Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sanción moratoria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Expediente: 18001-3333-003-2019-00098-01 Acta de discusión No. 35 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Caquetá contra la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, Carmelina Flórez de Escobar formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Caquetá, solicitando la anulación del oficio No. 2018EE6203 del 06 de agosto de 2018 y que, como consecuencia de ello, se ordene a las demandas el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas que ascendía a $ 9.862.375 m/cte liquidado desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 1 de febrero de 2017. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Se afirmó que la demandante se desempeñó como auxiliar de servicios generales grado 1 administrativo nacionalizada, en la Institución Educativa Agroecológico Amazónico Buinaima, dependiente de la Secretaría de Educación del Florencia. Por Convenio celebrado el 29 de diciembre de 1993 entre el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Caquetá, se determinó que el pago de las prestaciones sociales del personal 1 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal del expediente judicial electrónico.
Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 2 administrativo nacionalizado por la ley 43 de 1975, se haría por parte de la Gobernación del Caquetá. El 02 de mayo de 2016, la actora solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación Departamental, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 002732 del 30 de diciembre de 2016, en cuantía de $ 13.785.510 m/cte.
Aseguró que el plazo para el pago expiró el 8 de agosto de 2016, sin embargo, solo se hizo efectivo hasta el 1 de febrero de 2017. En virtud de lo anterior, el 30 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; petición que fue resuelta de manera negativa el acto administrativo demandado. 1.1.3. Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: Constitucionales 1, 2, 5, 13, 25, 53 y 90; y la Ley 91 de 1989, artículo 9, Leyes 224 de 1995, 962 de 2015 y 1071 de 2006.
Como sustento del concepto de violación, planteó que el pago de las cesantías de los servidores públicos se encuentra regulado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales enseñan que el trámite de solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas no debe superar 70 días, pues de ser así, se debe reconocer y cancelar una mora en el pago equivalente a un día salario por cada día de retraso hasta que se haga efectivo el pago, tal como se pretende en el caso concreto. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público2.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones en razón a que no existe ni existió vínculo jurídico legal, reglamentario, contractual o laboral con la demandante y además por cuanto está facultada exclusivamente para ejercer las funciones asignadas expresamente por la Ley dentro de las cuales no está el reconocimiento y pago de acreencias laborales que se encuentran en cabeza de otra entidad, máxime cuando las entidades del nivel territorial gozan de personería jurídica propia y cuentan con autonomía presupuestal y patrimonial.
Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el acto demandado no había sido expedido por esa cartera ministerial y por carecer de relación jurídica sustancial con las pretensiones de la demanda, también propuso las de inexistencia de la obligación, improcedencia de la acción, inexistencia de relación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, improcedencia de la condición de litisconsorte por pasiva, inexistencia de solidaridad de vínculo entre el demandante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En ese mismo sentido, alegó igualmente una sentencia en contra de su representada vulneraría el principio de legalidad y el aspecto presupuestal. Departamento del Caquetá3 2 2 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 63 del expediente judicial electrónico 3 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 95 del expediente judicial electrónico Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 3 Dio por cierto la mayoría de los hechos y solicitó se declararan imprósperas las pretensiones de la demanda.
Como exceptiva de fondo planteó la de cobro de lo no debido, haciéndola consistir en que la sanción moratoria empieza a contabilizarse después de transcurridos 45 días desde quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento y no desde la presentación de la petición como erróneamente lo considera la parte actora. En virtud de esto, dijo que el oficio enjuiciado cuenta con presunción de legalidad al cumplir con los presupuestos legales, doctrinales y jurisprudenciales para su expedición. La Nación- Ministerio de Educación Nacional Guardó silencio 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 27 septiembre de 20214, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2018EE6203 del 06 de agosto de 2018, por medio del cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ reconocer y pagar a la señora CARMELINA FLÓREZ DE ESCOBAR la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 1071 de 2006, causada entre el 17 de agosto de 2016 y el 31 de enero de 2017. La sanción se deberá liquidar tomando el salario que devengaba la demandante en los años 2016 y 2017, aplicado a los días de mora de cada año.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda Adujo que el acto administrativo demandado contiene expresamente una decisión negativa frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, circunstancia que le confiere el carácter de acto administrativo definitivo, y, por ende, es susceptible de control de legalidad. Seguidamente desarrolló el marco normativo y jurisprudencial de la sanción mora por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.
Descendiendo al caso concreto, precisó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de la demandante, debe contabilizarse desde el 17 de agosto de 2016, (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días) y hasta el 31 de enero de 2017 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago de las cesantías definitivas), para un total de 168 días, que para la liquidación se tendría en cuenta el salario que devengaba la demandante en los años 2016 y 2017, aplicados a los días de mora de cada año. Aseveró que la entidad que debe asumir el pago es el Departamento del Caquetá en virtud del convenio celebrado con la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional), declarando así la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Educación Nacional. 4 Archivo 25 del expediente electrónico Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 4 1.4 Recurso de apelación5 El departamento del Caquetá apeló. Sostuvo que el acto demandado no incurrió en ninguna causal de nulidad, pues con el mismo se le informó a la actora que no existía recursos para pagar el reconocimiento de la sanción mora.
Señaló que ni con la demanda, ni tampoco en el fallo se determinó cual fue la causal de nulidad de la que adoleció el acto administrativo demandado, aspecto que constituye un yerro procesal. Y expuso que “la ley 1071 de 2006, en su artículo 5, establece que la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o definitivas.
Tiempo respetado por la administración. Por lo que no habría sanción por mora dentro del presente caso” 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto del 14 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Caquetá contra la sentencia del 27 de septiembre de 2021, conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Asunto previo La Magistrada Anamaría Losada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, esto, en atención a que su hermana Angie Lorena Lozada Vásquez tomó posesión en el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 adscrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá el 10 de enero de 2024.
De acuerdo con el texto del numeral 3 del artículo 130 del CPACA son causales de impedimento y recusación: “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
(…)”. Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Losada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 5 Archivo 26 del expediente electrónico 6 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 5 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado fue expedido el 06 de agosto de 20187, la parte demandante presentó solicitud de conciliación el 20 de noviembre de 20188, el asunto fue declarado no susceptible de conciliación el 11 de febrero siguiente9 y la demanda fue radicada el 18 de febrero de 201910, conforme lo señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Carmelina Flórez de Escobar. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra el Departamento del Caquetá, entidad que emitió el acto administrativo enjuiciado. 2.4 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Caquetá, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Se debe revocar la decisión de primera instancia que reconoció en favor de la demandante una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitiva en tanto la entidad realizó el pago correspondiente dentro del plazo concedido por la ley? ¿No se alegó ni tampoco se estructuró causal de nulidad alguna frente al acto administrativo demandado? 2.5 Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en atención a que se demostró probatoriamente que la entidad demandada dejó a disposición de la actora los dineros correspondientes a las cesantías definitivas el 1 de febrero de 2017, cuando el plazo máximo con el que contaba para esos efectos era hasta el 16 de agosto de 2016, incurriendo así en mora 168 días.
Además, señalará que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, el juez administrativo tiene la facultad de desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos de la demanda, esto, en aras de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 2.6 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 199511 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores 7 Folio 31 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 8 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 35 del expediente judicial electrónico 9 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 36 del expediente judicial electrónico 10 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 38 del expediente judicial electrónico 11 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 6 públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación12. No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 200613 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del 12“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 13 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 7 servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días14.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo15”.16 Ahora, sobre la fecha en que se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, manifestó: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 14“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 15 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15).
Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 8 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. (Negrilla fuera de texto).
Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada, debe revisarse si hubo un retardo por parte de la entidad territorial, causante de una eventual sanción por mora en el pago. 2.7 Análisis de la Sala, caso concreto Visto lo anterior, resulta ahora necesario examinar las pruebas obrantes en el expediente, sustento de los fundamentos fácticos de la parte actora, así: - Nota de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, de 02 de mayo de 2016 ante la Secretaría de Educación Departamental18. 18Conforme a las consideraciones de la Resolución No 002732 del 30 de diciembre de 2016 expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá o 25 archivo No 01 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 9 - Resolución 002732 del 30 de diciembre de 201619, de la Secretaría de Educación Departamental, que reconoció la cesantía definitiva a la ahora demandante por valor de $ 13.785.510. - Constancia de notificación personal de la Resolución 02732 de 2016, la cual se fechó 30 de diciembre de 201620, - Comprobante de egreso de la Gobernación del Caquetá sobre el pago de las cesantías definitivas por valor de $ 13.785.510 - Solicitud de reconocimiento de sanción moratoria, elevada ante la demandada el 30 de mayo de 201821.
Corresponde, entonces, realizar el cómputo jurisprudencialmente indicado para los casos de expedición tardía del acto: la sanción moratoria empieza a causarse 70 días hábiles después de radicada la solicitud. Así, en el sub judice se tiene: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas. 02/05/2016 Fecha de reconocimiento: 30/12/2016.
Fecha de pago: 01/02/2017. Período de mora: 168 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 24/05/2016 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 09/06/2016 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 16/08/2016 Tal como se observa, la entidad contaba como plazo máximo para reconocer las cesantías definitivas hasta el 24 de mayo de 2016, lo que hizo el 30 de diciembre de 2016 y para pagarlas el plazo se extendió hasta el 16 de agosto de 2016, siendo efectivamente consignadas el 01 de febrero de 2017.
Entonces se tiene que incurrió en mora desde el 17 de agosto de 2016 hasta el 31 de enero de 2017, día anterior a la que se realizó el pago. Es decir: hubo un retardo de 168 días, tal como lo afirmó el juez de la primera instancia. No prospera, pues, a este respecto, la apelación, pues emerge con meridiana claridad que la entidad no atendió a los plazos concedidos por la Ley para el pago de las cesantías definitivas de la actora y en ese orden, debe ordenarse el restablecimiento del derecho previo la anulación del oficio No. 2018EE6203 del 06 de agosto de 2018, por medio del cual se le informó la actora que no era viable acceder al pago por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas por no existir apropiación presupuestal.
Tal afirmación, merece una precisión y es la referida a que encontrándose probado el retardo en el pago de las cesantías, automáticamente se genera a favor del trabajador el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria, sin ser necesario que pruebe la ocurrencia de fenómenos adicionales, como la mala fe del empleador o la falta de disponibilidad presupuestal.
Lo anterior como quiera que los señalados postulados normativos sobre la materia son diáfanos al indicar que para acceder al pago de la sanción bastará únicamente acreditar la tardanza de la administración en el pago de las cesantías, estableciendo así una penalización de carácter objetivo que no consulta las causas por la cuales la entidad pagadora incurrió en la mora. 19 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 18-22 del expediente judicial electrónico 20 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 23 del expediente judicial electrónico 21 Carpeta expediente físico- Cuaderno principal folio 26 del expediente judicial electrónico Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 10 La segunda inconformidad que se planteó se relacionó con que ni en la demanda ni tampoco en el fallo, se determinó cuál era la causal de nulidad de la que adoleció el acto administrativo enjuiciado.
En relación con el primer aspecto, debe señalarse que en atención al carácter de “justicia o jurisdicción rogada” que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en un medio de control como el del asunto, el estudio de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el juez emita su pronunciamiento judicial.
De esta manera, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, ni tampoco el juez puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración, pues en este evento el marco de la litis y su eventual estudio no conllevarían que se hagan las declaraciones pretendidas.
Una situación distinta acaece cuando el concepto de violación formulado por la demandante no es suficiente, pero sí comprensible para el operador jurídico, en ese evento y en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, el juez administrativo no puede dar aplicación a la norma bajo el rigorismo procesal y desestimar el estudio de la demandada, so pena soslayar derechos fundamentales tales como el de acceso a la administración de justicia e incluso incurrir en un exceso ritual manifiesto.
Ha dicho el Consejo de Estado22 que al juez le está permitido “desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.” En ese sentido, encuentra la Corporación al volver sobre la demanda, que la parte demandante considera que el acto administrativo debe ser anulado por infracción de las normas en que debería fundarse, habida cuenta de que el pago de las cesantías definitivas de la actora se produjo después de los 70 días hábiles desde que se radicó la solicitud de reconocimiento, esta tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos contemplados en la Ley 1071 de 2006, aspecto este sobre el que decidió el fallador de primer grado.
En ese orden, el cargo no prospera. Amén de lo expuesto, la Sala confirmará en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. III. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00110-01(19136) Actor: YOBANY ALBERTO LOPEZ QUINTERO Demandado: MUNICIPIO DE SALENTO Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 11 Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, Demandante: Carmelina Flórez de Escobar Demandado: Departamento del Caquetá y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00098-01 12 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares23: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por la Magistrada Anamaría Lozada Vásquez para conocer del asunto.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en la cual no se accedió a pretensiones de la demanda interpuesta por Carmelina Flórez de Escobar contra el Departamento del Caquetá y otros.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con impedimento CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.