Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM1 Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 Tema: Reconocimiento de la pensión por jubilación. Acta número 36.
ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Nelcy Rodríguez Bohórquez contra el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. La señora Nelcy Rodríguez Bohórquez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 17 de octubre de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que se reconozca y pague la pensión de jubilación, en cuantía del 75% de lo 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Archivo 02, pág. 2. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 devengado antes «del cumplimiento del status jurídico de pensionado», a partir del 5 de abril de 2016, sin exigir el retiro del servicio. iii.
Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la entidad accionada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Nació el 5 de abril de 1961, es decir que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. ii. Fue vinculada a la docencia oficial en el año 2003 y a partir de esa anualidad, se desempeña como docente. iii.
Cotizó al ISS 584,29 semanas y actualmente estas se encuentran en Colpensiones. iv. Bajo la legislación de la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y una vez cumplidas las 1300 semanas de cotización, sin embargo, se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico. v. Presentó reclamación administrativa para que se reconociera la pensión de jubilación, sin embargo, se configuró el silencio administrativo el 17 de octubre de 2020. vi.
Tiene más de 1.000 semanas cotizadas a la docencia por vinculaciones anteriores al 23 de junio de 2003 y más de 55 años de edad, por lo que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, sin que le sea exigible el retiro del servicio. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas vulneradas citó los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15, numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 En el concepto de violación, manifestó que a «los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público y privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de mencionada fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la presente, le son aplicables», máxime si está vinculada al Estado desde antes del 23 de junio de 2003.
Así entonces, el régimen aplicable se determina con la fecha de vinculación al servicio educativo nacional, por tanto, a los vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplican las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, y los que se incorporaron a la docencia oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, les corresponderá el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Conforme a los precedentes judiciales del Consejo de Estado, no resulta necesario que el demandante se encontrara vinculado al servicio púbico educativo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 sino que tuviera una vinculación anterior a esta como docente oficial. 1.2. Contestación de la demanda. El Ministerio de Educación Nacional – FNPSM no contestó la demanda.3 1.3.
Tramite de Sentencia anticipada. A través de Auto del 17 de agosto de 2022 se dio trámite a sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, en tanto, no existían pruebas por practicar, por lo cual, se resolvió i) abstenerse de realizar la audiencia inicial, ii) se incorporaron las pruebas aportadas por la demandante y se corrió transado de estas, y iii) se fijó el litigio.4 Vencido el término anterior, mediante Auto del 7 de octubre de 2022 se corrió traslado a las partes para que rindieran sus alegatos de conclusión conforme a lo dispuesto en los artículos 181 inciso 5 y 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021.5 1.4.
Alegatos de conclusión. 3 Ver constancia secretarial del 15 de julio de 2022 (archivo 25). 4 Archivo 27. 5 Archivo 34. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 1.4.1.
Parte demandante:6 La apoderada de la demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, esto es, que las pretensiones de la docente Nelcy Rodríguez Bohórquez están encaminadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la edad de 55 años y con 20 años de servicio sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacer efectiva la pensión, dada la condición de docente que pertenece al régimen de excepción del magisterio con acreditación de los requisitos y conforme lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Dijo que ejerció la docencia a través de órdenes de prestación de servicios durante el año 2002, y conforme al certificado de Tiempo de Servicios emitido por el Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, fue vinculada como docente desde el día 16 de febrero de 2004 mediante Decreto 366, y hasta la fecha estaba en ejercicio de la actividad docente.
Precisó que la vinculación temporal de la actora entre los años 1996 y 2003 es plenamente válida para efectos de acreditar parte de los 20 años de servicio, requeridos por la Ley 33 de 1985, sin importar la modalidad de vinculación siempre que esta corresponda a cualquiera de las previstas en la ley. 1.4.2. Ministerio de Educación – FNPSM.7 Expuso que los actos administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho sin que se encuentre viciado de nulidad alguna, además señaló que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003.
Concluyó que el régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. Esgrimió que, en el caso concreto, la docente no reúne los requisitos de edad y tiempo requeridos por la ley, además, en la base de liquidación de una eventual pensión no se podían tomar en cuenta los factores sobre los cuales no efectuó aportes y no están previstos en la Ley 62 de 1985. 6 Archivo 37. 7 Archivo 36.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Nelcy Rodríguez Bohórquez contra el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, de conformidad con los artículos 152- 2 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. El problema jurídico en el presente asunto se contrae a establecer si la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y, por tanto, si reúne los requisitos para que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes establecida en la ley 71 de 1988 en compatibilidad con el salario devengado en servicio activo.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1.
Del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.8 8 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.9 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989,10 dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o en del Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993,11 y 115 de la ley 115 de 1993.
Finalmente, la Ley 812 de 2003 varió lo anterior, al determinar que los docentes que se vincularan desde su vigencia se regirían por los postulados de la Ley 100 de 1993;12 sin embargo, mantuvo el derecho de los que estaban empleados con antelación a regirse por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. Esta norma en su artículo 1 contempló los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Así, consagró que quienes hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua y lleguen a la edad de 55 años tienen derecho al reconocimiento y pago prestacional en una cuantía «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
La Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Igualmente, reguló lo relacionado con la base de liquidación de la pensión en los siguientes términos: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 10 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 11 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 12 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Resalta la Sala). 2.3.2. De la aplicación del precedente de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Para la solución jurídica del presente caso se estima que se deben aplicar los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Para el efecto, se tiene que la sentencia de unificación en cita acogió el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201814 para efectos de liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la providencia se aclaró que, si bien los supuestos fácticos en ella establecidos y los problemas jurídicos no coincidían con los de la del 2018, era claro que en esta última «se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985».
Bajo tal argumento, la sentencia del 25 de abril de 2019 adoptó «el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo». A su vez, sentó jurisprudencia frente a los que se deben tenerse en cuenta 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. C.P. César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 14 Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.15 (Resalta la Sala).
La providencia también determinó las reglas de liquidación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y a los cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales indicó que «Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».16 Ahora, se resalta que el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(Negrilla de la Sala). 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 16 Ibidem.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 Conforme a ello, el Consejo de Estado al analizar la aplicabilidad del precedente de unificación, en reciente providencia concluyó: Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.17 ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Resaltado fuera del texto original) 2.4. Hechos probados. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) La demandante nació el 5 de abril de 1961, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso.18 17 Sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 18 Archivo 2, pág. 25.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 ii) El 17 de julio de 2020 la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.19 iii) Conforme a la certificación de cotizaciones actualizada a marzo de 2020 expedida por Colpensiones, la demandante registra un total de 584,29 semanas, por periodos discontinuos comprendidos entre el 15 de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 2003, así:20 iv) Según certificación 0316 del 19 de marzo de 2003, el gobernador de Caquetá autorizó la prestación de servicios temporales como docente a la demandante durante el periodo comprendido entre el 19 de marzo hasta el 13 de junio de 2003.21 v) Obra certificación 1849 del 4 de agosto de 2003, según la cual el gobernador de Caquetá autorizó la prestación de servicios temporales como docente a la demandante durante el periodo comprendido entre el 4 de agosto hasta el 31 de octubre de 2003.22 vi) Por medio de certificación 1294 del 31 de octubre de 2003, el gobernador de Caquetá autorizó la prestación de servicios temporales como docente a la 19 Archivo 2, pág. 28. 20 Archivo 2, pág. 37. 21 Archivo 2, pág. 42. 22 Archivo 2, pág. 43.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2003.23 vii) Mediante Decreto 366 del 16 de febrero de 2004, el secretario de educación de Caquetá nombró en provisionalidad a la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez para desempeñar el cargo de docente en I.E Promoción Social.24 viii) A través del Decreto 716 expedido en abril de 2010, por la gobernadora de Caquetá se nombró en propiedad como docente a la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez en la I.E Nacional Dante Alighieri, zona urbana del municipio de San Vicente del Caguán.25 El 10 de mayo de 2010 tomó posesión en el cargo.26 ix) En virtud de la constancia emitida por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones, la demandante no figura como pensionada por dicha administradora.27 x) Según la certificación emitida el 15 de mayo de 2020 por la coordinadora de archivo y registro de la secretaría de educación del Caquetá, la demandante prestó sus servicios como docente en un tiempo total de 23 días, 2 meses y 16 años.28 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
Ahora, en los términos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,29 el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales conforme a las leyes anteriores a la Ley 812 de 2003 se hará siempre que acredite la vinculación a dicho servicio educativo antes del 27 de junio de 2003, sin que sea exigible que se encuentre en ejercicio de la docencia para la fecha de promulgación de dicha norma, pues requerir esto sería tanto 23 Archivo 2, pág. 40. 24 Archivo 2, pág. 45. 25 Archivo 2, pág. 46. 26 Archivo 2, pág. 48. 27 Archivo 2.
Pág. 49. 28 Archivo 2, pág. 54. 29 Providencia que pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 como afirmar que no puede efectuarse reconocimiento de la pensión de jubilación de educadores en casos de discontinuidad del servicio, circunstancia sobre la cual el Consejo de Estado ya se ha pronunciado para concluir que «no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda30 en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos».31 Al respecto, la sentencia en la cual se funda la anterior cita, indicó: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958;
(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…).
(Resalta la Sala). De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se evidencia que en efecto la demandante presenta cotizaciones a Colpensiones por servicios prestados en mayor medida al sector privado, como lo fueron los aportes realizados por Transportes del Yarí, 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021).
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 Edgar Orozco Rivas y el Liceo Moderno Infantil, empero, no pueden desconocerse las vinculaciones que tuvo la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez desde el 19 de marzo de 2003 como docente, aunque lo fuere mediante órdenes de prestación de servicios, pues cuando se le vinculó a través de nombramiento realizado por el Decreto 366 del 16 de febrero de 2004, no lo fue como un nuevo docente que apenas inicia con la vigencia de la Ley 812 de 2003 sino de uno que con anterioridad había ostentado dicha condición. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha concluido que «de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación».32 En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez tuvo una vinculación a la docencia oficial anterior a la promulgación de la Ley 812 de 2003, luego es beneficiaria del régimen de transición y en esos términos per se podría ser beneficiaria de las disposiciones contenida en la Ley 71 de 1988 cuya aplicación pretende.
Ahora, la Ley 71 de 1988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, con la condición de que, en el primer caso, se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo estableció: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Conforme lo anterior, se contempló la posibilidad de computar los aportes realizados a varios fondos de previsión pensional, a fin de sumar todos los aportes y reunir los requisitos legales para poder acceder al derecho pensional, como lo pretende la parte actora. 32 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda. Subsección A. Expediente 50001233300020180035701 (5585-2019).
CP. Gabriel Valbuena Hernández. Ver también sentencias: i) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000- 2013-00005-01 (4114-2014). CP. William Hernández Gómez. Demandante: María Gladys Posso de Medina. (ii) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014). CP. William Hernández Gómez. Demandante: Carmen Gabriela Loyo de Arrieta. 21 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014).
CP. William Hernández Gómez. Demandante: Bárbara Inés Tocaria Sarmiento. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 Al respecto, el Consejo de Estado33 precisó: (…) con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Tal y como se anticipó en la providencia en cita, para hacerse beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, resulta imperioso reunir los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el efecto, conviene traer a colación lo indicado en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, en los siguientes términos:34 A consecuencia de ello, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes “(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Se precisa, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: (…) De ahí que también, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia 33 Sección Segunda - Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 25 de mayo de 2017, Rad. 20001233900020150021101. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 9 de marzo de 2023, Rad. 18001-23-40-000-2018-00064-01.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”.35 Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición36.
Consecuente con lo anterior, se precisa que el docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Conforme lo anterior, la Sala precisa que al 1 de abril de 1994 la actora acreditaba 13 años, 0 meses y 6 día de servicio; por lo que, la decisión del a quo fue acertada; pues, aquella no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; de modo que, no tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley; y, en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988.
Ello, máxime que a 1 de abril de 1994 solo tenía 32 años. Por ende, al establecerse que no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así mismo, la Sección Tercera de la Alta Corporación al resolver una acción de tutela propuesta en un caso de similares contornos fácticos al de marras concluyó:37 En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó el estudio de las normas aplicables al caso concreto y concluyó que, en la medida en que la señora Córdoba Pinzón no estuvo vinculada como docente durante toda su vida, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, tiempo en el que cotizó para el extinto Instituto de Seguros Sociales, por lo que el régimen prestacional aplicable era el dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la decisión cuestionada la Subsección aclaró que, si bien la demandante estuvo vinculada como docente oficial con anterioridad al 2003, lo cierto era que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, en razón a que la accionante no acreditó los 20 años de servicio docente en el sector público conforme a la Ley 33 de 1985, y tampoco demostró ser beneficiaria de lo previsto en el artículo Ley 71 de 1998, en la medida en que para ello debió cumplir con los requisitos del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, la Sala citó diversos pronunciamientos en los cuales se resolvieron controversias en el mismo sentido, en los cuales se estableció que no se tenía derecho al reconocimiento de pensión con el 75% del salario base de liquidación del año anterior, frente a docentes que no demostraran los 20 años de servicios en el sector oficial como lo dispone la Ley 33 de 1985; no obstante, se determinó que podían acceder a la pensión con cualquier norma del régimen anterior, siempre y cuando se acreditara que eran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 35 Ídem 36 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C- 540 de 2008) 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., sentencia del 03 de marzo de 2023, Rad. 11001-031-5000-2023-00289-00 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 En ese contexto, la Subsección estima que el hecho de que se considerara que i) la Ley 33 de 1985 no resultaba aplicable por cuanto la actora no prestó sus servicios durante 20 años como docente en el sector público y ii) la Ley 71 de 1988 tampoco se ajustaba al caso en concreto, en razón a que no se cumplieron los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha definido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”4, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Así las cosas, la Sala considera que no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por determinar que el régimen aplicable al sub lite era aquel previsto en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, expuso las razones de su decisión, las que se fundamentaron en posturas de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado –especializada en la materia–.
Conforme a los anteriores precedentes, para ser beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, resulta inexorable reunir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuales son, que al entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres; o 15 o más años de servicios cotizados, sin embargo, del análisis del plenario no se advierte que la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez cumpliera alguno de estos dos requisitos.
Así, se tiene que, la demandante nació el 5 de abril de 1961, es decir que, para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el orden territorial (30 de junio de 1995), tenía 34 años y contaba con aportes al ISS desde el año 1986, de forma interrumpida, por poco más de 5 años, conforme se relaciona a continuación: Empleador Desde Hasta Total Hogar Infantil San V 15/01/1986 31/03/1987 1 año, 2 meses y 16 días Transportes del Yarí 14/01/1988 01/06/1990 2 años, 4 meses y 18 días Edgar Orozco Rivas 08/01/1993 10/01/1994 1 año y 2 días Liceo Moderno Infant 21/04/1994 31/12/1994 8 meses y 10 días Total 5 años, 3 meses y 16 días En esos términos, la demandante no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, de lo cual se colige sin mayor elucubración que no le asiste derecho a aplicársele las disposiciones de la Ley 71 de 1988, y no tiene el derecho al reconocimiento de la pensión que reclama en tal sentido.
Lo anterior sumado al hecho de que resulta inocuo analizar la procedencia del reconocimiento pensional en virtud de las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, pues no fue solicitado siquiera de manera subsidiaria, y aunque así fuera, conforme lo indicó en la demanda, la docente aún se encuentra activa al servicio del Estado y, por tanto, tiene ingresos que no la ubican en un estado de indefensión o posible vulneración de su derecho al mínimo vital, lo que le permite esperar la respuesta formal a su petición (por ser el acto Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 atacado uno ficto o presunto), o bien radicar una nueva conforme a la normativa que le resulta aplicable a su contexto fáctico y jurídico.38 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe denegar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes que pretende la demandante al no cumplir con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, pues no reunió ninguno de los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrada en vigencia -30 de junio de 1995 para el orden territorial- contaba con menos de 35 años de edad y no superaba los 15 años de servicios.
III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 439 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado40 que frente al particular concluyó lo siguiente: En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de 38 Esto soportado en el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2023, Rad. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 39 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…) 40 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18841 del CPACA, en concordancia con el numeral 1°42 del artículo 365 que del Código General del Proceso y según lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201643, se dispone condenar en costas -por concepto de agencias en derecho- a la parte vencida, esto es, a la señora Nelcy Rodríguez Bohórquez en el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda.
Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P. Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del Código General del Proceso a favor de la parte demandada-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Denegar las pretensiones de la demanda presentada por Nelcy Rodríguez Bohórquez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Condenar en costas a la parte demandante en favor de la demandada Ministerio de Educación Nacional – FNPSM.
Por Secretaría liquídense y como 41 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 42 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…). 43 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelcy Rodríguez Bohórquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00169-00 agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones de la demanda. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
Tercero. En firme esta decisión, archívese el expediente previa anotación en software de gestión –SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx