REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- MAGISTRADA PONENTE: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 031 Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia del 1 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.
I. ASUNTO PREVIO Si bien el despacho de la magistrada ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reajuste del subsidio familiar de los Soldados Profesionales sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste en aplicación del Decreto 1794 de 2000 una vez fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II.
ANTECEDENTES 1 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 2 2.1.
La demanda2 El señor JAVIER ALFREDO DITTO SILVA promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a fin de que se declare la nulidad del Oficio N° 2021311002242931 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de octubre de 2021 en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene dicho reajuste a partir del 14 de septiembre de 2013 de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar el 12 de febrero de 2008, oficializándose la vinculación como soldado profesional el 1 de enero de 2010. Se indicó que mientras se encontraba en servicio activo, el demandante inició comunidad de vida con la señora LADY CAROLINA CIFUENTES VISCATIVA, por tal razón el señor JAVIER CIFUENTES VISCATIVA contrajo matrimonio el 14 de septiembre de 2013, como se desprende del registro civil de matrimonio con indicativo serial 587245.
Fruto de esa relación nació la menor Salomé Ditto Cifuentes el 4 de abril de 2016. Adujo que para la fecha en que el demandante cambió de estado civil -14 de septiembre de 2013-, la norma que regulaba lo relativo al derecho a devengar subsidio familiar para los Soldados Profesionales era el Decreto 3770 de 2009, la cual impedía efectuar reconocimiento alguno por esta prestación. Finalizó señalando que el 13 de octubre de 2021, y dados los efectos con que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el demandante solicitó ante la entidad el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual fue denegado a través del acto acusado.
Como normas violadas se citaron los artículos: 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 214 del CPACA; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; y Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000 y, 4433 de 2004. Como concepto de violación argumenta que en el sub judice se incurre en violación al derecho de igualdad si se tiene en cuenta que a los compañeros del aquí demandante se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009 –fecha en que se dejó de reconocer este derecho dada la derogatoria del mismo a través de este último-, luego, entonces fue a partir del año 2014 que se empezó a reconocer nuevamente dicha prestación, pero conforme al Decreto 1161 y 1162 de 2014.
Luego entonces, refirió que de acuerdo con los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es claro que recobró vigencia el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ende, le asiste el derecho 2 Estante digital. Archivo 01 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 3 que invoca el actor al haber cambiado de estado civil con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 2.2.
Contestación de la demanda3. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se profirió de acuerdo a las normas legales; además de no ser procedente el reajuste pretendido por cuanto dicha prestación fue reconocida conforme al Decreto 1161 de 2014, esto es, desde la fecha en que radicó la respectiva solicitud, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000, ya que para el momento en que se declaró nulo el Decreto 3770 de 2009 el actor contaba con una situación jurídica consolidada.
Esto en concordancia con lo expresado por el Consejo de Estado en solicitud de aclaración y adición de la referida sentencia al indicar que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación, hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigencia desde su publicación hasta nuestros días.
De la misma manera, se opuso a una posible condena en costas en tanto no basta solamente en imponer la condena en costas, sino observar los requisitos establecidos para ella, concretamente el numeral 8 de la Ley 1564 del 2012, que indica debe estar plenamente causada y demostrada en el expediente, en tanto ello es necesario para soportar su imposición. 2.3.
Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia mediante sentencia del 1 de septiembre de 2023 concedió las súplicas de la demanda sin proferir condena en costas, a saber: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 13 de octubre de 2017.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No. 2021311002242931 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 27 de octubre de 2021, en virtud del cual la demandada niega el reajuste y pago del subsidio familiar al señor JAVIER ALFREDO DITTO SILVA, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor del señor JAVIER ALFREDO DITTO SILVA, el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 13 de octubre de 2017, y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado al 3 Estante digital. Archivo 12 del expediente electrónico. 4 Expediente electrónico. Samai. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 4 demandante por subsidio familiar de acuerdo a las OAP No. 2374 del 30 de noviembre de 2014 y No 1784 del 16 de junio de 2017, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial QUINTO: Sin condena en costas. (..)” Para arribar a tal conclusión, indicó el iudex a quo que, tras la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2.009, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se entiende vigente desde el mismo momento en que fue derogado, es decir, que aquellos soldados profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho a partir de la expedición del Decreto 1794 de 2000 (14 de septiembre) y hasta antes de la expedición del decreto 1161 de 2014 (24 de junio), su derecho al subsidio familiar se rige por el citado Decreto 1794.
Adujo que existe una notoria diferencia entre los dos regímenes, el primero constituido por el Decreto 1794 de 2.000, señalando que el subsidio familiar en actividad será el equivalente al 100% de la prima de antigüedad más un 4% del salario básico mensual, y el segundo establecido en la norma antes indicada, en un porcentaje inicial del 20% de la asignación básica mensual, más otro porcentaje por sus hijos, sin que llegue a superar un total del 26% de la asignación básica mensual; que actualmente los soldados profesionales tienen derecho a devengar el subsidio familiar y a que sea tenido en cuenta como partida computable al momento de liquidar su asignación de retiro; que así mismo, aquellos soldados profesionales que al momento del retiro se encuentren devengando el subsidio conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 éste será reconocido en un 30% de lo devengado en actividad.
Indicó que el libelista ingresó a prestar su servicio militar obligatorio el 12 de febrero de 2008, y que a partir del 01 de enero de 2010 fue incorporado como soldado profesional, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda; que según Registro Civil de Matrimonio con indicativo serial No 587524513, contrajo nupcias con la señora LADY CAROLINA CIFUENTES VISCATIVA el 14 de septiembre de 2013, fecha en que recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000, luego de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, luego entonces, concluyó señalando que le asiste el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 como se pretende en el libelo introductorio.
Finalizó señalando que mediante Orden Administrativa de Personal No 2374 del 30 de noviembre de 2014 se reconoció al demandante el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, en cuantía del 20% del salario básico (20% cónyuge), con efectos fiscales a partir del 13 de agosto de 2014, y mediante OAP No 1784 del 16 de junio de 2017 se incrementó en un 3% por el nacimiento de su hija, con novedad fiscal del 20 de octubre de 2016, es claro que se deberá realizar el pago del mayor valor de la diferencia que resulte entre el subsidio familiar ya cancelado y el reconocido a partir de esta sentencia. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 5 Sobre la prescripción manifestó que como la petición incoada ante la entidad data del 13 de octubre de 2021 y la demanda fue presentada el 4 de marzo de 2022, se ordenará el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 13 de octubre de 2017, hasta la fecha del retiro, tras operar la prescripción de las asignaciones anteriores. 2.4.
Recurso de apelación5. La parte demandada, inconforme con la decisión anterior, manifestó que teniendo en cuenta el material probatorio aportado al plenario, se encuentra plenamente probada la exceptiva de inepta demanda, en atención a que el acto acusado no es el que debió demandarse sino las Órdenes Administrativas de Personal: (i) OAP-EJC No 2374 de fecha 30 de noviembre del 2014 y (ii) OAP-EJC No 1784 de fecha 16 de junio de 2017 los cuales reconocen al accionante el subsidio familiar, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, sin embargo, estos actos nunca fueron recurridos en vía administrativa como tampoco judicial, quedando en firme y ejecutoriados, tanto es así que el actor desde dichos actos viene percibiendo el subsidio familiar, así: el 20% por el matrimonio con su cónyuge y el 3% por el nacimiento de su hija, sumados en total arroja un resultado del 23%, como se puede evidenciar en los desprendibles de pago que aporta el demandante y la abogada de la parte accionada.
De igual manera reitera una vez más los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, e insiste en que no le asiste derecho al demandante en relación con el reconocimiento y pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. En ese orden, solicita se revoque la decisión objeto de controversia, y se denieguen las pretensiones.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste el subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la adquisición del derecho y hasta que se produzca su retiro definitivo del servicio.
De la respuesta que arroje tal interrogante, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 5 Expediente electrónico SAMAI. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 6 3.3.
De las pruebas allegadas al proceso6 Para dirimir la presente causa procesal, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: - Solicitud de fecha 13 de otubre de 2021 en virtud del cual el demandante solicita a la entidad pública demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que adquirió el derecho, esto es, desde el 14 de septiembre de 2013, junto con el pago de la diferencia que se genere a partir de la fecha en que le fue reconocido en cuantía inferior a la establecida en la precitada norma.
Así mismo, que se ordene la indexación y el pago de los respectivos intereses de mora. - Oficio No 2021311002242931:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER.DIPER-1.10 del 27 de octubre de 2021, mediante el cual se da una respuesta al petitum anterior, en los siguientes términos: - Constancia de fecha 20 de octubre de 2021, suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER, mediante la cual se da cuenta de los siguiente: 6 Expediente digital.
Aerchivo en PDF 02. One Drive. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 7 - Constancia de factores salariales devengados por el actor para el mes de septiembre de 2021, con corte 20 de septiembre de esa misma anualidad, la cual da cuenta que para ese entonces el actor percibía, entre otros, el subsidio familiar en el 23%. - Registro Civivl de Matrimonio con indicativo serial No 5875245 del 14 de septiembre de 2013 el cual da cuenta que el actor contrajo nupcias con la señora LADY CAROLINA CIFUENTES VISCATIVA en la Parroquia de Nuestra Señora de las Mercedes de Palmira, Valle del Cauca, matrimonio que fue inscrito el 4 de agosto de 2014. - Registro Civil de Nacimiento de la menor hija del actor, Salomé Ditto Cifuentes, el cual acredita como su fecha de nacimiento el 4 de abril de 2016. 3.4.
Del subsidio familiar para los soldados profesionales De conformidad con lo establecido por la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.
Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del Decreto 1794 de 20007, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital 7 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 8 de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
(…)” (Resalta la Sala). Tal disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, disponiendo en el artículo primero8 que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mismo -30 de septiembre de 2009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continuarían devengándolo hasta el retiro del servicio, con la aclaración de que el valor del subsidio familiar a que se hace referencia en el referido artículo es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.
Se tiene, entonces, que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2.004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del Decreto 1162 de 20149, que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 201810, en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos11, a saber: “(…) 8“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 9 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 10 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 11 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”.
Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 9 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201712, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183.
Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201413, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201414. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente Decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.
En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 13 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 14 «ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 10 “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200415, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200916, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida17. 186.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%18 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200019 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.5. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general 15 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 16 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 17 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 18 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 19 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 11 Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto; pero en tanto se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.
En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.
Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”20.
Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”21.
De la misma manera, señaló que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas22. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 21 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 12 Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos23.
En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”24.
En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”25 Por su parte, la Corte Constitucional26 ha precisado al respecto: “2.2.
De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.27 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.28 23 Ibídem. 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA.
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales. 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.
Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 26 T- 121 de 2.016. 27 C-037 de 1996. 28 C-400-2013. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 13 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.29 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.30 (…) 2.2.4.
Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa31.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”32 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”33. 2.2.6.
Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.
De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de 29 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha.
Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 30 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 31 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408.
Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 14 una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 34 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.
Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.
En principio, tendría que indicarse que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento a las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.7.
Solución del asunto Como quedó visto, pretende la parte demandante se declare la nulidad del Oficio No 2021311002242931 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de octubre de 2021 en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y a título de 34 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.
Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.
(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 15 restablecimiento del derecho, se ordene dicho reajuste a partir del 14 de septiembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.
Al sustentar el recurso de apelación, la entidad accionada se ocupó en señalar que el acto administrativo acusado no le había reconocido ningún derecho al actor y por tanto, debía demandar las Órdenes Administrativas de Personal: (i) OAP-EJC No 2374 de fecha 30 de noviembre del 2014 y (ii) OAP-EJC No 1784 de fecha 16 de junio de 2017 los cuales reconocieron al accionante el subsidio familiar, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, sin embargo, estos actos nunca fueron recurridos en vía administrativa como tampoco judicial, quedando en firme y ejecutoriados, tanto es así que el actor desde dichos actos viene percibiendo el subsidio familiar, así: el 20% por el matrimonio con su cónyuge y el 3% por el nacimiento de su hija, sumados en total arroja un resultado del 23%, tal como se observan en los desprendibles de pago aportados; reiterando que al actor no le asiste derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
Conforme al material probatorio aportado al expediente, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional así: Es decir, con antelación a la expedición del Decreto 3770 de 2009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 200935 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 1 de enero de 2010; sin embargo, además se halla probado que causó su derecho al subsidio familiar a partir del momento en que cambió de estado civil – MATRIMONIO-, lo cual se produjo a partir del 14 de septiembre de 2013, según da cuenta el registro civil de matrimonio con indicativo serial No 5875245.
Así mismo, queda claro que actualmente el actor tiene reconocido el subsidio familiar bajo el amparo de Decreto 1161 de 2014, devengándolo en el equivalente al 23%, tal y como ha quedado plenamente acreditado en el sub examine. Ahora bien, para acceder al reconocimiento de dicha prestación, conforme al Decreto 1794 de 2000 -como se pretende-, una vez declarado nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770/09, implicaría demostrar el surgimiento del derecho antes de la entrada en vigencia -precisamente- del Decreto 1161 de 2014, lo que acontece en este asunto, teniendo en cuenta que: El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2.009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de 35 “ARTÍCULO 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 1794 de 2000. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 16 la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.
Por lo tanto, se tiene que a partir del momento en que se declaró nulo el Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017, surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, SIEMPRE Y CUANDO se acredite la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 -hoy declarado nulo- y la del Decreto 1161 de 2014, en tanto en este lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, ya que -como se indicó- el mismo surgió a partir de la fecha de la sentencia en mención; siendo entonces evidente que una vez entró a regir la última normativa -Decreto 1161 de 2014- es que dejó de aplicarse las previsiones propias del Decreto 1794 de 2000.
Y ello es así, si se tiene en cuenta que a la fecha el Decreto 1161 de 2014 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. Puede entonces sostenerse válidamente que fue a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 -8 de junio de 2.017-, que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por cuanto se advierte que su derecho nació a partir del 14 de septiembre de 2013; por ende, para ese momento no había norma jurídica que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales.
Es que al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del referido Decreto 1794 de 2000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.
Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida. Lo anterior, no sin antes aclarar que no obstante el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 preceptúa en su inciso segundo que: “…Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, y, que si bien en el plenario no se acredita que el demandante así lo hubiera hecho tan pronto inició su vida conyugal, es claro que la circunstancia de que hubiese avisado años después de su nuevo estado civil no lo priva del derecho a solicitar dicho reajuste, en tanto se entiende que lo hizo en vigencia del referido Decreto, es decir, una vez revivió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado.
Además, no puede perderse de vista que el matrimonio se dio cuando no existía norma que consagrara dicho derecho prestacional en tal sentido para los soldados profesionales –septiembre de 2013-. Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 17 Ahora bien, frente al argumento de ineptitud de la demanda por no haberse demandado las Órdenes Administrativas de Personal: (i) OAP-EJC No 2374 de fecha 30 de noviembre del 2014 y (ii) OAP-EJC No 1784 de fecha 16 de junio de 2017 los cuales reconocieron al accionante el subsidio familiar, se debe advertir que la competencia del Tribunal para resolver en segunda instancia está determinada por los reparos concretos formulados por el apelante, conforme el artículo 320 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), en donde éste debe cumplir una carga mínima, que señala el artículo 322 de la misma normatividad, esto es: “Para la sustentación del recuso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada” A su turno el art. 328 ibidem, determinó: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” Corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia esbozó para tomar su decisión a efectos de solicitarle al superior que decida sobre aquello con lo que se encuentra inconforme, otorgándole así la competencia, en este caso al Tribunal, para emitir su pronunciamiento. Por lo tanto, confrontados los argumentos de la contestación de la demanda y del fallador de primera instancia, nunca se debatió por parte de la entidad la configuración de la exceptiva propuesta frente a que el acto acusado no reconocía ni generaba ningún derecho, como tampoco se indicó que los procedentes para ser demandados ante la Administración de Justicia debían ser las ordenes administrativas de personal contenidas en la i) OAP-EJC No 2374 de fecha 30 de noviembre del 2014 y (ii) OAP- EJC No 1784 de fecha 16 de junio de 2017, por lo tanto, no encuentra la Sala otra alternativa que confirmar la sentencia de primera instancia, como quiera que estudiados los reparos efectuados en relación con el derecho al reconocimiento del subsidio familiar le asiste derecho al actor.
IV. Conclusión Es procedente, confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues -se reitera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo en mención, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del mes de septiembre de 2013, cuando se constituyó el matrimonio.
V. Condena en costas en esta instancia. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la norma procesal administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada vencida, toda vez que la sentencia de primera instancia será modificada, pero por las razones del ad quem.
Expediente No. 18 001 33 33 003 2022 00133 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Javier Alfredo Ditto Silva Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 18 VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 1 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor JAVIER ALDREDO DITTO SILVA en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. – Sin condena en costas.
TERCERO. - En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclaración voto) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx