Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo nueve (09) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 32. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Elkin Darío Oliveros Urrego, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: 1 C1, archivo 1.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 i. Se declare la nulidad del Oficio 2021311000698821 del 7 de abril de 2021, por medio del cual se negó el reajuste y pago del subsidio familiar, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago del subsidio familiar al tenor del Decreto 1794 de 2000 y, consecuentemente, se reajusten todas las prestaciones sociales y demás pagos que incluyan en su liquidación el mentado emolumento. iii. Se ordene la actualización de las sumas determinadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 al 192 del CPACA, se liquiden los intereses de mora y condene en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Ingresó como soldado profesional en el Ejército Nacional desde el 8 de enero de 2002. El 29 de julio de 2013 contrajo matrimonio con la señora María Helena Agudelo Arenas. ii. En el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se reconoció el derecho al subsidio familiar a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
Estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2009 cuando fue derogado por el Decreto 3770. iii. Mediante el Decreto Ley 1161 del 24 de junio de 2014, se creó un nuevo subsidio familiar equivalente al 20% por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes por sus 3 primeros hijos, con un tope máximo del 26% del salario básico. iv.
En la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir, revivió el derecho consagrado en el Decreto 1794 de 2000. v. Pese a que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, la demandada le reconoció dicho Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 emolumento en virtud de las disposiciones de la Ley 1161 del 24 de junio de 2014. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidas los artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política, 138 de la Ley 1437 de 2011; las leyes 4 de 1992 y 131 de 1985; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000. Adujo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones. 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no ha negado derecho alguno al demandante, contrario a ello y, como se evidencia en el acto acusado, desde el mes de noviembre de 2014 le fue reconocido el subsidio familiar, sin embargo, el reajuste pretendido en este proceso se sustenta en normas que para la fecha estaban derogadas, por lo cual, la administración no podía haber accedido a un reconocimiento bajo un decreto que había sido retirado del ordenamiento jurídico.
Asegura que, no obra prueba que acredite la fecha en la cual radicó la solicitud de subsidio familiar, razón por la cual, no se podría acceder al reconocimiento del subsidio desde la fecha de matrimonio, pues no basta con cumplir con acreditarse el matrimonio, sino que, además se debe reportar el cambio del estado civil. Propuso como excepciones: «inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad», «caducidad», e «inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar», las cuales fueron resueltas de forma desfavorable a través del auto que dio trámite a sentencia anticipada.3 2 C1, archivo 12. 3 C1, archivo 21.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 1 de junio de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2021311000698821: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 DEL 07 de abril del 2021, por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, del señor ELKIN DARIO OLIVEROS URREGO, en razón a las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del demandante ELKIN DARIO OLIVEROS URREGO a partir del 29 de julio de 2013 y hasta el 30 de diciembre 2016 (fecha en la que fue retirado del servicio), pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2.014 se le reconoció tal partida.
TERCERO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor del actor las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del decreto 1794 de 2.000, del 29 de julio de 2013 al 30 de diciembre 2016.
CUARTO: DECLARAR no probada de oficio la exceptiva de prescripción, de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1.990.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. ( ) Después de referirse al marco normativo y jurisprudencial, abordó el caso concreto. Sostuvo que, como el demandante contrajo matrimonio el 29 de julio de 2013 y que esa unión se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000 por la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Añadió que, el caso del demandante encuadra dentro de la segunda hipótesis determinada en la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, cual es, los soldados profesionales que contrajeron matrimonio después de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 4 C1, archivo 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 2000, por lo cual, al declararse la nulidad de la primera, por los efectos ex tunc, tendría derecho al reconocimiento del emolumento desde la fecha en que contrajo matrimonio. 1.4.
Recurso de apelación.5 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el demandante se le reconoció el subsidio familiar mediante ordena administrativa de personal de fecha 30 de diciembre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo cual, no le resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, pues esta había sido derogada para dicha fecha.
Asegura que el demandante radicó la solicitud de subsidio familiar el 25 de agosto de 2014, por lo cual, la norma aplicable fue aquella con la cual se liquidó el subsidio familiar (Decreto 1161 de 2014) y no el Decreto 1794 de 2000, máxime que, para acceder a este beneficio no solo se quiere que haya contraído matrimonio, sino que, informe sobre el cambio del estado civil. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 7 de octubre de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida 1 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 5 C1, archivo 31. 6 C2, archivo 5.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Elkin Darío Oliveros Urrego, tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20008, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” 7 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 8 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 “Artículo 2°.
El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.
En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 2.3.3.
Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Elkin Darío Oliveros Urrego se desempeñó como soldado voluntario desde el 25 de febrero de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual se vinculó como soldado profesional hasta el 30 de marzo de 2017.9 ii. Según el Registro Civil de Matrimonio 4223221, contrajo matrimonio con María Helena Agudelo Arenas el 29 de julio de 2013.10 iii.
Mediante la Orden Administrativo de Personal 2024 del 30 de diciembre de 2014, se le reconoció el subsidio familiar al tenor del Decreto 1161 de 2014, con efectos fiscales a partir del 25 de agosto de 201411 iv. El 29 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000;12 sin embargo, mediante el Oficio 2021311000698821 del 7 de abril de 2021, la entidad demandada negó el derecho.13 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Está acreditado que el demandante laboró en la entidad desde el año 1998 y contrajo matrimonio el 29 de julio de 2013, en consecuencia, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, es claro que el derecho al subsidio familiar debe analizarse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto, en la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01), el Consejo de Estado indicó: 15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto 9 C1, archivo 2, pág. 19. 10 C1, archivo 2, pág. 24. 11 Visto en hoja de servicios (C1, archivo 2, pág. 20). 12 C1, archivo 2, pág. 9. 13 C1, archivo 2, pág. 6.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.
Así las cosas, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener por parte de la demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.
En otras palabras, comoquiera que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica del actor y, por consiguiente, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
A más de lo anterior, se debe resaltar que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
En consecuencia, las razones aducidas en precedencia son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,14 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Elkin Darío Oliveros Urrego contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 14 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Elkin Darío Oliveros Urrego Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2021-00146-01 Notifíquese y cúmplase.
ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Salvamento de voto parcial YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx