Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo veintidós (22) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 Tema: Retiro voluntario del servicio.
Estabilidad laboral reforzada por situación de debilidad manifiesta. Acta número 035. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. Diego Ricardo Tovar Cerquera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal (OAP) 1470 de fecha 6 de mayo de 2021, por la cual se le retiró del servicio activo. 1 C1, Archivo 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo en el cargo que ocupaba en el Ejército Nacional u otro de superior categoría con retroactividad al día de su retiro, junto con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta cuando se materialice el reintegro. iii.
Así mismo, que se realice la junta médico laboral integral para que se califique todas enfermedades que padece, además que se realice el informe administrativo por lesión en actos del servicio y por causa y razón del mismo. iv. Se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda; la indexación de las sumas reconocidas; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Diego Ricardo Tovar Cerquera ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 6 Francisco Antonio Zea; y a partir del 10 de septiembre de 2018 inició como soldado profesional. ii. Durante el desarrollo de operaciones militares de combate en el cargo de soldado profesional, comenzó a padecer de ausencia de sueño, debilidad, miedo y sensación de persecución, tales circunstancias le generaron inestabilidad mental y emocional, razón por la cual, sorpresivamente solicitó su retiro voluntario del servicio. iii.
Durante la espera de que Comando de Personal del Ejército Nacional, emitiera la orden administrativa de retiro, la salud mental empeoró producto de la ausencia de diagnóstico médico, suministro de medicamentos, tratamiento y rehabilitación medico profesional para sus padecimientos, hasta tal punto que debió ser internado en la Clínica de Salud Mental María Inmaculada de Florencia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 iv.
El 26 de mayo de 2021, oficiales militares le comunicaron a la madre del soldado que debía viajar al aeropuerto de la ciudad de Neiva para recibir a su hijo, quien había salido de la clínica María Inmaculada de Florencia el día anterior, con el fin de ser cuidado por su familia bajo su nueva condición de retirado de las Fuerzas Militares. v. Debido a lo anterior, no le suministraron más hospitalización ni medicamentos en el dispensario médico de la Sexta Brigada, los cuales fueron ordenados por medio de formula medica: Clonazepam 20 mg, Clanzapina de 10 mg, que debía tomar en la mañana, tarde y noche. vi.
En razón de lo anterior, la madre del soldado debió comprar los medicamentos de su propio dinero, pues la institución militar por medio de la EPS nunca brindó un tipo de atención médica ni suministró los medicamentos, siendo abandonado a su suerte. vii. Pese a su historia clínica y padecimiento nunca le fueron practicados los exámenes de retiro antes de su desacuartelamiento, conforme lo dispone el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 8. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 29 y 209 Constitucionales, y 24, 26, 31 y 37 del Decreto 1796 de 2000. El sustento de la violación lo consideró en los siguientes términos: El procedimiento administrativo del retiro del servicio de miembros de las Fuerzas Militares tiene etapas definidas en la ley, el cual inicia con el informativo administrativo por lesiones conforme lo dispone el Decreto 1796 de 2000, luego, en las valoraciones por medicina laboral se expiden los respectivos conceptos para posteriormente realizarse la Junta Médica Laboral Militar, con la cual se define la situación prestacional, sin embargo, en el caso del señor Diego Ricardo Tovar Cerquera no se efectuó dicho procedimiento.
Las afectaciones de salud padecidas por el soldado profesional debían ser tratadas clínicamente, sin embargo, ante el retiro del servicio se le negó el tratamiento por desvinculársele de los servicios de salud de las Fuerzas Militares. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. En sustento de ello refirió que el acto administrativo se expidió conforme a la norma que permite el retiro del servicio por solicitud propia, esto es, de conformidad sobre el régimen de carrera y estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares contenido en el artículo 7, 8 numeral 1 y 9 del Decreto 1793 de 2000.
Manifestó que la solicitud de retiro por parte del soldado Diego Ricardo Tovar Cerquera se dio de manera voluntaria sin situaciones de engaño, presión o confusión. Propuso como excepción la de caducidad del medio de control, pues se superó el término de cuatro meses dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que la notificación del acto demandado data del 9 de mayo de 2021.
La exceptiva se resolvió de forma negativa por la juez a quo mediante auto del 17 de mayo de 2022.3 1.2.2. Concepto del Ministerio Publico.4 El procurador delegado consideró que al haberse retirado al señor Tovar Cerquera sin los protocolos médicos de egreso, adicionado a sus complicaciones psiquiátricas, por lo tanto, se debía decretar la nulidad del acto administrativo demandado; asimismo, refirió que, se debía garantizar la afiliación al régimen de salud para el tratamiento de las patologías adquiridas durante su ejercicio militar.
En lo tocante al reconocimiento de salarios y prestaciones dejadas de devengar, manifestó estar en desacuerdo dado a que son consecuencia de la solicitud de retiro voluntario y, por ende, no hay lugar al reconocimiento. 1.3. Sentencia de primera instancia.5 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió lo siguiente: 2 C1, archivo 13. 3 C1, archivo 19. 4 C1, archivo 24. 5 C1, archivo 33.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 PRIMERO:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal (OAP) No. 1470 de fecha 6 de mayo de 2021, por medio de la cual se retiró del servicio activo al señor DIEGO RICARDO TOVAR CERQUERA del EJÉRCITO NACIONAL, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reintegrar al SLP DIEGO RICARDO TOVAR CERQUERA identificado con la C.C. No. 1.110.576.048, al cargo que venía desempeñando al momento del retiro.
