TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Radicado: 18001-33-33-005-2022-00097-01 Demandante: Alba Dory Bahamón Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expediente: SAMAI Tema: Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación docente - Ley 33 de 1985. Acta No. 40 de la fecha SENTENCIA – LEY 2080 de 2021 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2022, por la que el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Alba Dory Bahamón Diaz obrando en su nombre y representación a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1.
Nulidad del acto ficto configurado el 1 de marzo de 2022, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 1 Archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 2 En adelante CPACA 3 En adelante FOMAG Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag 2.
Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a partir del 15 de abril de 2021. 3. Se ordene indexar las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA, con sus respectivos intereses moratorios. 4.
Se incluya en nómina de pensionados al demandante y se paguen las mesadas atrasadas. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como aspectos fácticos relevantes señaló que: 1. Alba Dory Bahamón Diaz nació el 11 de septiembre de 1964, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años. 2.
La demandante laboró como docente desde el 14 de septiembre de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2003, con interrupciones. 3. Una vez surtidos los trámites para el nombramiento en provisionalidad fue vinculada a la docencia desde el 4 de mayo de 2021 y hasta la fecha de presentación de la demanda. 4. Al completar los 55 años y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación al FOMAG para que le fuera reconocida a partir del 15 de abril de 2021, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada. 5.
Por medio del acto ficto demandado, se negó la solicitud deprecada. Como normas violadas enlistó el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación afirmó que el acto acusado vulneró las normas en que debería fundarse. Explicó que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar las normas que regían: Ley 33 de 1985 para servidores públicos regulares; o, la Ley 71 de 1988, si son docentes con aportes al sector privado.
Adujo que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se determina por la fecha de vinculación: Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag - Si es anterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989, que permite la aplicación de Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - Si es posterior al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Refirió que, conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que la demandante se encontrara vinculada al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como servidor público, incluso para aquellos pertenecientes a otras entidades distintas del sector de la educación. Afirmó que «en razón a que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.» II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA4 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y enfatizó en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que consagra que los docentes vinculados desde su entrada en vigor —27 de junio de 2003— gozarían del sistema general de pensiones, mientras que, a los vinculados antes, el régimen aplicable sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, norma que permitió aplicar las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.
Aseveró que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, comoquiera que la vinculación docente se dio en el año 2008, esto es, luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Propuso como excepciones i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, ii) legalidad del acto administrativo expedido, iii) litisconsorcio necesario por pasiva, y iv) prescripción.5 4 Archivo 15, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 5 Mediante auto del 28 de octubre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió: “DECLARAR infundada la excepción de litisconsorcio necesario por pasiva, propuestas por la parte demandada, conforme las razones expuestas en la parte motiva.” Y “POSPONER el análisis de la excepción de Prescripción, para el momento de resolver el fondo del asunto, así como los argumentos de defensa expuestos como excepciones.” Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2022 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo ficto, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional de la señora ALBA DORY BAHAMON DIAZ, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora ALBA DORY BAHAMON DÍAZ la pensión de jubilación a partir del 22 de julio de 2021, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta para la determinación del IBL el sueldo, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 21 de julio de 2020 y 21 de julio de 2021.
TERCERO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.
CUARTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, queda autorizada a efectos de garantizar la autosostenibilidad fiscal del sistema pensional, a descontar del monto total a pagar a la demandante, los aportes al sistema de seguridad social sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de deducción legal.
QUINTO: Autorizar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para la pensión de la demandante.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas. (…)” La jueza de primera instancia fundamentó su decisión argumentando que la demandante cumple con los requisitos para beneficiarse del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989. Esto se debe a que la demandante fue contratada como docente antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, desde el 14 de septiembre de 1992, según lo certificado por la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá. 6 Archivo 23, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Precisó que la demandante adquirió su estatus pensional el 21 de julio de 2021 al cumplir con los 20 años de servicio requeridos por las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. Esto se debe a que el requisito de edad ya había sido alcanzado el 11 de septiembre de 2019, al cumplir 55 años, y no el 15 de abril de 2021.
IV. RECURSO DE APELACIÓN7 El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pidió la revocación de la sentencia de primera, proponiendo que en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda. Afirmó que, la demandante no tendría derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985.
Esto se debe a que su afiliación al FOMAG ocurrió después del 27 de junio de 2003, cuando estaba en vigor la Ley 812 de 2003. Aseguró que el régimen aplicable sería el establecido en la Ley 100 de 1993, específicamente en sus artículos 33 y siguientes. Argumentó que los únicos factores relevantes son aquellos enumerados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, específicamente aquellos para los cuales se hayan realizado aportes a pensión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 01 de diciembre de 2021, por el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la docente Alba Dory Bahamón Díaz. 7 Archivo 36, expediente digital – índice 0003 SAMAI. Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag
3. PROBLEMA JURÍDICO Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver es el siguiente: a. ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985?
4. REGIMEN PENSIONAL DOCENTE La apoderada de la parte demandante afirmó a lo largo del proceso, que la docente Alba Dory Bahamón Díaz tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicio, es decir, que es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber prestado su servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Precitada disposición en su artículo 81 contempló que: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» A renglón seguido, la misma norma dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» De la anterior disposición se desprende que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación: (i) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) Después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”8 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años;
(iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;
(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
5. LO PROBADO EN EL PROCESO Para establecer si le aplica la Ley 33 de 1985, procede verificar si la docente demandante tuvo vinculaciones al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003—. En el caso de Alba Dory Bahamón Díaz se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 11 de septiembre de 19649, por lo tanto, para el 01 de diciembre de 202110, fecha de la reclamación pensional ante el FOMAG, contaba con 57 años. b) La coordinadora de la oficina de archivo y registro de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, el 18 de enero de 2019, certificó que la demandante ingresó a la entidad el 14 de septiembre de 1992 al 13 de octubre de 1992, y desempeñó el cargo de docente.11 Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 0 1 0 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Departamento de Caquetá - Secretaría de Educación Nombramiento Docente 14/09/1992 13/10/1992 0 1 0 c) De acuerdo con las certificaciones emitidas por la coordinadora de la oficina de archivo y registro de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Caquetá12 y, el secretario de Gobierno de la alcaldía municipal de Puerto Rico - Caquetá13, la señora Alba Dory Bahamón Díaz laboró como docente, mediante orden de prestación de servicio en los siguientes periodos: Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 2 3 23 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS OPS Docente 18/03/1997 13/06/1997 0 2 26 OPS Docente 14/07/1997 11/10/1997 0 2 28 9 Folio 20 y 23, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 10 Folio 25, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 11 Folio 48, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 12 Folio 32-34, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 13 Folio 35, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Departamento de Caquetá - Secretaría de Educación OPS Docente 12/10/1997 30/11/1997 0 1 19 OPS Docente 22/04/1998 31/12/1999 1 8 10 d) Así mismo, la coordinadora de la oficina de archivo y registro de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, el 17 de noviembre de 2021, certificó que la demandante prestó sus servicios como docente con vinculación por orden de prestación de servicios a partir del año 2003, así: Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 0 6 13 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Departamento de Caquetá - Secretaría de Educación OPS Docente 28/03/2003 13/06/2003 0 2 16 OPS Docente 5/08/2003 31/10/2003 0 2 27 OPS Docente 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 e) La anterior información fue ratificada por la entidad a través de CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO, del 02 de febrero de 2004.14 f) Sin embargo, la misma Secretaría de Educación Departamental, mediante certificación del 06 de septiembre de 2005, señaló que las vinculaciones del 28 de marzo de 2003 al 30 de noviembre de 2003 fueron por nombramiento.
También agregó otros tiempos de servicio, así: Entidad Vinculación Cargo FECHAS AÑOS MESES DIAS 1 11 1 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Departamento de Caquetá - Secretaría de Educación Nombramiento Docente 28/03/2003 13/06/2003 0 2 16 Nombramiento Docente 5/08/2003 31/10/2003 0 2 27 Nombramiento Docente 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 Nombramiento Docente 19/04/2004 20/04/2004 0 0 2 Nombramiento Docente 21/04/2004 3/06/2004 0 1 13 Nombramiento Docente 4/06/2004 6/09/2005 1 3 3 g) A través del Decreto 000319 del 16 de abril de 2021, el gobernador del Departamento de Caquetá dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante efectuado mediante Decreto 01744 del 14 de abril de 2004.
A su vez la nombró en periodo de prueba en el cargo docente.15 h) En el FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE HISTORIA LABORAL, expedido por la subsecretaria de despacho de la FIDUPREVISORA, que data del 11 de octubre de 2021, consta que la demandante ha laborado en el servicio docente desde el 21 de abril de 2004 al 03 de mayo de 2021; y nuevamente del 04 de mayo de 2021 en adelante. 14 Folio 40, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 15 Folio 54, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag i) En conclusión, la demandante acreditó 20 años, 4 meses y 29 días, de servicio oficial docente, así: FECHAS AÑOS MESES DIAS 20 4 29 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS 14/09/1992 13/10/1992 0 1 0 18/03/1997 13/06/1997 0 2 26 14/07/1997 11/10/1997 0 2 28 12/10/1997 30/11/1997 0 1 19 22/04/1998 31/12/1999 1 8 10 28/03/2003 13/06/2003 0 2 16 5/08/2003 31/10/2003 0 2 27 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 19/04/2004 20/04/2004 0 0 2 21/04/2004 11/10/202116 17 5 21 j) La demandante realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, por ende, sus semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES, conforme reporte se semanas cotizadas en pensión desde el 01 de julio de 1999 al 31 de diciembre de 1998, para un total de 4.29 semanas.17 k) De conformidad con el certificado emitido por el director de nómina de pensionados de Colpensiones18, y certificado expedido por el profesional especializado del Fondo de Pensiones Territorial del Caquetá19, Alba Dory Bahamón Díaz no se encuentra pensionada por dichas administradoras. l) El 01 de diciembre de 2021, la demandante elevó petición ante el FOMAG, solicitando el reconocimiento de su pensión, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio.
Sin embargo, la entidad guardó silencio.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO De las pruebas precitadas se demuestra que Alba Dory Bahamón Diaz prestó sus servicios de forma intermitente en la docencia oficial desde el 14 de septiembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1999; y desde el 28 de marzo de 2003 al 01 de diciembre de 2021 —fecha de la presentación de la reclamación—.
Con lo anterior se acredita la prestación del servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. También está demostrado que Alba Dory Bahamón Díaz cumplió los 55 años el 11 de septiembre de 2019 y completó los 20 años de servicio docente el 12 de mayo de 2021, 16 Fecha de expedición de la última certificación expedida por la FIDUPREVISORA. 17 Folio 67, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 18 Folio 71, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI. 19 Folio 72, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag es decir, que fue en esta última fecha cuando adquirió el estatus de pensionada. Veamos: FECHAS AÑOS MESES DIAS 20 0 0 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS 14/09/1992 13/10/1992 0 1 0 18/03/1997 13/06/1997 0 2 26 14/07/1997 11/10/1997 0 2 28 12/10/1997 30/11/1997 0 1 19 22/04/1998 31/12/1999 1 8 10 28/03/2003 13/06/2003 0 2 16 5/08/2003 31/10/2003 0 2 27 1/11/2003 30/11/2003 0 1 0 19/04/2004 20/04/2004 0 0 2 21/04/2004 12/05/2021 17 0 22 En ese orden de ideas, es procedente modificar la sentencia de primera instancia, para indicar que la fecha del estatus pensional no es 21 de julio de 2021, sino el 12 de mayo de 2021.
Por otro lado, resulta pertinente poner de presente que a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral como educador público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria en la docencia oficial, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado20, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).
Frente a la prestación discontinua del servicio docente, el Consejo de Estado ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación observando todos los interregnos de labor. Veamos: 20 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte e (2020), radicación:15001 -23-33- 000-2015-00665-01 (0315-2017).
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag “[…] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, más no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]».
(Negrilla y subrayado por la Sala). Aplicado lo anterior al caso concreto, la Sala encuentra probado que: (i) Alba Dory Bahamón Diaz nació el 11 de septiembre de 1964, (ii) a la fecha de la reclamación de la pensión de jubilación contaba con 57 años; (iii) prestó sus servicios como docente mediante ordenes de prestación de servicios desde el 14 de septiembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1999, (iv) que se encuentra vinculada al Departamento de Caquetá – Secretaría de Educación, desde el 28 de marzo de 2003;
(v) que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; (vi) cuenta con más de 55 años de edad y 20 años de servicio. El régimen aplicable para Alba Dory Bahamón Diaz es el previsto en la Ley 33 de 1985 según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag Respecto del ingreso base de liquidación, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en referencia a la liquidación de la pensión de jubilación docente, precisó lo siguiente: “67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De lo anterior se desprende, que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Según constancia de fecha 22 de octubre de 2021, expedida por la coordinadora de nómina de Departamento de Caquetá21, la demandante devengó entre enero de 2020 al 30 de septiembre de 2021, los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica 1/12, prima de servicio 1/12, prima vacacional 1/12, prima navidad 1/12.
En ese orden de ideas, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el último año previo adquirir el estatus de pensionada —13 de mayo de 2020 al 13 de mayo de 2021—, con los factores salariales recogidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiese realizado aportes en pensión, efectiva desde el 13 de mayo de 2021. 21 Folio 56, archivo 2, expediente digital – índice 0003 SAMAI.
Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag COSTAS La Sala se abstendrá de imponer condena en costas en la instancia, comoquiera que la modificación de la orden dada por el a quo se dio por un análisis oficioso del juez, y no como resultado del recurso de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora ALBA DORY BAHAMON DIAZ la pensión de jubilación a partir del 13 de mayo de 2021, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta para la determinación del IBL el sueldo, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 13 de mayo de 2020 y 13 de mayo 2021.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: SIN condena en costas en la instancia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Sentencia de primera instancia – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300520220009701 Nación –Ministerio de Educación –Fomag EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada22 La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 22 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.