TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Radicado: 18001-33-33-004-2022-00019-01 Demandante: Yanedt Herrera Vargas Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expediente: OneDrive - SAMAI Tema: Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación docente - Ley 33 de 1985/ IBL- 75% del promedio de los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año, previo adquirir estatus de pensionado/ Vinculación docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Acta No. 40 de la fecha SENTENCIA – LEY 2080 de 2021 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, por la que el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Yanedt Herrera Vargas obrando en su nombre y representación a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1 Archivo 02 expediente OneDrive. 2 En adelante CPACA 3 En adelante FOMAG Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag 1.
Nulidad de la Resolución 0617 del 15 de septiembre de 2021, expedida por la Secretaria de Educación, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante. 2. Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a partir del 6 de mayo de 2021. 3.
Se ordene indexar las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA, con sus respectivos intereses moratorios. 4. Se incluya en nómina de pensionados al demandante y se paguen las mesadas atrasadas. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como aspectos fácticos relevantes señaló que: 1.
Yanedt Herrera Vargas nació el 06 de junio de 1965, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años. 2. La demandante se vinculó al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, en calidad de docente, durante los siguientes períodos: i) del 13 de julio de 1998 al 30 de noviembre de 1998; ii) del 01 de febrero de 1999 al 11 de junio de 1999; iii) del 26 de octubre de 1999 al 30 de noviembre de 1999. 3.
También laboró con el Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, en calidad de docente, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 13 de julio de 1998 al 30 de noviembre de 2003. 4. El 17 de febrero de 2004 fue nombrada provisionalmente en la Secretaría de Educación Departamental, y para la fecha de la presentación de la demanda, aún se encuentra activa en el servicio docente.
Los aportes se han efectuado al FOMAG. 5. Realizó aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES, y acumuló 214.29 semanas de cotización. 6. Al cumplir los 55 años y 20 años de servicio, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, para que fuera efectiva a partir del 18 de noviembre de 2020. 7.
Mediante Resolución 0617 del 15 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación del Departamento de Caquetá, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «por aplicación del Decreto 812 de 2003». Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Como normas violadas enlistó el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación afirmó que el acto acusado vulneró las normas en que debería fundarse. Explicó que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar las normas que regían: Ley 33 de 1985 para servidores públicos regulares; o, la Ley 71 de 1988, si son docentes con aportes al sector privado.
Adujo que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se determina por la fecha de vinculación: - Si es anterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989, que permite la aplicación de Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - Si es posterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Refirió que, conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que la demandante se encontrara vinculada al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como servidor público, incluso para aquellos pertenecientes a otras entidades distintas del sector de la educación. Afirmó que «en razón a que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.» II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA4 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones y enfatizó en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que consagra que los docentes vinculados desde su entrada en vigencia —27 de junio de 2003— gozarían del sistema general de pensiones, mientras que, a los vinculados antes, el régimen aplicable sería el de la Ley 91 de 1989, norma que permitió aplicar las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 2003. 4 Archivo 11 expediente OneDrive.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Aseveró que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, ya que su vinculación al FOMAG fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Textualmente aseveró lo siguiente: «En el presente caso lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación del(sic) demandante al servicio oficial docente, que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: − De conformidad con el artículo 2º de la citada Ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, serán automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la ley.
Lo que quiere decir que el demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. − El demandante en su condición de docente NACIONAL vinculada al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
(…) Colorario de lo anterior, la pensión ordinaria de jubilación a la que tiene derecho la parte demandante es el previsto en el régimen general para los servidores públicos de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados los cuales el demandante no efectuó aportes”, pues estos factores no constituyen base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así pues, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda. » Propuso como excepciones: «litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad, prescripción y la genérica.» Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho. Como fundamento de su decisión, la jueza de instancia argumentó que, si bien, la demandante cuenta con vinculaciones anteriores a la entrada de vigencia de la ley 812 de 2003 —es decir, hasta antes del 27 de junio de 2003—; lo cierto, es que a la entrada en vigencia de dicha norma, ésta no se encontraba vinculada en el servicio educativo docente, y en razón de ello, no es merecedora de la transición contemplada en el artículo 81 ibidem, y por ende no es procedente el reconocimiento pensional al tenor de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985.