TERCERO: Así mismo, como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que tome las medidas de seguridad necesarias y reubique al señor DIEGO RICARDO TOVAR CERQUERA en un cargo cuyas actividades no conlleven el manejo de armas de fuego o el enfrentamiento armado con el enemigo, y lo remita de manera inmediata a valoración de la Junta Médico Laboral, para que determine su estado de salud, la continuidad del mismo en la institución y precisen que actividad puede ejecutar sin que esté en riesgo su integridad personal ni la del resto de sus compañeros.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, para que a título indemnizatorio reconozca y pague al señor DIEGO RICARDO TOVAR CERQUERA, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, utilizando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Sin condena en costas. Luego de referirse al ejercicio oportuno del medio de control y el marco normativo y jurisprudencial del retiro del servicio de soldados profesionales, procedió a reseñar los hechos jurídicamente relevantes. En el análisis del caso concreto consideró que el haber retirado al soldado Diego Ricardo Tovar Cerquera, en las condiciones de salud en que se encontraba y sin contar con el protocolo médico de egreso consagrado en el Decreto 1796 de 2000, implicó que el acto de retiro estaba viciado de nulidad por desconocer las normas mencionadas.
Refirió que, aunque el soldado presentó la solicitud de retiro voluntario con plenitud de facultades, a este se le presentó una afectación en su salud mental durante el periodo de aceptación de su retiro, por lo que debían practicársele los exámenes de egreso, lo cual no ocurrió. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 1.4.
Recurso de apelación.6 El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se mostró inconforme con la decisión de primera instancia, conforme a los reparos que a continuación se sintetizan: La juez debió inhibirse para resolver de fondo el proceso, en tanto el demandante no atacó el acto administrativo necesario para obtener su reintegro; adujo que de conformidad con lo indicado en la demanda, existió un acto administrativo complejo conformado por la Orden Administrativa de Personal (OAP) 1470 de fecha 6 de mayo de 2021 y el que surgió de la solicitud de retiro presentada por el demandante. No se comprobó la ausencia de sueño, debilidad, miedo y sensación de persecución indicados por el actor, por lo cual, no se acreditó que fueron estas circunstancias las que motivaron la solicitud de retiro voluntario de la institución. Luego de citar en extenso un fallo de tutela proferido por este Tribunal, concluyó que el acto acusado goza de presunción de legalidad y, por tanto, correspondía al demandante acreditar los defectos del acto administrativo. 1.5.
Trámite de segunda instancia. En auto del 7 de octubre de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado en contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.7 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011. 6 C1, archivo 35. 7 C2, archivo 5.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si el recurso de apelación cumple los requisitos para que el caso sea estudiado de fondo y, en caso afirmativo, se circunscribe a establecer si el señor Diego Ricardo Tovar Cerquera tiene derecho a ser reincorporado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por habérsele desvinculado sin practicar los exámenes médicos de egreso necesarios.
Para resolver el recurso de apelación, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el retiro del servicio de forma voluntaria y los exámenes de egreso; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. En este último, se estudiarán cada uno de los argumentos del recurso de apelación. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre el retiro voluntario del servicio de soldados profesionales. El Decreto 1793 de 2000 «Por el cual se se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el capítulo III estableció las condiciones del retiro de los soldados profesionales, entre las cuales se destaca, para el sub judice, la causal de retiro temporal por solicitud propia.
Al respecto el canon en cita señala:
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.
(…)
ARTICULO
9. RETIRO POR SOLICITUD PROPIA. Presentada la solicitud de retiro por un soldado profesional, su aceptación se producirá mediante orden de personal de los respectivos Comandos de Fuerza, determinándose la fecha en que se hará efectiva, la cual no podrá ser posterior a cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el soldado profesional podrá separarse del cargo sin incurrir en inasistencia al servicio o continuar en el desempeño de sus funciones, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 PARÁGRAFO.
A quien se retire por voluntad propia antes de cumplir los dos (2) años de servicio, se le hará efectiva la póliza de que trata el parágrafo 2º del artículo 6º del presente decreto. (Resalta la Sala) En esos términos, los soldados profesionales tienen la posibilidad de solicitar el retiro del servicio, y sus efectos se encuentran sometidos al cumplimiento del término legal concedido a la entidad para resolver la solicitud, es decir, si vencido este (45 días), no se hubiere emitido pronunciamiento, bien puede el militar ausentarse de su cargo sin implicaciones disciplinaria por ello, o continuar con el servicio sin que ya pueda predicarse efectos de su renuncia, es decir, pierde eficacia su manifestación previa. 2.3.2.
Sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares están sujetas a un régimen especial en materia disciplinaria, prestacional y de carrera; concretamente, han sido los Decretos 1791, 1793 y 1796 de 2000 y 4433 de 2004, así como la Ley 923 de 2004 que los han desarrollado.
El Decreto 1796 de 2000 define que la capacidad psicofísica es el «conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». Así mismo, previó que esta -la capacidad psicofísica-, se califica por los médicos autorizados por la dirección de sanidad de la respectiva fuerza, bajo los conceptos de apto, aplazado o no apto.
A más de lo anterior, la norma en cita dispuso que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un miembro de la fuerza pública está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía, a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.8 Conjuntamente, estableció en el artículo 21 que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las 8 ARTICULO 15.
JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificarlas, modificarlas o revocarlas. En sede de constitucionalidad, en la sentencia T-551/12 precisó: La Corte ha señalado de manera general y reiterada, que existen en cabeza del Estado especiales deberes de solidaridad y protección a la salud de aquellos ciudadanos que habiendo ingresado al servicio de la fuerza pública en óptimas condiciones, presentan al momento de su retiro un serio detrimento de su estado de salud, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias, como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que han desempeñado. 3.2.
Así las cosas, el derecho a la salud de una persona retirada de las Fuerzas Públicas, que padece alguna enfermedad mental producida durante el servicio pero no con ocasión del mismo, se encuentra vulnerado si le interrumpen un tratamiento médico en razón de su desvinculación, pues se compromete seriamente la realización de su derecho fundamental a la vida en dignidad y se pone en riesgo su proceso de rehabilitación e integración en la sociedad.
De esta forma, surge en las Fuerzas Públicas la obligación de brindar continuidad en los tratamientos médicos ofrecidos al personal retirado que padece reducciones psíquicas de origen común, hasta tanto sea vinculado al sistema de salud por otra vía. 3.3. Con base en lo anterior, la Sala considera que el derecho a la salud de Jhon Mauricio Dativa Perilla fue vulnerado por la Policía Nacional al haberle interrumpido el tratamiento médico de su trastorno afectivo bipolar, bajo el entendido de que no podía acceder a los servicios porque era un alumno retirado de una escuela de formación y no era miembro activo de la Institución o gozaba de una asignación de retiro o pensión. En efecto, haber desvinculado al accionante del sistema luego de su retiro, sin advertir que previamente le habían prestado tratamiento psicológico durante un mes para que superara su trastorno mental, desconoce el precepto de continuidad en salud para personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
Por lo tanto, en la Institución referenciada radicaba la obligación de continuar prestándole al peticionario los servicios médicos luego del retiro; y es que cuando ingresó no se observó en él algún problema de salud, tanto, que fue recibido en la escuela de formación para pertenecer al nivel ejecutivo en el grado de patrullero. Las Fuerzas Públicas no pueden desatender las necesidades en salud de un alumno retirado que adquirió una enfermedad mental en tiempo del servicio – pero no con ocasión del mismo –, pues significaría interrumpir un proceso de rehabilitación serio y deshumanizar la labor que cumplió como policía en formación. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. A través de Orden Administrativa de Personal 1470 del 6 de mayo de 2021, se retiró del servicio activo al SLP Diego Ricardo Tovar Cerquera por solicitud propia.9 Acto notificado de manera personal el 9 de mayo del 2021.10 9 C1, archivo 3, pág. 72 – 77. 10 C1, archivo 3, pág. 78.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 ii. Hoja de Servicios 1110576048 del 20 de mayo de 2021 del Soldado Profesional Diego Ricardo Tovar Cerquera, en la cual se advierte como causal de retiro la solicitud propia.
Se dispuso como tiempo de servicios 3 años, 8 meses y 16 días, contados desde el 15 de diciembre de 2018 hasta el 08 de mayo de 2021.11 iii. De la historia clínica del Hospital María Inmaculada se extrae lo siguiente:12 23/04/2021 Motivo de Consulta: REMITIDO DE SANIDAD MILITAR PARA VALORACION POR PSIQUIATRIA* Enfermedad Actual: PACIENTE DE 24 AÑOS DE EDAD INGRESA INCRESA POR SUS PROPIOS MEDIOS EN ASISTENCIA DE AUXILIAR DE ENFERMERIA, REFIEREN CUADRO CLÍNICO DE AGITACIÓN PSICOMOTORA, IDEAS OBSESIVAS, INTENTO DE HETEROAGRESIVIDAD 24/04/2021 NOTA DE PSICOLOGÍA URGENCIAS PSIC YOSORIO.V. SE REALIZA VALORACIÓN CON ELEMENTO DE BIOSEGURIDAD PROTOCOLO OMS PARA MITIGAR COVID 19 ESTADO ACTUAL: PACIENTE MASCULINO, ORIUNDO DE IBAGUÉ TOLIMA RESIDENTE EN BATALLON LARANDIA, BACHILLER, CON VÍNCULOS LABORALES COMO SOLDADO PROFESIONAL, SOLTERO, EN OBSERVACIÓN UREGNCIAS CON DIAGNÓSTICO ANOTADO EN HISTORIA CLÍNICA.
ACOMPAÑANTE: COMPAÑERO DE TRABAJO (DIEGO FERNANDO VARGAS GARCIA) * EXAMEN MENTAL PACIENTE EN CAMILLA CON SEDACIÓN FARMACOLÓGICA Y CONTENCIÓN MECÁNICA.
ANTECEDENTES PERSONALES: ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA: NIEGA ACOMPARANTE REFIERE SE SENTABA Y SE PONÍA A LLORAR DECÍA QUERÍA ESTAR TRANQUILO. NO QUERIA COMER Y HABLABA INCOHERENCIA." 24/04/2021 URGENCIAS PSIQUIATRÍA (…) PACIENTE SIN ANTECEDENTES DE ATENCIÓN EN ESTA INSTITUCIÓN SOLDADO PROFESIONAL-NIEGA ALERGIAS-TOXICOLÓGICOS CANNABINOIDES HACE 9 AÑOS ANTECEDENTES DE EVENTO TRAUMÁTICO CAÍDA EN CAMPO MINADO HACE 3 MESES, NO ANTECEDENTES DE PATOLOGIA ORGANICA -NO REHABILITACIÓN PACIENTE QUE INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS TRAIDO POR PERSONAL DEL EJÉRCITO POR CUADRO DE CAMBIOS DE COMPORTAMIENTOS Y CONDUCTAS ASOCIADO A HETEROAGRESIVIDAD SEGÚN REPORTA HISTORIA CLINICA, REFIERE ACOMPAÑANTE CUADRO DE 11 C1, archivo 15. 12 C1, archivo 2, pág. 28.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 CAMBIOS DE CONDUCTAS Y COMPORTAMIENTOS ASOCIADOS A INSOMNIO,SOLILOQUIOS, AISLAMIENTO, IDEAS DE PERSECUCIÓN, PREJUCIO, PÉRDIDA DE PESO DE 3 MESES DE EVOLÚCIÓN ACTUALMENTE EN CAMILLA DE OBSERVACIÓN DE URGENCIAS SOMNOLIENTO POR SEDACION, SE TORNA PARANOIDE CON IDEAS DE DESESPERANZA, SE TORNA DEMANDANTE CON LA SALIDA 'YO SOLO QUIERO LA BAJA_PERO ME LA ESCONDEN (SIC),NO LLEVA LA IDEA DIRECTRIZ, TIENE TOXICOLÓGICO POSTIVO PARA CANNABINOIDES (…) ANÁLISIS Y PLAN: PACIENTE MASCÚLINO SOLDADO PROFESIONAL SIN ANTECEDENTES DE ENFERMEDAD MENTAL, CON ANTECEDENTES DE CUNSUMO DE SPA (CANNABINOIDES) QUE INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS SEGUN HISTORIA CLINICA POR CUADRO DE CAMBIOS DE CONDUCTAS Y COMPORTAMIENTOS, ANTECEDENTES DE EVENTO TRAUMÁTICO HACE 3 MESES PRESENTA SINTOMATOLOGÍA DE PRODUCTIVIDAD PSICÓTICA COMPATIBLES CON TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO, REQUIERE MANEJO INTRAHOSPITALARIO POR PSIQUIATRÍA POR RIESGO CIERTO E INMINENTE PARA SI, PARA TERCEROS REQUIERE MANEJO INTERDISCIPLINARIO, SE INSTAURA PLAN FARMACOLÓGICO: HALOPERIDOL AMP 5MG IM CADA A HORAS +MIDAZOLAM AMP 5 MG IM CADA 8 HORAS (1-1- 1) IM ACIDO VALPROICO CAPS 250 MG CADA 8 HORAS (1-1-1) VO NO PRESTA SINTOMAS DE SIR,NO DIFICULTAD RESPIRATORIA,SIGNOS VITALES ESTABLES, VALORADO POR MÉDICO DE URGENCIAS SIN HALLAZGOS DE PATOLOGÍA ORGÁNICA SE SOLICITA VALORACIÓN PSICOLOGÍA, SE ORDENA HOSPITALIZAR EN UNIDAD MENTAL PLAN: 1-TRASLADAR A UNIDAD MENTAL 2-INICIAR PLAN FARMACOLÓGICO DESCRITO 3 REALIZAR CONTENCIÓN FISICA Y FARMACOLOGICA SI AGITACIÓN PSICOMOTRIZ (CUMPLIENDO PROTOCOLO DE CONTENCION) 4 CONTROL DE SIGNOS VITALES, AVISAR CAMBIOS (…) 25/04/2021 PSIQUIATRÍA UNIDAD MENTAL ANÁLISIS PLAN: PACIENTE MASCÚLINO SOLDADO PROFESIONAL SIN ANTECEDENTES DE ENFERMEDAD MENTAL CON ANTECEDENTES DE CONSUMO DE SPA (CANNABINOIDES) QUE INGRESA AL SEPVICIO DE URGENCIAS SEGUN HISTORIAS INICA POR CUADRO DE CAMBIOS DE CONDUCTAS Y COMPORTAMIENTOS, ANTECEDENTES DE EVENTO TRAUMATICO HACE 3 MESES PRESENTA SINTOMATOLOGÍA DE PRODUCTIVIDAD PSICOTICA COMPATIBLES CON TRASTORNO PSICOTICO AGUDO, REQUIERE MANEJO INTRAHOSPITALARIO POR PSIQUIATRÍA POR RIESGO CIERTO E INMINENTE PARA SÍ, PARA TERCEROS REQUIERE MANEJO INTERDISCIPLINARIO, SE INSTAURA PLAN FARMACOLÓGICO (…) 24/05/2021 PSIQUIATRIA UNIDAD MENTAL OFINION: PACIENTE CON DIAGNÓSTICO ANOTADO, SE INGRESO FOR PRESENTACION AGUDA DE SINTOMAS PSICÓTICOS HA RECIBIDO TRATAMIENTO INTEGRAL CON EVOLUCION CLINICA HACIA LA ESTABILIDAD, ADHERIDA AL MAMEJO ESTABLECIDO, SIN FUNCIONAMIENTO PSICOTICO NI DESORGANIZACIÓN CONDUCTUAL, SIN IDEAS SUICIDAS U HOMICIDAS, SE DECIDE EGRESO HOSPITALARIO CON MANEJO AMBULATORIO TR PSIQUIATRIA, CONTROL AMBULATORIO POR LA ESPECIALIDAD EN UN MES.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 SE DA PSICOEDUCACIÓN A PACIENTE, SIGNOS DE ALARMA Y RECOMENDACIONES GENERALES. INCAPACIDAD POR 20 DIAS A PARTIR DE LA FECHA CON REPOSO EN CASA PARA GARANTIZAR ADHERECIA TERAPÉUTICA.
PLAN EGRESO HOSPITALARIO PLAN FARMACOLOGICO ORDENADO INCAPACIDAD POR 20 DIAS A PARTIR DEL EGRESO CONTROL POR PSIQUIATRIA EN UN MES (…) 25/05/2021 INGRESA LA RED DE APOYO EL ENLACE DE SANIDAD MILITAR JHOINER ACEVEDO CC: 1116207239 ENLANCE ENCARGADO DE EGRESO PARA POSTERIOR ENTREGA A LA FAMILIA. SE LE DAN RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA PARA CONSULTAR POR URGENCIA QUIEN ENTIENDE Y ACEPTA.
PLAN: SALIDA CON MANEJO AMBULATORIO CITA CONTROL POR PSICOLOGIA Y PSIQUIATRIA ORDENES MEDICAS ORDEN DF HOSPITALIZAR EN UN CENTRO DE REHABITACION DEBIDO A SU HISTORIA DE CONSUMO DE SPA INCAPACIDAD LABORAL INTRA HOSPITALARIA Y AMBULATORIA EN CASA SIGNOS DE ALARMA PARA CONSULTAR POR URGENCIA 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto.
Dos fueron los reparos expuestos por la demandada para solicitar que se recovara la sentencia de primera instancia, el primero de estos por considerar que la juez debió inhibirse para resolver de fondo del asunto, en tanto el demandante no atacó el acto administrativo necesario para obtener su reintegro, pues a su juicio existió un acto administrativo complejo conformado por la orden de retiro y el que surgió del desistimiento de la solicitud de retiro; y el segundo, consistente en que no acreditaron los padecimientos mentales del actor como para concluir que estos fueron los motivos de su solicitud de retiro propia.
En primera medida, conviene aclarar que, la a quo en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por las pretensiones y cargos de la demanda, la contestación a esta y la situación concreta, al cual sirven las pruebas recaudadas en el trámite procesal. Dicha controversia concluye con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia y que se fundamenta en razones de hecho y derecho derivadas de lo probado en el plenario y a la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido.13 13 Corte constitucional Sentencia T -158 de 26 de abril de 1993 MP.
Vladimiro Naranjo Mesa: “…El juicio es propiamente el acto del juez en cuanto juez; por eso se le llama así, pues juez significa "el que decide conforme al ius". Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio, de acuerdo con la definición del término, corresponde siempre a lo justo y así el juicio, que se refiere a la determinación recta de lo que es justo, pertenece propiamente a la justicia. Por eso dice Aristóteles en la Etica, Libro V, Capítulo 4o.
"Los hombres acuden al juez como a la justicia viviente". «El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia; Segunda, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 Ahora, cuando la parte inconforme con la decisión judicial apela al superior lo hace para que éste revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión diversa o complementaria a la impartida en primera instancia,14 acto procesal que implica que en la sustentación de dichas inconformidades se argumenten las razones por las cuales, la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse o mejor debe revocarse,15 ya por razones de derecho en cuanto a la indebida aplicación o interpretación del ordenamiento o por falta de esta, o por otro lado, por motivos de hecho, como puede ser la apreciación errónea de las pruebas o falta de apreciación por parte del a quo, es decir, que al apelar surge un nueva controversia o problema jurídico si se quiere y esta vez tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.
La Sala Plena del Consejo de Estado, desde la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012,16 unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez ad quem, con ocasión del recurso de apelación, dijo: que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales.
Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razón jurídica.
Lo que el juez hace o exige debe estar conforme a la ley y a la determinación del derecho. Según esto, hay que pronunciarse judicialmente de conformidad con lo que en el proceso se propone y se prueba, todo bajo el imperio de la ley, que es la que faculta taxativamente a la autoridad judicial para actuar dentro del proceso. Luego el juez debe proceder según estos criterios y no según su propio arbitrio» 14Corte constitucional Sentencia T -158 de 26 de abril de 1993 MP.
Vladimiro Naranjo Mesa: «La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio.
El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo.
Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera) ( )» 15 Sentencia de 24 de junio de 2004 expediente: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque: «La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).
En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003.
Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso.
Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso.» 16 Número interno 21060 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. (…).
Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
(…). De esta manera resulta claro que el límite material para la competencia del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, lo cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. Criterio que desde antes se encuentra en la jurisprudencia de esa Corporación. Así la Sección Segunda17 precisó que «[e]l recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior».
Más concretamente, frente a la transcripción y el recurso de apelación, en la sentencia proferida el 17 de junio de 2017 el Consejo de Estado discurrió:18 Encuentra la Sala que de la lectura del recurso de apelación incoado por la parte acora, se observa que no se formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado; por el contrario, lo que se aprecia es una transcripción literal de lo expuesto en la demanda, sin que determine 17 Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, en sentencia de 26 de enero de 2006, expediente: 17001- 23-31-000-2001-00621-01(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas 18 Sentencia proferida en el proceso con radicado 66001-23-33-002-2016-00291-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E1).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 en modo alguno una razón jurídica que controvierta la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Ahora bien, del estudio del contenido del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo19, se advierte que tal precepto obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, circunstancia sin la cual el Juez de Segunda Instancia no puede entrar a hacer un estudio sobre el fondo del asunto, pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación cuando señala: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” También la Corte Constitucional, en la sentencia T - 449 de 2004, se ocupó del tema al manifestar en su obiter dicta lo siguiente: “…En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se hace una interpretación de conformidad con los principios que orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del apelante ( ).
Y recientemente, en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 con ponencia de la consejera María Adriana Marín (expediente 59381), indicó que «el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.
( ) Por lo anterior, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente 19 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.
El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. En las mismas oportunidades concedidas a las partes para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene. 5.
En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada o cuando se varía la causa petendi, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado».
Así las cosas, el juzgador de segundo grado, al desatar la apelación, se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso,20 de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto ya que de la expresión concreta de las razones de inconformidad nacen los límites de la controversia entre el mérito de la sentencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada, la cual sea de paso advertir, permite la aplicación de uno de los principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se derivan dos principios aplicables: i) la no reformatio in pejus,21 que se traduce en no hacer más gravosa la situación del apelante único; y ii) la congruencia,22 que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan.
De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. En el caso concreto, tal como quedó expuesto, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal por la cual se dispuso el retiro del servicio, pues aunque existió una solicitud propia de retiro, al momento de concretarse el acto administrativo que accedió a ello, el demandante tenía una condición mental que le implicaba la realización de exámenes de retiro y la continuidad en su tratamiento médico, circunstancia que no se pudo realizar ante el retiro de los servicios de salud por su desvinculación. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se limitó a argüir que el acto administrativo estaba ajustado a derecho y se presumía su legalidad, toda 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente Dr.: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, sentencia de 25 de septiembre de 2003, expediente: 17001-23-31-000-1999-0951-01(1475-02), Actor: Gloria Patricia Herrera Arcila, Demandado: Universidad Nacional de Colombia: “…En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda…” 21 Art. 31 Constitución Política. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente Dr.: RICARDO HOYOS DUQUE, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM, Actor: Hugo a. Rodríguez Joya y Otros, Demandado: La Nación- Ministerio de Justicia -Inpec: Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política)…” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 vez que fue expedido conforme a los procedimientos legales y en respeto de las garantías y derechos del demandante.
Asimismo, aseguró que el retiro fue presentado de forma voluntaria y sin presiones o engaños. Y en la sentencia, el a quo resolvió el litigio a partir de los hechos planteados en el escrito introductorio y concluyó que i) el acto administrativo estaba viciado de nulidad por haberse retirado del servicio a una persona con una evidente afectación en su salud; ii) la entidad demandada no tuvo en cuenta el protocolo médico de egreso contenido en el Decreto 1796 de 2000; y iii) el acto de retiro fue expedido cuando las condiciones mentales del demandante no eran plenas.
No obstante, cuando la demandada se alzó en apelación, aseguró que la juez de instancia debía inhibirse para fallar por no demandarse el acto que a su juicio era de carácter complejo, circunstancia que, además de resultar desacertada, no fue puesta de presente en la actuación de la primera instancia. Resulta claro así que, al interponer el recurso fundado en ese preciso punto, la entidad no controvirtió los argumentos de la sentencia sino que se contrajo a traer argumentos que no tenían relación alguna con lo expuesto por el juez de la primera instancia. Y es que, en gracia de discusión, si se aceptara tal argumento dentro del recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la conclusión no sería otra que confirmar la sentencia de primera instancia, pues como se anticipó, concluir que el acto que implicó el retiro del demandante es uno de aquellos catalogados como complejo resulta desacertado, sobre todo bajo el argumento que expone la demandada - conformado por la orden de retiro y el que surgió del desistimiento de la solicitud de retiro-, pues no existe fundamento para tal consideración: El acto administrativo complejo es aquel que «para su formación requiere la reunión de varias voluntades de la misma entidad o de varias entidades que se integran con unidad de objeto y fin»,23 es decir, de ninguna manera existiría un acto complejo conformado por aquel que contiene la voluntad de la administración y la solicitud del particular que requirió el pronunciamiento, por lo cual, correspondía al demandante enjuiciar aquel acto administrativo que contiene la decisión de la administración sobre el derecho subjetivo que consideraba afectado, esto es, si pretendía la nulidad de su retiro y el correspondiente 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de abril de 2018, Rad. 76001-23-31-000-2008-00510-01(22380).
C.P. Milton Chaves García. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 reintegro, debía demandarse la orden administrativa de personal que dispuso su desvinculación, como en efecto se hizo. Si lo que pretendía la entidad era referir que surgió un acto administrativo –concreto o derivado del silencio administrativo- ante una supuesta renuncia a la solicitud de retiro propio, correspondía a la demandada acreditar que, en efecto tal dimisión existió, sin embargo, ello no se advierte en el sub judice, máxime si se observa que al momento de proferirse la orden administrativa de personal que dispuso el retiro, el demandante se encontraba internado en un centro psiquiátrico, lo cual hace inviable que hubiere podido expresar su voluntad de renunciar al retiro que previamente había requerido. 2.5.2.
Zanjado lo anterior, procede la Sala a resolver el segundo de los reparos, cual es que no se acreditó la condición mental del demandante, de tal suerte que pudiera concluirse que de ello devino su solicitud de retiro voluntario de la institución. Para debatir dicho argumento basta con analizar su historia clínica, pues de esta se puede concluir que Diego Ricardo Tovar Cerquera no solo ha padecido una condición mental sino que esta ha llegado a doblegar su voluntad al punto que ha requerido internación en centro psiquiátrico, tal y como ocurrió precisamente para la fecha en que se dispuso su retiro del servicio y se le notificó el acto administrativo, por tanto, el demandante se encontraba en una evidente ausencia de capacidad transitoria, de tal suerte que le resguardaba una protección por estabilidad laboral reforzada, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de junio de 2020 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas24: Ahora, aunque las normas anteriores habilitan el retiro del servicio de los miembros de las fuerzas militares en las circunstancias anotadas, el ejercicio de esa facultad debe cumplir ciertos requisitos que derivan de la Constitución y de las normas internacionales que protegen la estabilidad laboral de las personas con disminución de su capacidad sicofísica y que deben ser atendidos por las autoridades, (…).
Así, el demandante se encontraba bajo condiciones de debilidad manifiesta que implicaban su estabilidad laboral reforzada, es decir, la legalidad de su desvinculación se vio condicionada a las garantías constitucionales que rodeaban su situación, tal y como lo ha planteado la jurisprudencia Constitucional, véase, entre otras, la sentencia T-094 de 2023 en la cual, la Corte Constitucional precisó: 13.
Una de las medidas que ha tomado el Estado para amparar a las personas en situación de debilidad manifiesta es la estabilidad laboral reforzada, cuyo 24 Radicación 7001-23-33-000-2013-00155-01. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 objetivo es proteger a las personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral.
Esta protección tiene carácter de derecho fundamental y encuentra su fundamento, además de en los artículos 1º y 13 superiores, en el artículo 53 constitucional y en los artículos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Si bien la estabilidad en el empleo es un derecho en cabeza de todas las personas, esta puede ser clasificada en tres categorías a partir de su intensidad: (i) precaria, (ii) relativa o (iii) reforzada, lo cual dependerá del sujeto en relación con el que se predique la estabilidad correspondiente.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, algunos de los titulares de la estabilidad laboral reforzada son las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud, los aforados sindicales y las madres cabeza de familia. Para estos sujetos, la ley y la Constitución: “prevén requisitos cualificados que condicionan la legalidad y eficacia de la desvinculación laboral y otorgan garantías constitucionales de protección diferenciadas a sus derechos fundamentales una vez el contrato laboral termina por cualquier causa”.
(…) 15. En primer lugar, hay que señalar que una persona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por motivos de salud en el ámbito laboral cuando: «su situación de salud le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad» (Resalta la Sala) En esos términos, aunque el demandante hubiere solicitado su propio retiro de la institución castrense, lo cierto es que al momento de expedirse el acto que accedió a su pedimento se encontraba incapacitado, de tal suerte que, por ser sujeto de especial protección Constitucional, aunque lo fuere transitoriamente, debían implementarse las medidas de protección preferente, como lo hubiere sido la realización de los exámenes de egreso dispuestos en la normatividad especial, cual es, el Decreto 1796 de 2000 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública», sin embargo, ello no fue así, y contrario sensu, de forma inclemente se le notificó un acto de retiro a una persona que evidentemente no disponía de las condiciones mentales necesarias para discernir sobre este; para el efecto, conviene traer a colación los apartes de la historia clínica del día 9 de mayo de 2021 –fecha de la notificación-, en la cual se precisó: 09/05/2021: EXAMEN MENTAL: PACIENTE VIGIL, CONTINUA CON FASCIES DEPRESIVA, COLABORADOR POCO CON LA ENTREVISTA, ORIENTADO PARGIALMENTE ALOPSIQUICAMENTE Y AUTOPSIQUICAMENTE, LENGUAJE INCOHERENTE, NO FALLAS MNESICAS PERPLEJO, NO REFIERE IDEAS DE AUTO O HETEROAGRESION NO REFIERE IDEAS SUICIDAS PENSAMIENTO DE CURSO ENLENTECIDO CON CONTENIDO PATOLOGICO IDEACION DE PERJUCIO, JUICIO DESVIADO, IMPRESIONA ALTERACIONES SENSOPERCEPTIVAS TIPO VISUALES, SUEÑO Y CREXIA COMPROMETIDO ANALISIS Y PLAN: PACIENTE MASCULINO SOLDADO PROFESIONAL,SIN ANTECEDENTES DE ENFERMEDAD MENTAL CON ATECEDENTES DE CONSUMO DE SPA (CANNABINCIDES ) QUE INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS SEGUN HISTORIA CLINICA POR CUADRO DE CAMBIOS DE Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 CONDUCTAS Y COMPORTAMIENTOS, ANTECEDENTES DE EVENTO TRAUMATICO HACE 3 MESES, PRESENTA SINTOMATOLOGIA DE PRODUCTIVIDAD PSICOTICA COMPATIBLES CON TRASTORNO PSICOTICO AGUDO, REQUIERE MANEJO INTRAHOSPITALARIO POR PSIQUIATRÍA POR RIESGO CIERTO E INMINCINTE PARA SI, PARA TERCEROS REGUIRE.
MANCIO INTERDISCIPLINARIO, EN EL MOMENTO CON SIGNOS VITALES ESTABLES, SIN IMPREGNACION CON EVOLUCION FAVORABLE, AUN CONTINUA CON FASCIES DEPRESIVA, DEBE CONTINUAR MANEJO EN LA UNIDAD HASTA ESTABILIZAR SU CUADRO AGUDO. En esos términos, para esta Colegiatura resulta ilógico que se disponga el retiro del servicio de una persona y se le notifique tal disposición mientras este presenta «[el] pensamiento enlentecido con contenido patológico de ideación de perjuicio, [el] juicio desviado y alteraciones sensoperceptivas de tipo visual y lenguaje incoherente», es decir, que definitivamente no se encontraba siquiera consiente de la disposición que se le comunicaba, circunstancia que descarta el sustento del recurso de apelación cuando se afirmó que no se acreditaron las condiciones mentales del demandante.
Ahora, conviene aclarar que la sentencia de primera instancia no declaró la nulidad del acto administrativo acusado por el hecho de que eventualmente estuviera viciada la solicitud de retiro propio dadas las condiciones mentales del demandante, sino que, ello se debió a las condiciones médicas de este al momento en que se dispuso su retiro, circunstancia que no debate la demandada, por lo cual, no existe otro sentido de la decisión que la de confirmar la sentencia de primera instancia. Ello, añadido a que es considerado como una persona en estado de debilidad manifiesta que era merecedor de una especial protección constitucional.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado25: Sobre la estabilidad laboral reforzada, en el fallo T-076 de 20167 la Corte Constitucional explicó que las personas en situación de discapacidad, en razón de una disminución física, sensorial o psicológica se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, que impone al Estado la obligación de ampararlos para garantizarles su derecho a la igualdad.
Entonces, resalta la Corte, que según el artículo 47 de la Carta Política, el Estado debe adelantar las políticas de previsión, rehabilitación e integración social destinadas a quienes sufren una disminución de sus capacidades, lo que incluye la estabilidad laboral, de conformidad con los artículos 53 a 54 ídem. Igualmente, la protección laboral reforzada de quien sufre una discapacidad se concreta en la obligación del empleador de procurar su reubicación laboral, de modo que el trabajador tenga la posibilidad de conservar su empleo y progresar en el mismo.
En este sentido, el Convenio 159 de la OIT aprobado por la Ley 82 de 1988 prescribe que los Estados deben formular una política nacional destinada a asegurar que existan medidas adecuadas sobre readaptación profesional y promoción del empleo de las personas en situación de discapacidad. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016 con ponencia del consejero César Palomino Cortés, radicación 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 En este mismo sentido, la Ley 1346 de 2009 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece en el artículo 27 como principio general, el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su sustento y la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo.
Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010. Así mismo, no se evidencia la existencia de alguna causal que implicara el desconocimiento de la condición médica del demandante por parte de la entidad demandada, pues conforme a la historia clínica del Hospital María Inmaculada, i) Diego Ricardo Tovar Cerquera llegó a este centro médico remitido de sanidad militar para ser tratado por psiquiatría el día 23 de abril de 2021, ii) cuando se le dio de alta el 25 de mayo de 2021 fue entregado al enlace de sanidad militar, y sobre todo, iii) cuando se notificó la decisión de retiro, a juzgar por la fecha (09 de mayo de 2021), se encontraba internado en la unidad psiquiátrica, es decir, la demandada era consciente de la incapacidad mental del demandante, y aun así, se retiró del servicio como si se tratara de una persona sin la condición psíquica alterada.
Con todo, no cabe duda de que el retiro por solicitud propia es una causa legal para la desvinculación de los uniformados, sin embargo, como ut supra se indicó, este resulta pasible de condicionamiento cuando las circunstancias de salud al momento de acceder al retiro conllevan a una especial protección constitucional, de tal suerte que debía garantizarse no solo el juicio efectivo de la disposición que lo retiraba del servicio para podérsele comunicar, sino además el tratamiento de sus patologías, circunstancias que en el sub judice se echaron de menos. 2.6.
Conclusión. Por las razones expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que se demostró que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dispuso el retiro del servicio de Diego Ricardo Tovar Cerquera cuando este se encontraba bajo condiciones mentales que le implicaban una estabilidad laboral reforzada por su estado de debilidad manifiesta.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,26 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.27 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,28 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado del demandante no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Diego Ricardo Tovar Cerquera contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 27 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 28 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Ricardo Tovar Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00420-01 TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Salvamento parcial de voto YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx