de 200415, expedido por el Gobernador del Caquetá, nombra en provisionalidad a la accionante en la IE Agroecológico Camilo Torres del Municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá. 10 Fol. 33, PDF 02Demanda, expediente OneDrive 11 Fol. 40 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 12 Fol. 48 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 13 Fol. 49 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 14 Fol. 50 PDF 02Demanda, expediente OneDrive 15 Fol. 51 PDF 02Demanda, expediente OneDrive AÑOS MESES DIAS 1 0 3 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Esc.
El Recreo - Cartagena del Chairá Docente 1/09/1996 30/11/1996 0 3 0 Esc. José María Córdoba - Cartagena del Chairá Docente 5/02/1996 5/04/1996 0 2 1 Esc. Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente OPS 033 13/03/2003 13/06/2003 0 3 1 Esc. Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente OPS 1410 1/08/2003 31/10/2003 0 3 1 Esc. Buenos Aires - Cartagena del Chairá Docente OPS 2995 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 FECHAS Entidad Cargo Vinculacion AÑOS MESES DIAS 15 10 1 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS I.E. Agroecológico Amazónico - Cartagena del Chairá Docente 20/02/2004 19/08/2008 4 6 0 I.E.R. Simón Bolivar - La Montañita Docente 20/08/2008 6/07/2010 1 10 17 I.E.R. La Esmeralda - Cartagena del Chairá Docente 17/02/2011 3/07/2012 1 4 17 I.E.R. Simón Bolivar - La Montañita Docente 4/07/2012 21/01/2019 6 6 18 I.E.R. Simón Bolivar - La Montañita Docente 22/01/2019 30/07/2020 1 6 9 Entidad Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 17 2 23 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Docente Posesión por nombramiento 20/02/2004 6/07/2010 6 4 17 Docente Provisionalidad 17/02/2011 3/05/2021 10 2 17 Docente Periodo de prueba 18/06/2021 6/02/2022 0 7 19 Entidad Cargo Vinculacion Sec.
Educación Departamental FECHAS Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag i) Que mediante petición del 23 de marzo de 2022, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de pensión de jubilación «equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 1° de octubre de 2021.»16 j) Una vez consolidados los tiempos de servicio acreditados por la demandante, se logró probar que laboró durante 26 años, de los cuales 21 años fueron exclusivamente al servicio docente.
Veamos: k) De conformidad con el certificado emitido por el director de nómina de pensionados de Colpensiones, Lucy Castillo Suarez no se encuentra pensionada por dicha administradora.17
6. CASO CONCRETO A. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? De las pruebas precitadas se demuestra que Lucy Castillo Suárez prestó sus servicios de forma intermitente en el sector público —auxiliar administrativo—desde el 28 de febrero de 1991 hasta el 15 de agosto de 199518, y en la docencia oficial desde el 05 de febrero de 1996 hasta el 06 de febrero de 202219 —fecha de la expedición del Certificado de Historia por parte de FOMAG—.
Por otro lado, resulta pertinente poner de presente que a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral como educador público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria en la docencia oficial, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama. 16 Folio 27, PDF 02Demanda, expediente OneDrive 17 Folio 69, PDF 02Demanda, expediente OneDrive 18 En el cargo de auxiliar administrativo acumuló un tiempo 4 años, 5 meses y 16 días de servicio. 19 Acumuló un tiempo de servicio de 21 años, 6 meses y 24 días.
AÑOS MESES DIAS 26 0 10 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Auxiliar Administrativo Posesión por nombramiento 28/02/1991 15/08/1995 4 5 16 Docente 5/02/1996 5/04/1996 0 2 1 Docente 1/09/1996 30/11/1996 0 3 0 Docente Contrato No. E-032 de 1997 18/03/1997 30/11/1997 0 8 13 Docente Contrato No. E-065 de 1998 18/01/1998 31/12/1998 0 11 14 Docente Contrato No. 029 1/02/2000 30/11/2000 0 10 0 Docente Contrato No. 58 de 2002 15/01/2002 15/11/2002 0 10 1 Docente Posesión por nombramiento 13/03/2003 13/06/2003 0 3 1 Docente Posesión por nombramiento 1/08/2003 31/10/2003 0 3 1 Docente Posesión por nombramiento 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 Docente Posesión por nombramiento 20/02/2004 6/07/2010 6 4 17 Docente Provisionalidad 17/02/2011 3/05/2021 10 2 17 Docente Periodo de prueba 18/06/2021 6/02/2022 0 7 19 Entidad Cargo Vinculacion Secretaria de Educación Departamental Cartagena del Chairá FECHAS Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Así lo ha sostenido el Consejo de Estado20, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).
Frente a la prestación discontinua del servicio docente, el Consejo de Estado ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación observando todos los interregnos de labor. Veamos: “[…] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes 20 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte e (2020), radicación:15001 -23-33- 000-2015-00665-01 (0315-2017).
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag vinculados durante su vigencia, más no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]». (Negrilla y subrayado por la Sala). Aplicado lo anterior al caso concreto, la Sala encuentra probado que: (i) Lucy Castillo Suárez nació el 1° de octubre de 1964, (ii) a la fecha de la reclamación de la pensión de jubilación contaba con 57 años;
(iii) prestó sus servicios como docente en el Municipio de Cartagena del Chairá, de forma interrumpida, desde el 01 de septiembre de 1996 al 06 de febrero de 2022; (iv) que se encuentra vinculada al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, desde el 02 de febrero de 2004; (v) que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003;
(vi) cuenta con más de 55 años de edad y 20 años de servicio. El régimen aplicable para Lucy Castillo Suárez es el previsto en la Ley 33 de 1985 según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.
B. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho el demandante a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado? Lucy Castillo Suárez completó los 20 años de servicio docente el 12 de diciembre de 2015, y cumplió los 55 años el 01 de octubre de 2019, es decir, que fue en ésta última fecha, cuando adquirió el estatus de pensionada.
Ahora bien, respecto del ingreso base de liquidación, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en referencia a la liquidación de la pensión de jubilación docente, precisó lo siguiente: “67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag De lo anterior se desprende, que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el último año previo adquirir el estatus de pensionada, con los factores salariales recogidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiese realizado aportes en pensión, efectiva desde el 02 de octubre de 2019.
Al proceso se arrimó el FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS21, expedido por la Fiduprevisora, en la que se observa los salarios y prestaciones sociales devengados por Lucy Castillo Suárez, entre el 01 de enero de 2020 al 30 de diciembre de 2021. Sin embargo, dicha prueba no resulta útil para verificar los emolumentos a tener en cuenta en el IBL de la demandante, comoquiera que adquirió el estatus de pensionada el 01 de octubre de 2019, cuando cumplió los 55 años de edad, fecha en la cual ya tenía el número de semanas requeridas al efecto.
Aunado a ello, no se probó sobre qué factores salariales se hicieron aportes al sistema de seguridad social en pensión. • Indexación Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 21 Folio 55, PDF 02Demanda, expediente OneDrive Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag C. Frente al problema jurídico: ¿Es nulo el acto demandado? Tal como quedó acreditado en precedencia, la demandante Lucy Castillo Suárez tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, y no con la Ley 100 de 1993 como lo sustentó la Entidad territorial en el acto acusado.
Por lo tanto, la Sala encuentra que el acto ficto o presunto —que fue declarado por la jueza de primera instancia—, se encuentra viciado de nulidad al haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; en consecuencia, es procedente declarar su nulidad, así mismo, declarar no probadas las excepciones de mérito de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencias de la obligación con fundamento en la ley» propuestas por el apoderado de la Entidad demandada. 7.
PRESCRIPCIÓN Como se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, es indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno normativo sobre mesadas adeudadas, más que la excepción propuso la Entidad demandada. El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. El término se cuenta desde que la obligación se hace exigible, esta disposición indica que la reclamación escrita por el trabajador o empleado a la autoridad competente para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, por 3 años.
De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, que no puede superar los tres años, y que se cuentan desde que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una vez.
En el presente asunto, la demandante adquirió el estatus de pensionado 01 de octubre de 2019, elevó solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 23 de marzo de 2022, y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 27 de julio de 2022. De lo anterior se concluye que no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
CONCLUSIÓN Por las razones expuestas, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto se acreditó que a Lucy Castillo Suárez le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del promedio de salarios Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag y prestaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional —01 de octubre de 2019—, con la inclusión de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones en pensión. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». A su turno, el artículo 365-5 del Código General del Proceso señaló que «[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión » Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue modificada, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
MODIFICAR la sentencia del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición del 23 de marzo de 2022, relacionada con la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto, por el cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de Lucy Castillo Suárez.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220031801 Nación –Ministerio de Educación –Fomag CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de Lucy Castillo Suárez, una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios y prestaciones sociales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado (02 de octubre de 2019 al 02 de octubre de 2020), efectividad a partir del 02 de octubre de 2020.
Por lo expuesto, se condena a la Entidad demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada según la formula expuesta en la parte motivada de esta providencia.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias.
SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado –“SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada22 La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 22 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.