IV. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: ✓ Se encuentra acreditado que Yanedt Herrera Vargas tiene más de 55 años de edad y ha laborado por las de 20 años en entidades públicas, pues cuenta con «214.29 semanas aportadas al ISS hoy COLPENSIONES», se vinculó a la docencia oficial por primera vez el 13 de julio de 1997 y a la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial. ✓ Según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, si el docente trabajaba antes del 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior. ✓ Es necesario que se declare la nulidad del acto administrativo que denegó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
En consecuencia, se debe proceder al reconocimiento y pago de la pensión correspondiente, equivalente al 75% del salario y todos los demás factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos para obtener el estatus de jubilado. ✓ Finalmente adujo que la demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 5 Archivo 27 expediente OneDrive. 6 Archivo 29 expediente OneDrive.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO7 Resolución 0617 del 15 de septiembre de 2021 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la docente Yanedt Herrera Vargas, bajo el amparo de la Ley 812 de 2003 y Ley 100 de 1993, por no cumplir con uno de los requisitos —tiempo de servicios—.
3. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: a. ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? b. ¿Tiene derecho la demandante a que el FOMAG, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada? c. ¿Es nulo el acto demandado?
4. REGIMEN PENSIONAL DOCENTE La apoderada de la parte demandante afirmó a lo largo del proceso, que la docente Yanedt Herrera Vargas tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicio, es decir, que es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber prestado su servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 7 Folio 23, archivo 02 expediente OneDrive.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Precitada disposición en su artículo 81 contempló que: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» A renglón seguido, la misma norma dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» De la anterior disposición se desprende que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación: (i) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) Después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003: la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”8 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años;
(iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;
(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
5. LO PROBADO EN EL PROCESO Para establecer si le aplica la Ley 33 de 1985, procede verificar si la docente demandante tuvo vinculaciones al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003—. En el caso de Yanedt Herrera Vargas se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 06 de junio de 1965, por lo tanto, para el 06 de mayo de 2021, fecha de la reclamación pensional ante el FOMAG, contaba con 56 años.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag b) De acuerdo con la certificación emitida el por la Secretaría de Educación Departamental en fecha 29 de octubre de 20219, la señora Yanedt Herrera Vargas laboró como docente mediante orden de prestación de servicio en los siguientes periodos: Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 4 2 10 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Colegio Agroecológico Amazónico - Florencia Docente 13/07/1998 30/11/1998 0 4 18 OPS 0065 Docente 1/02/1999 11/06/1999 0 4 11 OPS 537 Docente 26/01/1999 30/11/1999 0 10 5 Colegio Ángel Ricardo Acosta - Milán OPS 0054 Docente 7/02/2000 9/06/2000 0 4 3 OPS 0321 Docente 24/07/2000 30/11/2000 0 4 7 Docente 1/02/2001 30/04/2001 0 3 0 Docente 2/05/2001 16/06/2001 0 1 15 OPS 119 Docente 1/08/2001 31/10/2001 0 3 1 OPS 427 Docente 1/11/2001 30/11/2001 0 1 0 OPS 134 Docente 4/03/2002 14/06/2002 0 3 11 OPS 595 Docente 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16 OPS 681 Docente 28/03/2003 13/06/2003 0 2 16 OPS 1696 Docente 5/08/2003 31/10/2003 0 2 27 OPS Docente 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 c) A través de Resolución 001138 del 17 de febrero de 2004, el gobernador del Departamento del Caquetá nombró provisionalmente a Yanedt Herrera Vargas en el cargo docente, en la I.E.R Ángel Ricardo Acosta, sede San Antonio de Getucha, área rural del municipio de Milán - Caquetá.10 d) Por medio de Resolución 000152 del 24 de enero de 2007, el gobernador del Departamento de Caquetá, el secretario de educación y, el jefe de departamento jurídico, dan por terminado el nombramiento provisional de Yanedt Herrera Vargas, y a su vez la nombran en periodo de prueba en el cargo docente en la I.E Ángel Ricardo Acosta, en el municipio de Milán – Caquetá.11 e) En el FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE HISTORIA LABORAL, expedido por la subsecretaría de despacho de la FIDUPREVISORA, el 14 de diciembre de 2021, consta que la demandante ha laborado en el servicio docente en los siguientes periodos12: FECHAS AÑOS MESES DIAS 17 9 5 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS 2/03/2004 23/01/2007 2 10 22 2/02/2007 9/01/2008 0 11 8 10/01/2008 16/02/2009 1 1 7 17/02/2009 14/12/202113 12 9 28 9 Folio 26, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 10 Folio 40, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 11 Folio 41-43, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 12 Folio 45-46, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 13 Fecha de expedición de la certificación. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag f) En el REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES, expedida el por COLPENSIONES el 18 de noviembre de 202114, se vislumbra que Yanedt Herrera Vargas en el interregno de 1994 a 2003 de manera interrumpida acumuló 214,29 semanas cotizadas en dicha entidad, así: Empleador Interregno Semanas Clavijo Puentes José 16/02/1994 - 30/12/1994 41.15 Santofimio Alvira Ar 24/10/1994 – 30/06/1997 110.44 Fondo Educativo Depar 01/03/2002 – 31/12/2003 62.72 g) La FIDUPREVISORA hizo constar que Yanedt Herrera Vargas, entre el 01 de enero de 2020 al 30 de noviembre de 2021, devengó los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación mensual D. 1556 (1%), bonificación pedagógica 1/12, prima servicio 1/12, prima vacacional 1/12, prima navidad 1/12.15 h) Por medio de Resolución 0617 del 15 de septiembre de 202116, la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la docente Yanedt Herrera Vargas, bajo el amparo de la Ley 812 de 2003 y Ley 100 de 1993, por no cumplir con uno de los requisitos —tiempo de servicios—: i) De conformidad con el certificado emitido por el director de nómina de pensionados de Colpensiones17, y certificado expedido por el profesional especializado del Fondo de Pensiones Territorial del Caquetá18, Yanedt Herrera Vargas no se encuentra pensionada por dichas administradoras. 14 Folio 47, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 15 Folio 44, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 16 Folio 23-25, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 17 Folio 52, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 18 Folio 53, archivo 4_ED_CUADERNO1_02DEMANDA.pdF, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag
6. CASO CONCRETO A. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? De las pruebas precitadas se demuestra que Yanedt Herrera Vargas prestó sus servicios de forma intermitente en la docencia oficial desde el 19 de mayo de 1997 al 30 de noviembre de 2002; y desde el 05 de marzo de 2024 al 06 de mayo de 2021 — fecha de la presentación de la reclamación—.
Por otro lado, resulta pertinente poner de presente que a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral como educador público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria en la docencia oficial, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado19, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).
Frente a la prestación discontinua del servicio docente, el Consejo de Estado ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación observando todos los interregnos de labor. Veamos: “[…] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19». 19 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte e (2020), radicación:15001 -23-33- 000-2015-00665-01 (0315-2017).
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, más no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]».
(Negrilla y subrayado por la Sala). Aplicado lo anterior al caso concreto, la Sala encuentra probado que: (i) Yanedt Herrera Vargas nació el 06 de junio de 1965, (ii) a la fecha de la reclamación de la pensión de jubilación contaba con 64 años; (iii) prestó sus servicios como docente al Municipio de San José del Fragua, de forma interrumpida, desde el 19 de mayo de 1997 al 30 de noviembre de 2002;
(iv) que se encuentra vinculada al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, desde el 05 de marzo de 2004; (v) que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; (vi) cuenta con más de 55 años de edad y 20 años de servicio. El régimen aplicable para Yanedt Herrera Vargas es el previsto en la Ley 33 de 1985 según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.
B. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho el demandante a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado? Yanedt Herrera Vargas cumplió los 55 años el 15 de julio de 2011 y completó los 20 años de servicio docente el 02 de abril de 2020, es decir, que fue en esta última fecha cuando adquirió el estatus de pensionada.
Veamos: Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag FECHAS AÑOS MESES DIAS 20 0 0 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS 20/01/1998 20/12/1998 0 11 1 21/04/1999 11/06/1999 0 1 21 12/07/1999 30/11/1999 0 4 19 1/02/2000 9/06/2000 0 4 9 1/02/2001 15/06/2001 0 4 15 16/07/2001 30/11/2001 0 4 15 28/01/2002 21/06/2002 0 4 24 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16 19/05/1997 20/12/1997 0 7 2 5/03/2004 2/04/2020 16 0 28 Ahora bien, respecto del ingreso base de liquidación, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en referencia a la liquidación de la pensión de jubilación docente, precisó lo siguiente: “67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De lo anterior se desprende, que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Según constancia del 24 de agosto de 2020, expedida por la coordinadora de nómina de Departamento de Caquetá20, la demandante devengó entre enero de 2019 a julio de 2020, los siguientes conceptos: En ese orden de ideas, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el último año previo adquirir el estatus de pensionada, con los factores salariales recogidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiese realizado aportes en pensión, efectiva desde el 03 de abril de 2020. • Indexación Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. C. Frente al problema jurídico: ¿Es nulo el acto demandado? Tal como quedó acreditado en precedencia, la demandante Yanedt Herrera Vargas tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida bajo el amparo de la Ley 20 Folio 63, PDF 02Demanda, expediente OneDrive CONCEPTO ENE-DIC 2019 GRADO 1A ENE-JUL 2020 GRADO 1A Sueldo 1.621.543 $ 1.755.704 $ Bon.
Mensual docente 48.647 $ 17.558 $ Prima alimentación 62.878 $ 66.098 $ Transporte 97.032 $ - $ Prima vacaciones 1/12 80.064 $ - $ Prima servicio 1/12 76.568 $ 77.554 $ Prima navidad 166.800 $ 93.183 $ Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag 33 de 1985, y no con la Ley 100 de 1993 como lo sustentó la Entidad territorial en el acto acusado.
Por lo tanto, la Sala encuentra que la Resolución 0617 del 15 de septiembre de 2021 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caquetá se encuentra viciada de nulidad al haber sido expedida con infracción de las normas en que debería fundarse; en consecuencia, es procedente declarar su nulidad, así mismo, declarar no probadas las excepciones de mérito de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencias de la obligación con fundamento en la ley» propuestas por el apoderado de la Entidad demandada. 7.
PRESCRIPCIÓN Como se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, es indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno normativo sobre mesadas adeudadas, más que la excepción propuso la Entidad demandada. El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. El término se cuenta desde que la obligación se hace exigible, esta disposición indica que la reclamación escrita por el trabajador o empleado a la autoridad competente para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, por 3 años.
De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, que no puede superar los tres años, y que se cuentan desde que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una vez.
En el presente asunto, la demandante adquirió el estatus de pensionado 02 de abril de 2020, elevó solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 06 de mayo de 2021, y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 01 de febrero de 2021. De lo anterior se concluye que no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
CONCLUSIÓN Por las razones expuestas, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto se acreditó que a Yanedt Herrera Vargas le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del promedio de salarios y prestaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional —02 de abril de 2020—, con la inclusión de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones en pensión. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». A su turno, el artículo 365-4 del Código General del Proceso señaló que «[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias» Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue revocada, es procedente la condena en costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda en la primera instancia, y un (01) s.m.l.m.v, para la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16021 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado22 en 2021 que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal. 21 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección B, Sentencia 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 0617 del 15 de septiembre de 2021, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de Yanedt Herrera Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencias de la Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300420220001901 Nación –Ministerio de Educación –Fomag obligación con fundamento en la ley» y «prescripción» propuestas por el apoderado de la Entidad demandada.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de Yanedt Herrera Vargas, una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios y prestaciones sociales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado (03 de abril de 2019 al 03 de abril de 2020), efectividad a partir del 03 de abril de 2020.
Por lo expuesto, se condena a la Entidad demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada según la formula expuesta en la parte motivada de esta providencia.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la Entidad demandada. Las agencias en derecho se tasan en el 4% de las pretensiones de la demanda, en la primera instancia, y un (01) s.m.l.m.v para la segunda instancia.
SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada23 La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 23 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.