18001-33-33-002-2019-00229-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – Contrato realidad - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CATERINE HERNÁNDEZ CORTÉS Demandado: NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS Y ABANDONADAS Radicación: 180013333002-2019-00229-01 Acta de discusión 33 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el recurso de apelación presentado por la parte actora, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

En esta providencia se analizará el contrato de prestación de servicios, la diferencia existente entre esa forma de vinculación y la de carácter laboral, así como también se identificarán los elementos jurídicos de las relaciones laborales. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Caterine Hernández Cortés, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas – en adelante Unidad de Tierras-, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro.

DTCF2- 201900025 del 16 de enero de 2019, por medio del cual se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales. ii. Se reconozca que entre la Unidad de Tierras y la actora, existió un contrato realidad desde el 24 de enero al 31 de julio de 2018 y como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a (i) que se nombre a la actora como Profesional Universitaria, (ii) al pago de todas las prestaciones sociales, así como también la devolución del pago de seguridad social, impuestos y pólizas, (iii) a una indemnización por el retiro sin justa causa, (iv) a la sanción o indemnización moratoria, (v) a la devolución de los dineros descontados ilegalmente por valor de $13.721.682, debidamente indexados y con el reconocimiento de sanción moratoria y al (vi) pago de intereses. 1 Folios 3 al 12 del archivo nro 1 del expediente judicial electrónico.

La supervisión del contrato estuvo a cargo de la Directora Territorial y se desarrolló en el área jurídica “etapa judicial”, razón por la cual, debía proyectar demandas, labor que es propia de la misionalidad de la entidad demanda. iii. Aseguró que durante la mayor parte del tiempo en que desarrolló de sus actividades contractuales hizo uso de las instalaciones de la entidad demandada, así como de los elementos de oficina que ella misma le suministró; no contaba con autonomía e independencia; estaba subordinada laboralmente por la Coordinadora Jurídica, tal como lo demuestran los múltiples correos y WhatsApp que aportó con la demanda, así como las solicitudes de permiso que debía elevar.

Finalmente, aseguró que le fueron descontados de sus honorarios una serie de valores mensuales hasta alcanzar un valor de $13.721.682. iv. El 27 de julio de 2018, en una visita de campo, la actora sufrió una caída, por lo que la supervisora de su contrato reportó el incidente a la Administradora de Riesgos Laborales, las incapacidades se prorrogaron hasta el 30 de septiembre de 2018. v. El 12 de septiembre de 2018, la supervisora autorizó el pago por valor de $2.638.785 correspondiente a los honorarios del mes de julio, sin embargo, las incapacidades no se pagaron.

La relación contractual terminó el 31 de julio de 2018. vi. Por eso, el 20 de diciembre de 2018, la actora presentó petición solicitando reconocer la existencia de un contrato realidad, lo que se negó con el acto administrativo demandado. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró que el acto administrativo que se demandó vulneró los artículos 4, 13, 25, 48, 53, 121, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993.

En la demanda, no aludió a ningún concepto de violación. 1.2. Contestación de la demanda2 Expuso que la demandante suscribió 2 contratos de prestación de servicios con la entidad, el primero el Nro. 2443 del 05 de diciembre al 31 de diciembre de 2017 y el segundo el Nro. 1102 del 23 de enero al 31 de julio de 2018. Seguidamente afirmó que la contratista debía acudir a la instalaciones de la entidad y usar sus equipos tecnológicos para preservar la confidencialidad de la información suministrada por las víctimas de despojo y abandono forzado, lo que en modo alguno puede entenderse como “puesto de trabajo” toda vez que lo que se le suministró fue un material de apoyo idóneo; agregó que no se configuró el elemento de la 2 Folio 100 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.

Señaló que los descuentos realizados ocurrieron porque la contratista no cumplió el 100% de sus actividades y que, en suma, no concurrieron los 3 elementos para configurativos del contrato laboral, resultando así improcedente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Propuso como excepción previa la (i) inepta demanda por falta de requisitos formales, por no agotar el requisito de la conciliación prejudicial, y de mérito (i) la inexistencia de relación laboral, puesto que la contratación de colaboradores mediante la figura de contrato de prestación de servicios, tiene por objeto suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades o para desarrollar labores especializadas que no puedan ser asumidas por el personal de planta, situación que fue tenida en cuenta por la entidad al momento de realizar la contratación de la profesional.

Finalmente enfatizó en que debía entenderse que como una forma de coordinación el hecho de que la contratista recibiera instrucciones del coordinador y seguimiento a los productos que debía entregar, que ella no cumplía horario, gozando de plena autonomía técnica y administrativa y que no recibía un salario, sino unos honorarios que fueron previamente pactados. 1.3.

Sentencia de primera instancia3 El 30 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenas en costas a la parte actora. Para arribar a esta conclusión, refirió que el marco normativo y jurisprudencial de las clases de vinculación al servicio público, haciendo énfasis en el contrato de prestación de servicios profesionales.

Al analizar las pruebas testimoniales recaudadas en las audiencias de prueba, así como las documentales, indicó que frente a la actividad personal – como primer requisito de los elementos esenciales de la relación laboral – que no existía duda sobre su configuración, puesto que se demostró que la demandante desarrolló sus actividades en las instalaciones de la Unidad de Restitución de Tierras, todo con motivo de la confidencialidad de los temas y asuntos que se manejan en dicha institución, y que igualmente la entidad le suministró los implementos de trabajo para la prestación del servicio.

En lo que toca a la subordinación, exteriorizó que no había prueba documental ni testimonial que permitiera establecer que la señora Hernández Cortés, en la prestación de su servicio cumpliera horario de trabajo, contara con jefe inmediato, recibiera órdenes directas de un superior, o debiera pedir permiso para retirarse de la entidad donde laboraba, pese a que así lo afirmara durante todo el trámite procesal y que los testigo Liliana Rincón Gutiérrez y Armando Ramírez Ortiz, nada informaron al respecto.

Por el contrario – continuó- la prueba testimonial de Virna Gutiérrez Osorio, era indicativa de que la actora no cumplía horario y que tampoco existió subordinación, aunado a que la documental de reporte de ingresos y salidas de la entidad, dejaba en evidencia que la señora HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ no contaba con un horario laboral constante.

Finalmente, dijo “en cuanto a la remuneración, si bien no reposa en el expediente prueba de los recibos de pago y/o consignaciones realizadas, lo cierto es que en el contrato se pactó un valor mensual a devengar pero por concepto de honorarios 3 Archivo 36 del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 por las labores desempeñadas, por valor de $5.277.570, frente al cual no se logró acreditar lo aducido por la parte actora en la demanda, referente a que sobre dicho monto se realizaron unos descuentos arbitrarios.

Así las cosas, observa el Despacho que no se encuentra probado dentro del proceso todos los elementos de la relación laboral, para poder declarar su existencia o configuración. 1.4. Recurso de apelación4 La parte demandante apeló. Señaló que la sentencia recurrida omitió pronunciarse sobre la pretensión referida a la devolución de los $13.721.682 que le fueron descontados a la contratista de manera arbitraria y por aparentemente no cumplir con las metas mensuales, aspecto este que genera una violación directa al derecho fundamental al debido proceso y al principio de congruencia. Precisó que, con el testimonio de la Coordinadora Jurídica Virna Gutiérrez se logró demostrar que para el descuento de estos valores a su defendida no se le inicio el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para demostrar un incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista, en concordancia con las cláusulas contractuales 13, 14, 15 y 16 del contrato de prestación de servicios.

Alegó que contrario a lo manifestado por la jueza de primer grado, la subordinación fue demostrada y se representó no solo con el cumplimiento de horario, sino también de las directrices impartidas por la jefa inmediata de la manera en que debía realizar las funciones, lo que hacía a través de correos electrónicos y mediante mensajes en aplicaciones de mensajería instantánea como WhastsApp, enviados fuera del horario y en días domingos y festivos a quien además debía pedir permiso para ausentarse.

Afirmó que con las pruebas testimoniales recaudadas, se acreditó que a la demandante se le asignó un puesto de trabajo en las mismas condiciones que las de los empleados nombrados en provisionalidad y que luego fue desmejorada, emergiendo así un acoso laboral por parte de la Directora Territorial, además que desarrollaba las mismas actividades que estos y que su trabajo estaba supeditado a la revisión de la Coordinadora Jurídica y al aval de la Directora Territorial. 1.5.

Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación Mediante auto del 04 de noviembre de 20215, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2021, conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 4 Archivo 38 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 04 del expediente judicial electrónico- Segunda Instancia Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia atañe a determinar si entre la señora Caterine Hernández Gutiérrez y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la suscripción del contrato de prestación de servicios para el lapso comprendido entre el 23 de enero de 2018 al 31 de julio de 2018.

En caso afirmativo, procederá examinar si tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante ese lapso. En ese mismo sentido deberá determinar si hay lugar pronunciarse sobre la pretensión relativa a la devolución de los $ 13.721.682 mil pesos m/cte que le fueron descontados a la demandante durante la ejecución del contrato de prestación de servicios. 2.3.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Señaló el Consejo de Estado6 que la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad de la acción frente al reconocimiento del contrato realidad. Véase: “Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en sus apartes aquí transcritos, se colige que el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y, en consecuencia, no ser conciliables.

En otras palabras, se tiene que la postura vigente de esta corporación, en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, exceptuó del requisito de procedibilidad de conciliación previa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, las controversias relativas al contrato realidad, comoquiera que a manera de ejemplo resaltó que, de decretarse la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, debía también reconocerse como restablecimiento del derecho, entre otras pretensiones, aquellas que involucran derechos laborales irrenunciables y, por ende, no conciliables.

Así las cosas, se infiere que para el asunto que hoy nos ocupa, no debía exigirse el requisito de procedibilidad, pues si bien algunas de las pretensiones deprecadas por la señora Martínez Sanabria tienen el carácter de conciliables, como así lo anotó el a quo en el proveído objeto de estudio, también lo es que los derechos que se derivan de ellas, devienen de la pretensión principal, que no es otra que la declaratoria de la existencia de la relación laboral con el Estado.” Sin embargo, no sucede igual con la pretensión 2.6 de la demanda, que a su vez se constituye en un motivo de inconformidad, que es del siguiente tenor: “2.6 Se CONDENE a la demanda a devolver los dineros descontados ILEGALMENTE por valor aproximado de trece millones setecientos veintiún mil seiscientos ochenta 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 03 de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001- 23-33-000-2019-00003-01(6004-19) Actor: LIX JERLY MARTÍNEZ SANABRIA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto. Requisito de procedibilidad (numeral 1.º artículo 161 del CPACA). AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 y dos pesos m/cte ($ 13.721.682) con la debida indexación y a título de sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de dichos salarios, desde la oportunidad en que se hicieron exigibles hasta el momento en que efectivamente se proceda a su cancelación” La misma contó con el siguiente supuesto fáctico: “3.16.

Que prueba de esta subordinación y un posible acoso laboral a la contratista (…) se le descontó de su sueldo mes a mes los valores que a continuación relaciono, según la supervisora del contrato por incumplimiento en las metas acordadas (…) 3.17. Que la entidad contratante (URT) y el supervisor del contrato hubieren evidenciado un incumplimiento del contrato total o parcial, se debió llevar a cabo el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para demostrar un incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista en concordancia con las cláusulas contractuales 13, 14. 15 y 16 del contrato de prestación de servicios (…)” En ese orden, se tiene que lo pretendido por la actora, en realidad entraña una reclamación de contenido contractual, en tanto se alega que no debieron efectuarse unos descuentos en la ejecución contractual, toda vez que no hubo incumplimiento por parte de la contratista.

La acción de controversias contractuales ha sido definida por el Consejo de Estado7 como “el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal (…).

Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) (…).” (negrillas y subrayas de la Sala) Siendo, así las cosas, como lo son, era deber de la parte demandante, previo a promover la pretensión de orden contractual, cumplir con el requisito de procedibilidad del artículo 161 del CPACA, aspecto que pretermitió, lo que imposibilita que la Sala emita un pronunciamiento al respecto, lo que incluye obviamente, el argumento expuesto en ese sentido en el recurso de alzada.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos laborales de la señora Caterine Hernández Cortés, quien es la persona que demanda Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas, entidad donde la actora prestó sus servicios profesionales. 2.4.

Tesis La Sala confirmará la sentencia, al advertir que en el caso concreto no se probó en forma incontrovertible el elemento de la subordinación. En ese entendido, se indicará que la demandante no cumplió con la carga procesal que le competía en aras a que se acreditara que acataba un horario estricto de trabajo, que su actividad era desarrollada bajo estricto control y 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cinco (5) de marzo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00171-01(62250) Actor: VICENTE BECERRA TAMAYO Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 vigilancia, o que desarrollaba labores idénticas a las de los funcionarios de planta de la entidad contratante. 2.5.

Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 19938, determina que el contrato de prestación de servicios es acto jurídico celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de esta y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados.

Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 239 ibídem que para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.

Ahora, en cuanto a las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 199710, precisó que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con 8 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 9 “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 10 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(…) (Subrayado fuera de texto). Se tiene, entonces, que la prestación de servicios personales a la administración puede darse por diferentes vías: como relación legal y reglamentaría (empleado público), como relación contractual laboral (trabajador oficial) y como relación contractual de prestación de servicios. Las dos primeras obedecen a una relación laboral, que surge de la conjunción de tres elementos: (i) subordinación del empleado al empleador, (ii) prestación personal del servicio y (iii) pago de una remuneración. En cambio, en el contrato de prestación de servicios la actividad es independiente, puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica, y excluye la subordinación del contratista.

Por tanto, este vínculo no corresponde a una relación laboral. Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la concurrencia de los tres elementos esenciales antes anotados, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado11 ha establecido que: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En el supuesto entonces, que se demuestre que el contrato de prestación de servicios encubrió una relación laboral material, pese que formalmente se calificó de otra cosa, ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que estable el artículo 53 constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, pues el contrato de prestación de servicios -como ha sostenido el Consejo de Estado12- no puede constituirse en instrumento para desconocer los derechos laborales.

En cuanto al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por sujetos de relaciones laborales, la Corte Constitucional13, explicó que: “(…) El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de febrero de 2016.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado N° 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). Reiterada entre otras, en la sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado N° 18001-23-33-000-2016-00214- 01(0008-19). 12 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc. “B”, sentencia del 25 de marzo de 2010. CP Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Exp. 1131-09 13 Sentencia C 154 de 1997 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.

De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.” (subrayas de la Sala).

En suma, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14.

Tanto el máximo órgano de la jurisdicción Contencioso Administrativa15 cuanto la Corte Constitucional16 han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación laboral, por cuanto precisamente es esa subordinación la que se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios o exigir la realización de ciertas actividades más allá de la simple coordinación. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado N° 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317- 2016), unificó jurisprudencia en torno a los siguientes temas: la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En torno al tema de la coordinación y la subordinación continuada, la referida sentencia de unificación señaló: “A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.17 (…) De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de enero de 2011. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado N° 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202- 10). 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839- 011165-2010.

Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.18 La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

(…) ii) El horario de labores. (…) iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. (…) iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. (…) A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.6.

De la carga de la prueba de la relación laboral En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001-23- 31-000-201101141-01(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.

Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013- 00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)”- Subrayado fuera del original Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso con radicación No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la misma Sección, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.

Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” - Destaca la Sala -.

Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo19. 2.7.

Análisis de la Sala, caso concreto 2.7.1. De lo probado en el proceso 19 En ese sentido, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández (Exp. 1579-15), el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “(…) es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas (…)”.

Sugerir y apoyar a la Dirección Territorial en las actividades que demande para la adecuada y continua orientación en temas tales como el contenido y alcance de la normatividad y la jurisprudencia nacional e internacional en materia de representación de víctimas y de la Unidad en asuntos judiciales; 2. Gestionar, apoyar, acompañar y orientar a la Dirección Territorial en las labores que 20 Archivo 18 del expediente judicial electrónico Nro. del Contrato Fecha de inicio y terminación Objeto Duración Contrato de prestación de servicios No 2443 06 de diciembre al 31 de diciembre de 2017 “Prestar sus servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para apoyar y brindar acompañamiento a las gestiones jurídicas que la Dirección Territorial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas tiene a su cargo conforme a los compromisos, directrices y competencias contenidas en la Ley 1448 de 2011, sus decretos reglamentarios, el Decreto 4801 de 2011, los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, el parágrafo 1º del artículo 28 del Decreto 2365 de 2015 y las normas afines a la materia, así como ejercer la supervisión que le sea designada bajo los parámetros definidos por la Ley 1474 de 2011” 24 días Contrato de prestación de servicios No 1102 24 de enero al 31 de julio de 2018 “Prestar sus servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para gestionar y brindar acompañamiento a la Dirección Territorial de la Unidad de Restitución de Tierras en la representación de las víctimas en las etapas judicial y pos fallo, ante los jueces o magistrados especializados en restitución de tierras, de conformidad con lo establecido en la Ley 1448 de 2011, los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, el Decreto 4801 de 2011 y, en general, con sus normas reglamentarias.

De igual manera, representará a la Unidad en los eventos que se requiera y ejercerá la supervisión que le sea designada, bajo los parámetros definidos por la Ley 1474 de 2011.” 6 meses, 6 días Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 demanden los procesos judiciales ante los jueces y magistrados especializados en restitución de tierras; 3.

Gestionar, apoyar y acompañar a la Dirección Territorial en la representación, ejecución de las acciones y/o actividades dentro de la etapa judicial, así como el seguimiento a los fallos emitidos por los Jueces o Magistrados Especializados en Restitución de Tierras, en los respectivos procesos de restitución y/o formalización; 4. Gestionar, apoyar y acompañar a la Dirección Territorial en el estudio de las solicitudes de restitución, que posteriormente serán interpuestas ante los Jueces Civil del Circuito o Magistrados Especializados en Restitución de Tierras; 5.

Apoyar la proyección de las solicitudes o demandas de restitución y de todo tipo de documentos que se requieran para representar técnicamente a las víctimas de despojo y abandono forzado ante los jueces y magistrados especializados en restitución de tierras, en los términos del título IV de la Ley 1448 de 2011. Para efectos del cumplimiento de la presente obligación, el contratista deberá garantizar: • La presentación de mínimo diez (10) demandas mensuales y/o La representación judicial de mínimo 300 Ids. que cursen ante los jueces o magistrados especializados en restitución de tierras, así como en la etapa postfallo.

En todo caso, la interposición de demandas en el mes será obligatoria. 6. En el evento en que se instauren y/o representen demandas con Id acumulados o de una especial complejidad el supervisor del contrato tendrá la facultad de determinar su equivalencia para el cumplimiento de la meta mensual. Igualmente, valorará la carga del profesional atendiendo el número de diligencias que deba atender. 7.

El supervisor del contrato establecerá un plan de trabajo mensual, que deberá ser comunicado a la dirección jurídica nacional para su seguimiento. 8. Efectuar en alianza con los profesionales catastrales un control efectivo de los posibles traslapes de las áreas solicitadas en restitución, previo a la radicación de las demandas, así como dar aplicación a lo dispuesto en los lineamientos de las Direcciones jurídica y catastral frente a los hallazgos de traslapes de área, dependiendo de la etapa en la que se encuentren los trámites. 9.

Revisar y realizar correcciones a todas las solicitudes o demandas de restitución, y todo tipo de documento que se requiera para el ejercicio de una representación técnica en favor de los derechos de las víctimas de despojo y abandono forzado en los términos de la Ley 1448 de 2011 que sean proyectados por los abogados de la Dirección Territorial designados como representantes de víctimas. 10.

Apoyar, acompañar y asistir jurídicamente a las víctimas dentro de los procesos judiciales de restitución de tierras de conformidad con lo señalado en la Ley 1448 de 2011, y demás normas complementarias; en coordinación con la Dirección Territorial y la Dirección Jurídica de Restitución; 11. Realizar todas las acciones, actividades o estrategias encaminadas a la adecuada y eficiente defensa de los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales y postfallo de conocimiento de los Jueces Civiles del Circuito de Restitución de Tierras y/o Magistrado de Tierras, en aquellos casos que el Director (a) Territorial de la Unidad le asigne; 12.

Representación judicial efectiva, a través de litio estratégico, presentación de memoriales, recursos, pruebas, solicitudes de aclaración y complementación de las sentencias, acciones de tutela, y demás actuaciones en procura de la defensa de los derechos de las víctimas y de la Unidad, en los casos que se requiera. 13. Informar permanentemente, a la Dirección Territorial sobre los avances, dificultades, inconvenientes presentes en los procesos judiciales y postfallo de conocimiento de los Jueces Civiles o Magistrados Especializados de Restitución, que impulsa la territorial; 14.

Presentar mensualmente al Director territorial o Coordinador jurídico la información del estado de los procesos a su cargo, así como la planeación de diligencias convocadas por los despachos judiciales 15. Recomendar a la Dirección Territorial, estrategias que optimicen su actuación y la de los demás abogados encargados de la representación de las víctimas en el proceso judicial de restitución de tierras y permita ejercitar y defender los derechos de las víctimas que han solicitado su representación judicial; 16.

Intervenir y apoyar en las jornadas de socialización de pretensiones que se adelanten con las víctimas y/o entidades u organizaciones que las asistan, de conformidad con las directrices de la Dirección Territorial y/o Dirección Jurídica de Restitución; 17. Aplicar los lineamientos e instrucciones que, de acuerdo con la estrategia diseñada por la Dirección Jurídica de Restitución, se deban asumir para la defensa de los intereses y derechos de la Unidad en procesos o diligencias en que sea parte; 18.

Atender las comisiones de servicio que se requieran en las zonas donde esté interviniendo o se encuentre por intervenir la Dirección Territorial, a efectos de realizar las gestiones que el Director (a) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 Territorial le asigne. 19.

Acompañar y apoyar a la Dirección Territorial en la ejecución de las políticas, metas, programas, proyectos y todas las actividades que respondan a la misión de la Unidad en materia judicial y de postfallo; 20. Ejecutar con eficiencia y eficacia las metas asignadas por el Director Territorial en la etapa judicial y de postfallo, sin más dilaciones que las que se presenten en el normal desarrollo de dichos procesos y/o procedimientos; 21.

Atender a los procedimientos que la Unidad establezca en el marco del Sistema Integrado de Gestión. 22. Diligenciar, actualizar y enviar mensualmente al Coordinador jurídico, Gerente de Microzona, Supervisor del contrato y enlace de la Dirección jurídica grupo Interno de Trabajo de Gestión de Registro y Procesos Judiciales el instrumento designado por la Dirección Jurídica para el Auto-seguimiento debidamente diligenciado. 23.

Realizar la supervisión de los contratos y/o convenios que le sean designados, de acuerdo con las actividades a desarrollar en el marco de su objeto contractual. 24. Dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 355 de 2017. 25. Las demás actividades asignadas para el diligente cumplimiento de su contrato La demandante solicitó a la Unidad de Tierras el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad desde el 24 de enero hasta el 31 de julio de 201821.

En respuesta, la entidad emitió el oficio No. 20190025 del 16 de enero de 201922, con el que le indicó que, al no existir vínculo laboral, no era procedente acceder al pedimento. Obra en el expediente, oficio suscrito por la Directora Territorial de la Unidad de Tierras de Caquetá, con el cual, le remite a la demandante el reporte de sus ingresos y salidas desde el 01 de enero hasta el 26 de julio de 201823.

Estas pruebas, serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en el Código General del Proceso, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda. Conforme a lo antes expuesto, la declaración de existencia de una relación laboral subyacente al contrato de prestación de servicios depende de que, además de la prestación personal del servicio y la contraprestación económica, se encuentre probado el elemento de subordinación, lo que no ocurrió en el caso sub judice, como pasa a mostrarse.

Está acreditado con la prueba documental que la demandante prestó sus servicios profesionales para la representación de las víctimas en las etapas judicial y pos fallo, ante los jueces o magistrados especializados en restitución de tierras, entre el 24 de enero y el 31 de julio de 2018, en razón de ello, le correspondía realizar seguimiento a los fallos emitidos por los jueces y magistradas especializados en restitución de tierras, gestionar el estudio de solicitudes de restitución de tierras, presentar mínimo 10 demandas mensuales, apoyar la representación judicial de mínimo 300 Ids, verificar posibles traslapes de las áreas solicitadas en restitución, apoyar, acompañar y asistir jurídicamente a las víctimas dentro de los procesos judiciales de restitución de tierras, presentar informes mensuales al Director Territorial o Coordinador Jurídico del estado de los procesos, entre otros.

La Sala estima que las actividades señaladas corresponden al objeto del contrato de prestación de servicios celebrado, y que son forma adecuada para la concreción del contenido obligacional del negocio jurídico pactado y, con ello, de los fines estatales concernidos por todo contrato estatal. Y encuentra, lo que no es menos importante, que no implican necesariamente subordinación sino que resultan propias de la coordinación que inevitablemente exige la ejecución de un contrato de prestación de servicios (pues en ello consiste, 21 Folio 16 a 21 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 22 Folio 22 a 32 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 23 Folio 45 a 53 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 precisamente, el vínculo contractual en cuanto acuerdo de voluntades dirigido a regular la ejecución de relaciones obligacionales).

Respecto a la obligación contractual de acatar órdenes, instrucciones e indicaciones del supervisor del contrato, es la propia Ley 80/93 la que dota a la administración de facultades de supervisión, vigilancia y control, y de la clara responsabilidad de orientar la ejecución del objeto contractual: Las entidades contratantes, dispone su artículo 14, “Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.”.

Y, correlativamente, impone al contratista la obligación de acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan (art.5-2). Por eso no basta con afirmar que la entidad contratante emitía órdenes y el particular las acataba, sino que habría que demostrar que se trata de órdenes que exceden ese ámbito de orientación, control y supervisión que, como acaba de mostrarse, está legalmente impuesto a las partes del contrato de prestación de servicios.

A este tipo de consideraciones corresponden las precisiones que el Consejo de Estado ha hecho en sus pronunciamientos sobre “contrato laboral encubierto”, al señalar que esas órdenes excesivas son, por ejemplo, las que implican ejercicio del ius variandi, o las que se emiten en cualquier momento, a plena discreción de la contratante. Todo esto, repetimos, debería ser demostrado probatoriamente si se quiere desvirtuar la viabilidad del contrato de prestación de servicios y poner de presente su carácter falaz.

Pues bien: en el sub judice se cuenta con los siguientes testimonios: Alba Libia Rincón Suárez, quien depuso: (…) Preguntado: ¿Podría indicar al despacho en qué fecha fue la vinculación de la señora Caterine? Contestó: Tengo recuerdos que fue para la contratación de noviembre de 2017, no recuerdo si empezó a laborar esa misma fecha o si inició en enero de 2018 (…).

Preguntado: ¿Podría indicarle al despacho cuál eran entonces las labores de la señora Caterine Hernández Cortés? Contestó: (…)los abogados sustanciadores tienen las funciones de sustanciar el proceso desde el momento que este se inicia, con la apertura del inicio de estudio formal, realizar todas las resoluciones dentro de esa etapa administrativa que se maneja, surtir todo el proceso buscando todas las pruebas que se requieren para poder entrar a tomar una decisión de fondo, dentro de ese trabajo está buscar a las víctimas, tomarle las declaración (…) luego se toma la decisión de fondo, se presenta la resolución ante el coordinador jurídico para que éste la revise, y se presente al director territorial para la firma, dentro de esa labor que hace el sustanciador tiene que reunirse con las 3 áreas misionales de la institución (…) proyectar las demandas y adelantar el trámite judicial hasta ciertos límites y para otros profesionales si manejar todo el trámite judicial, para eso estaba contratada la doctora Caterine, para ejercer todo el trámite judicial.

Preguntado: ¿Cómo desempeñaba ella esa labor que tiempo requería? Contestó: El tiempo para realizar la labor, como dicen por ahí 24/30 todo el tiempo uno trabaja en la Unidad con el tiempo completo para la Unidad (…) la señora Caterine tenía en su tiempo que llevar a cabo el proceso de restitución de tierras en la etapa judicial, eso quiere decir que tenía que asistir a las audiencias, tenía que presentar la demanda, tenía que contestar los alegatos, tenía que asistir a las actividades que el juez programaba en campo, asistir al palacio de justicia, trabajar con la víctima (…) alimentar todo el proceso.

Preguntó: ¿Ella estaba obligada a cumplir cualquier horario dentro de la unidad sí o no y por qué le consta? Contestó: (…) la doctora Caterine tenía que cumplir con el cúmulo de trabajo que se le daba (…)que me conste a mí que tenía que entrar a las 8 y salir a las 12, no me puede constar, pero si había un reloj, donde uno tenía que colocar el dedito, la huella, para saber que entró y salió, y con la doctora Ana María que era nuestra jefe, había que cumplir un horario (…) Preguntó: ¿Podría indicarle al despacho si Caterine era autónoma para poder ejercer sus labores, o si ella quería ausentarse debía pedir permiso si o no y por qué le consta? Contestó: Esos casos particulares no me constan, se lo que a mí me consta, que a las personas les exigían estar allá. Preguntó: ¿podría indicarle al despacho Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 cómo era la remuneración de la señora Caterine? Contestó: se les pagaba vencido el mes (…) los honorarios (…) Preguntó ¿en qué año entró a la unidad de restitución de tierras? Contestó: Yo me vinculé con la Unidad el mes de junio de 2013 (…) yo estuve en Florencia de agosto de 2016 a enero de 2018 (…) preguntó: ¿La doctora Caterine tenía su puesto de trabajo? Contestó: si ella tenía el puesto de trabajo mientras yo estaba en la Unidad, ella estaba en el espacio donde yo estaba ubicada (…) tiene su escritorio y sus cosas (…) la información de la Unidad de Restitución de Tierra es muy delicada y no puede estar digamos en la calle por ello Unidad protegiendo la información busca que cada profesional tenga su computador (…) Preguntó: ¿ Con la doctora Caterine y los abogados que realizan la etapa judicial, ellos tienen alguna libertad para desarrollar sus actividades, o las directrices vienen impuestas por la coordinación jurídica y el director territorial? Contestó: Hay unas directrices que se manejan para todas las personas que conforman la planta de la Unidad, sean funcionarios o contratista (…) Preguntó: ¿cuándo un contratista incumplía con sus metas, ¿cuál era procedimiento a seguir? Contestó: Cuando el contratista no cumplía se le llamaba la atención, y creo que Angélica hizo efectivo descontarle parte de los honorarios, lo digo de escucha, porque yo no miré el documento (…) si yo como funcionario no cumplo con mis actividades me inician un proceso disciplinario.

(…) mi trabajo lo debía realizar en la Unidad porque allá era que tenía la plataforma para usarlo (…). Preguntó: ¿Durante el periodo que estuvo vincula la señora Caterine Hernández Cortés se podía realizar las consultas de esos softwares desde la casa? Contestó: No, no sé si Caterine lo haría, pero yo no podía ingresar desde mi casa a la plataforma de la Unidad de Restitución de Tierras (..)Preguntó: ¿En qué periodo usted compartió funciones en el área jurídica con la señora Caterine? Contestó: Los últimos días del mes de enero de 2018, es decir, 7 días del 23 al 30 de enero.

Josefo Armando Ramírez Ortíz, declaró: “(…)me vinculé a la Unidad de Restitución de Tierras desde el 07 de octubre de 2013 por contrato de prestación de servicios hasta el año 2018, para ese entonces quedé en provisionalidad en Florencia, Caquetá, trabajé por dos años, hasta el año 2018 (…) Preguntó: ¿Para el año 2018, específicamente hasta que año estuvo trabajando usted en Caquetá? Contestó: hasta el 07 de noviembre de 2018 (…) hasta donde tengo conocimiento porque usualmente no es mi competencia estaba vinculada (haciendo referencia a la actora) está por OPS (…) era sustanciadora, las mismas labores que yo desempeño, y si no estoy mal también se desempeñó en la etapa judicial (…) prácticamente podría decirse que hacíamos lo mismo, nos asignaban los casos, había que analizarlos, sustanciarlos y expedir el acto administrativo que con ello corresponde (…) cuando me radiqué en Caquetá, incluso el cargo que aún ostento el nombramiento era en provisionalidad grado 15.

Preguntó: ¿Podrá indicarle al Despacho si la señora Caterine estaba obligada a cumplir horario en la Unidad de Restitución de Tierras para el desarrollo de su contrato sí o no y por qué le consta? Contestó: Si me consta, porque normalmente la veía concurrir en el mismo horario que uno como funcionario le toca cumplir, y pues en ese entendido a la hora que normalmente nosotros debíamos entrar 8 de la mañana, 12 del mediodía, e inclusive reiniciando labores a las 2 de la tarde, veía en ese mismo tiempo a Caterine cumpliendo el mismo horario.

Preguntó: ¿Podría indicarle al despacho si la unidad de tierras tenía algún control de verificación de cumplimiento de horario del personal adscrito a la misma sí o no y por qué le consta? Contestó: A nosotros como funcionarios hay un digiturno, que es como un reglamento institucional para ingresar (…) para establecer la hora de ingreso y la hora de salida en la jornada de la mañana como en la jornada de la tarde, y frente a la pregunta de si eso también lo tenían que hacer los contratistas, ahí si no sabría decirle con certeza, porque normalmente uno ponía la huella y se dirigía al puesto de trabajo, pero no tendría total conocimiento si en el caso de Caterine ella debía cumplir este requisito de ingreso (…) yo creo que eso tiene un doble propósito, porque tengo entendido que eso también lo hacen por fines de seguridad (…) y obviamente que se cumpla el horario laboral, porque la Unidad temporalmente hace un corte, y le dice si uno está llegando a las 8 o si no está llegando, y también tengo entendido que es por la seguridad, para las personas que ingresan y la salida (…) PREGUNTADO: ¿Podría indicarle al Despacho si la señora Caterine para el desarrollo de sus funciones, si ella necesitaba ausentarse del mismo por una enfermedad, debía pedir permiso a alguien Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 o por el hecho de estar por OPS era autónoma en el desempeño de sus funciones respecto al tiempo sí o no y por qué le consta? Contestó: (…) no sabría decirle con certeza pues eso más que todo se adelanta con el área de talento humano, no tengo conocimiento (…) pero yo creería que debía haberlo hecho en su momento” Virna Gutiérrez Osorio, señaló: “(…) Caterine estaba como contratista para el año 2018 (…) Caterine estaba a cargo de tareas, actividades, relacionadas con la etapa judicial (…) Preguntó: ¿Podría indicarle al despacho para la realización de los deberes previstos en el contrato cómo era el desempeño de los mismos respecto a horario laboral, estaba obligada la señora Catherine a cumplir horario laboral sí o no y por qué le consta? Contestó: Doctora no, pues la oficina tiene un horario de funcionamiento como tal la oficina, pero los contratistas no tenemos un horario que cumplir, sino unas actividades y unas tareas, obviamente por los horarios de los despachos, por las actividades mismas del desempeño del contrato, hay ocasiones en las que uno debe estar a ciertas horas, pero como tal una imposición de horario laboral, no tenemos los contratistas.

Preguntó: ¿ (…) la señora Caterine estaba obligada a un cumplimiento de horario laboral, sabe le consta teniendo en cuenta que usted compartió con ella el área jurídica? Contestó: Si, yo estaba en la misma área jurídica, e inclusive en la misma oficina, pero ella no llegaba puntual a las horas, no había un horario laboral para ella. Preguntó: ¿sabe usted o conoce si existía un huellero o aparato que registrara del ingreso y salida de los funcionarios y contratistas de la unidad de restitución de tierras y para que se manejaba dicho control? Contestó: Para ese año creo que lo colocaron, no recuerdo si antes, un aparato al ingreso y para la salida, hasta lo que estoy informada todo tiene que ver con temas (…) de seguridad, por la misión misma que tenemos, el objeto como tal que desempeñamos, y eso nos dicen que para efectos de seguridad, nos permite abrir la puerta para ingreso y la salida (…) particularmente nunca he sido requerida por dicha situación frente a ingresos y salidas, qué día entró, qué día no entró, qué hora, no, nunca llamada, pero no conozco la situación particular de Caterine.

Preguntó: ¿Podría decirle al despacho si la señora Catherine para poder ausentarse de las instalaciones de la unidad de tierras tenía que pedirle permiso a alguien, a su superior, o podía hacerlo de manera autónoma teniendo en cuenta que se trataba de una vinculación de prestación de servicios sí o no y por qué le consta? Contestó: No, el tema de permisos no, de pronto se informa voy a estar en la tarde en la oficina, tengo que hacer cosas en la oficina (…) Preguntó: ¿existían diferencias entre el personal de prestación de servicios con aquellos funcionarios en provisionalidad (…)? Contestó: (…) no es obligación de que el contratista esté a las 8:00 a.m en la oficina que debamos cumplir horario Preguntó: ¿podría indicar si existía subordinación por parte de la coordinadora del área frente a Caterine, o esta se realizaba en lo que toca para informe del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato? Contestó: La coordinadora del área para ese momento era yo, (…) y frente a horarios jamás tuve solicitud frente a ese tema, pero la directa supervisora del contrato, de Caterine Hernández, fue Angélica María Ramírez Celis, la directora territorial para ese momento, y sí hay unas exigencias para la presentación de informes de nosotros los contratistas, me incluyo, y la cuenta de cobro frente a los productos elaborados cada mes, dependiendo del tiempo de vinculación, le pide hacer unas entregas periódicas, que son mensuales, y en estos informes de actividades se dan cuenta de lo realizado durante la vigencia del mes (…) Preguntó: ¿ sabe o conoce por qué razón a la señora Catherine le hicieron descuento en la ejecución de su contrato, por incumplimiento del mismo (…)? Contestó: No tengo conocimiento de esa situación. Preguntó: ¿sabe de alguna situación de acoso que hubiera podido tener la señora Catherine Hernández Cortés con la señora Angélica? Contestó: No tengo conocimiento.

(…). Preguntó: (…) particularmente Catherine estaba en un escritorio muy igual a los demás por arrendamiento, era una mesa con un cajón y la silla era no de la ergonómica sino de la normal (…) En el interrogatorio de parte la demandante indicó: “(…) Preguntó ¿usted prestó sus servicios personales dentro de la unidad de restitución de tierras? Contestó: Los presté los servicios de manera personal, la Unidad tiene la política que sean contratistas o sean de planta, tienen que cumplir el estar dentro de la Unidad por la información que se maneja, que es confidencial, estamos hablando de víctimas del conflicto armado (…) y por eso se nos asigna un Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 puesto de trabajo (…) Preguntó: ¿para usted presentar esas demandas tenía libertad profesional para realizarlo o se realizaban bajo directrices de la dirección territorial? Contestó: Todo se manejaba con directriz de la doctora Angélica, todo lo que se iba a hacer tenía que ser consultado a ella, nosotros como contratistas no teníamos la posibilidad de hacer más que lo establecido y ordenado por ella (…) Preguntó: ¿si usted tenía que ausentarse de la oficina para hacer alguna diligencia judicial o para asistir a una audiencia, o para caso personal tenía que avisar y tenía que solicitar permiso? Contestó: Sí, tocaba informarle así fuera de manera verbal a la doctora Angélica (…) dónde iba a estar uno, si tenía diligencia, si tenía una cita médica (…) yo tuve una cita médica, una incapacidad, y tuve que pasarla por escrito, así fuéramos contratistas teníamos obligaciones como de provisionalidad, todo tocaba reportarlo, la huella tocaba colocarla a la entrada (…) y al final del mes la doctora se daba cuenta si realmente uno había estado o no había estado (…)Preguntó: ¿El acoso laboral por parte de la directora territorial cómo fue? Contestó: Fue bastante fuerte (…) me quitó mi puesto de trabajo, me quitó el computador asignado, me puso en un escritorio que no era el apto para trabajar (…) la silla ergonómica me la quitó (…) a mí nunca me pagaron durante el tiempo que tuvo el contrato en el año 2018 los honorarios completos ella ordenaba pagar el 50%, 40%, el 20%, el 30%, eso era a discrecionalidad de ella (…) ella enviaba mensajes por WhatsApp por fuera del horario de trabajo, diciendo que debíamos hacer al otro día, y que fuera expedita (…) Preguntado: ¿ Es cierto si o no que dentro del contrato no está especificado el cumplimiento del horario de trabajo? Contestó: no, no está especificado el cumplimiento del horario porque se supone que somos OPS pero si debemos estar de manera presencial en la Unidad todo el tiempo, porque allá hay un registro de huella y porque ella (la supervisora) estaba pendiente de si estábamos o no estábamos trabajando (…) por fuera no se puede desarrollar ninguna actividad porque todo tiene que ser ahí dentro de la territorial (…)” Pues bien, las pruebas antes relacionadas deben analizarse bajo los criterios establecidos en la sentencia de unificación SU 025 CE S2 2021 del 9 de septiembre de 2021, para determinar o no la existencia de un contrato realidad: i) Lugar de trabajo: en este elemento se encuentra un indicio de subordinación continuada en tanto según la testimonial recaudada el lugar de trabajo de la demandante era las instalaciones físicas de la oficina de la Unidad de Tierras, territorial Caquetá. Vale la pena precisar que las personas que comparecieron a la audiencia de pruebas incluida la demandante quien rindió interrogatorio de parte, fueron coincidentes en señalar que la información que maneja la Unidad de Tierras es muy sensible pues se trata de personas víctimas del conflicto armado y en ese orden, para la fecha en que la demandante ejecutó el contrato solo se permitía el acceso a los aplicativos desde los computadores ubicados en la sede de la entidad, entonces para la Sala era apenas lógico que la entidad le facilitará un lugar para el desarrollo de sus actividades. ii) Horario de trabajo: En lo tocante con la imposición de horarios no ha satisfecho la actora los requerimientos probatorios del caso.

El testimonio rendido por la Señora Alba Luz Rincón Suárez no ofrece mayores elementos de juicio al respecto, pues sólo laboró con la demandante 7 días. Por su parte, el señor Josefo Armando Ramírez Ortiz indicó que veía a la demandante concurrir en el mismo horario laboral en que lo hacían los funcionarios, tal situación no implica per se la configuración del elemento de la subordinación porque no se ha demostrado que su presencia en esos horarios haya sido impuesta unilateralmente por la administración contratante, lo que obliga a presumir (dado el principio pacta sunt servanda) que se trata de una obligación asumida libremente por la contratista.

Al analizar el contenido y alcance de las labores necesarias para desarrollar el objeto del contrato de prestación de servicios, se puede colegir que resultaba más apropiado para la propia contratista contar con un lugar de labor en la sede oficial y Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 que resultaba inevitable llevar a cabo muchas de ellas en los horarios dispuestos para otras áreas con la finalidad de lograr la coordinación de labores con la entidad, el diligenciamiento de informes y el alistamiento de la labor propia ante los despachos judiciales.

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios, como lo ha dicho el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia 76001-23-31-000-2011-01062-01 (1298-2020) del 18 de agosto de 2022.

Además, se debe advertir que nada en el ordenamiento jurídico se opone a que los horarios de contratistas de prestación de servicios coincidan con los de los empleados de planta, al menos en el evento permitido por la Ley 80 y avalado por la Corte Constitucional, en que se celebra este contrato para el desarrollo de actividades misionales (“del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta”) por insuficiencia del personal de planta que generalmente las tiene a cargo.

Este es el caso común en la administración pública, si se piensa, como debe hacerse, aunque generalmente se deje de lado, no en las grandes entidades nacionales con robustas plantas de personal, sino en pequeñas dependencias que apenas cuentan con una mínima planta de personal. Obviamente en estos casos el contratista ha de ejercer sus labores en el horario en que las mismas están programadas para el funcionamiento ordinario de la entidad.

Súmese a lo anterior, que el testigo mencionó que no le constaba que para cuando la demandante debía ausentarse de su lugar de trabajo debía pedir permiso, es más, contrario a esto, la testigo Virna Gutiérrez, compañera de oficina de la hoy demandante y también contratista de la entidad, aseguró que pese a que la entidad contaba con un horario de funcionamiento los contratistas no estaban en la obligación de asumirlo, pero sí las actividades y tareas asignadas y añadió que la demandante no tenía un horario laboral.

Tampoco obra prueba documental que indique que a la señora Hernández Cortés se le haya adelantado a algún proceso disciplinario por llegar tarde o salir temprano, que haya sido sancionada o le hubieren realizado llamados de atención por alguna circunstancia derivada de la ejecución del contrato celebrados, siendo para esos efectos exiguas las afirmaciones realizadas por la actora en el interrogatorio de parte, máxime cuando le asiste un interés directo en las resultas del proceso.

Por otra parte, advierte la Sala que, no se acreditó la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que la entidad accionada ejerció sobre ella un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

En este punto es clara la inexistencia de dependencia continuada. Frente a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, se dirá que no se encuentra acreditado que la relación entre las partes en litigio, lejos de enmarcarse en la autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, haya estado regida con un trato vertical de dependencia continua.

En el proceso no existe prueba fehaciente, más allá de lo dicho por la actora en el interrogatorio de parte, que acredite que recibió órdenes para desarrollar actividades que desbordaran su autonomía o que hubiera recibido llamados de atención o recomendaciones sobre cumplimiento de horarios u actividades Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 determinadas, circunstancias que son propias del control y de la subordinación. Tampoco que en ejercicio de poder alguno le haya sido impuesto un reglamento interno o que se hayan modificado las condiciones para cumplir con actividades diversas o complementarias al contrato de manera permanente, como sucede regularmente con los empleados en ejercicio del denominado “ius variandi”.

Ahora bien, sostuvo la testigo Gutiérrez Osorio que la Directora Territorial en calidad de supervisora del contrato realizaba una serie de exigencias para la presentación de los informes y la entrega de productos mensuales, circunstancias que no revelan una subordinación, si no la coordinación de actividades que se requiere para el normal desarrollo de objeto misional de la entidad.

Y esto es así, pues tampoco fue asegurado y menos se demostró que por ejemplo para la presentación de las demandas antes los juzgados de restitución de tierras, - actividad pactada- la profesional del derecho que se había contratado no actuara en el proceso con absoluta independencia, toda vez que nunca se expuso en el proceso que la supervisora del contrato le exigiera una determinada estrategia judicial de ahí que entienda la Sala que la actora era quien definía la manera en se presentaba el caso ante la jurisdicción competente, las pruebas que pretendía hacer valer y aquellas que se debían decretar.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 30 de marzo de 2014, en el proceso con radicado interno 0727-13, explicó “Sin embargo, la que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que por ello, se configure un contrato realidad.

A su turno, el Consejo de Estado expresó que “(…) es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”24 Y en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 5186-16), se discurrió: En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.

Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras. 24 Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 4) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta; este último, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El testimonio de la señora Alba Libia Rincón Suarez, no tiene la virtualidad suficiente para tener por satisfecho este requisito pues compartió oficina con la demandante durante solamente 7 días. El deponente Josefo Armando Ramírez Ortíz, señaló que él y la demandante eran sustanciadores y que por tanto hacían prácticamente lo mismo, sin embargo, se resalta que el demandante pertenecía a la fase administrativa del procedimiento y la actora fue contratada para la fase judicial, tampoco fungió como supervisor del contrato de la demandante de suerte que no pudo atestiguar sobre aspectos que escapan de su competencia. Y en todo caso, aun si se aceptara que la demandante en su calidad de contratista cumplió las mismas funciones que un empleado de planta ello no significaría per se que estuvo subordinada, puesto que es necesario que se aporte el material probatorio suficiente para que no exista duda acerca de la configuración de este elemento, circunstancia que no ocurrió en el sub examine.

Finalmente se tiene que la testigo Virna Gutiérrez, aseguró que la directora territorial en calidad de supervisora del contrato, solicitaba unas entregas periódicas y unos informes de actividades que dieran cuenta de lo realizado durante la vigencia del mes y la demandante en el interrogatorio de parte, insistió en que sus actividades estuvieron todo el tiempo bajo la directriz de la supervisora del contrato Al respecto, en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 6459-19), se explicó: Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de subordinación. Así las cosas, actividades como presentar informes mensuales respecto de la ejecución del contrato y otras funciones de índole administrativo dentro de la organización de una dependencia, no pueden considerarse, per se, como circunstancias que comportan el elemento de la subordinación, en la medida en que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de los contratos de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que también prevé una presunción iuris tantum.” En el mismo sentido lo explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 1296-14).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 Debe recordarse también que la actividad probatoria de la demandante en estos casos, se dirige tanto a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de la relación laboral, como a enervar el contenido de los contratos de prestación de servicios, pues son ellos los que comprometen la voluntad de las partes del negocio jurídico y hacen manifiesta la intención de pactar relaciones jurídicas ajenas al contrato de trabajo, por tanto incumbe a la accionante desmentir su contenido, lo cual no será posible sino con otros medios de prueba que, en el caso bajo examen, tampoco demostraron que la entidad demandada haya enmascarado una relación laboral.

Y es que, elementos tan importantes de la relación laboral como la subordinación, requieren de una demostración clara e incontrovertible sobre aspectos subjetivos de la relación contratante – contratista, que permitan identificar que, elementos como la autonomía y la independencia propios de la condición de contratista, se ven reemplazadas por la sujeción, el control y la permanente dirección, características de las relaciones laborales que por denominación implican dependencia. A más de ello, es menester recabar en que una de las exigencias para que pueda admitirse la existencia de relación laboral y no de prestación de servicios, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, es que una y otra se desarrollen en términos de igualdad, situación que tampoco fue demostrada en el proceso, pues no existe prueba alguna que informe las condiciones en que otros empleados a quienes se les reconocieran prestaciones sociales desempeñaban sus funciones.

Así pues, las pruebas testimoniales y documentales recabadas con la que se pretendió probar que se configuró una relación de trabajo no tiene el alcance que se pretende. En efecto, además de establecerse que se prestaron servicios en la fase judicial del proceso de restitución de tierras con la presentación de demandas y demás, no existe prueba alguna que acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante, de impartir órdenes a quien prestó el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, y mucho menos la fijación de horario de trabajo o tareas para la prestación del servicio que desbordaran la relación de coordinación. Y es que aunque en el recurso de apelación se sostuvo que debía pedir permiso para ausentarse de sitio de trabajo y que desarrollaba sus actividades por fuera del horario laboral, en el expediente no obra nada más allá de esas afirmaciones.

En definitiva, la actora no probó que su labor fuera dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público, ni que las órdenes de prestación de servicios fueran una simulación para ocultar una relación laboral. Y aunque también alegó un acoso laboral, tampoco demostró haber iniciado el procedimiento previsto para estos efectos en la Ley 1010 de 2006, En ese hilo de comprensión, si la demandante consideraba que sí laboró de forma subordinada, debía cumplir con las cargas consagradas en el artículo 167 del Código General del Proceso y 103 del CPACA, según el cual “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”.

La prueba es una carga que “consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 hechos”25.

Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado26 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”27. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”.

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así entonces, si la actora consideraba que se encontraba en una relación de subordinación tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios para demostrarla, lo que se itera, no ocurrió. Por tanto, como no se acreditó la subordinación, elemento diferenciador de los contratos de prestación de servicios, el recurso de apelación propuesto por la parte actora, no tiene vocación de prosperidad, lo que implica necesariamente la confirmación del fallo de primera instancia con el que se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.8.

Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. 25 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249.

De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.

Pág. 406 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 27Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.

Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Caterine Hernández Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas Radicación: 180013333002-2019-00229-01 artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares28: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN    En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,   FALLA PRIMERO: Declarar de oficio la falta de cumplimiento de requisito de procedibilidad previo de conciliación, frente a la pretensión sobre el pago de honorarios, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia del 30 de junio de 2021, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Caterine Hernández Cortés contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Abandonadas, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL29 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 29 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.