Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – reintegro provisionalidad - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOHN JAIDER PARRA PIMENTEL Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Radicación: 180013331902-2015-00162-01 Acta de discusión 29 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
En esta providencia se analizará el retiro de las personas nombradas en provisionalidad, la diferencia entre incapacidad y discapacidad y la prevalencia del sistema de carrera. I.
ANTECEDENTES I.0. La demanda1 1.0.1. Pretensiones John Jaider Parra Pimentel, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Instituto Nacional Penitenciario, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 002555 del 16 julio de 2015 por medio de la cual la Dirección General de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC retiró a John Jaider Parra Pimentel del cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 grado 11, en razón a que se había proferido concurso de méritos en el cual no fue admitido y su nombramiento había sido dado en provisionalidad mediante Resolución No. 942 del 11 de marzo de 2011. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reintegro al cargo que venía desempeñando a uno de mejor o superior jerarquía, junto con el pago de los salarios y emolumentos salariales dejados de percibir. 1 Folios 47 al 81 del archivo 1. C1. del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 iii.
Pidió además el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales por la pérdida de la capacidad laboral del 32,2%, con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de octubre de 2014. 1.0.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. El 11 de marzo de 2011 se nombró provisionalmente al señor John Jaider Parra Pimentel mediante Resolución No 000942 de 2011 en el cargo de auxiliar administrativo código 4044, grado 11, por un término no mayor de seis (06) meses, nombramiento que fue prorrogado hasta la expedición de la Resolución No 002555 del 16 de julio de 2015. ii.
El 23 de octubre de 2014, el señor Parra estaba lavando el tanque de almacenamiento de agua potable del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, cuando al subir por la escalera se resbaló y cayó al suelo, causándose lesiones graves en el brazo izquierdo, rodilla izquierda y abdomen. Por eso, fue intervenido quirúrgicamente el 10 de noviembre de 2014.
Se le dio incapacidad laboral por un periodo de 30 días, los que terminaron el 10 de agosto de 2015. No obstante, se le asignó el 10 de octubre de 2015 cita para una nueva valoración en Bogotá. iii. Mediante Resolución No 002555 del 16 de julio de 2015, el Director del INPEC, considerando los resultados del concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de la planta del personal administrativo realizada mediante convocatoria No 250 de 2012, decidió incorporar en periodo de prueba a quienes lo aprobaron y dar por terminado el nombramiento provisional de varios funcionarios, entre los que se encontraba el señor Parra Pimentel, dejándolo desamparado y en grave situación de salud por incapacidad laboral. iv.
Sostuvo que en la valoración realizada por el médico laboral el 18 de agosto de 2015, al demandante se le asignó una pérdida de la capacidad laboral del 32,2%. 1.0.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró que el acto administrativo que se demanda vulneró los artículos 13, 25, 47 y 53 de la Constitución Política, El bloque de Constitucionalidad, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad el Convenio 159 de la OIT sobre Readaptación Profesional y Empleo de Personas Inválidas y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra personas con discapacidad.
Explicó que el acto demandado adolece de infracción de la norma en que debería fundarse, pues para la fecha en que fue expedido el demandante se encontraba con incapacidad médica, por lo que, ante tal condición debió adoptar cualquier otra medida diferente al retiro en orden a dispensarle protección especial de estabilidad Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 en su empleo habida cuenta de la condición de debilidad manifiesta en la que encontraba.
I.1. Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda. I.2. Sentencia de primera instancia2 El 25 de junio de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia profirió sentencia en la que denegó las pretensiones y condenó en costas a la parte actora. Luego de establecer el marco jurídico de los empleos públicos y el sistema de carrera, señaló que las pruebas recaudadas eran indicativas de que la desvinculación del demandante en el cargo en provisionalidad se dio ante la vinculación al cargo de un funcionario en carrera.
Sin embargo, aseveró que con la demanda se reprochó el hecho de que, para ese momento, el demandante contaba con una incapacidad médico laboral como consecuencia de un accidente de trabajo que tuvo lugar el 23 de octubre de 2014, situación que en todo caso –dijo- no implica per se que no pueda o no deba proveerse el empleo por quien ha superado todas las etapas del concurso de méritos.
En ese sentido, y descendiendo al caso concreto, afirmó que no se demostró que el número de aspirantes que superaron el concurso de mérito en virtud del cual se dio por terminado su nombramiento, era inferior a las plazas disponibles, pues en tal eventualidad la entidad estaría obligada antes de efectuar los respectivos nombramientos y retirar del servicio a los provisionales a proteger laboralmente a quienes contaran con algún tipo de discapacidad.
Y que como tal cosa no ocurrió, la desvinculación fue razonable, pues se entiende que el derecho a la estabilidad laboral cede frente al mejor derecho que tienen las personas que superaron el concurso de méritos y optaron por las vacantes con sede en la ciudad de Florencia, Caquetá. I.3. Recurso de apelación3 La parte demandante apeló. Argumentó que la desvinculación del señor PARRA PIMENTEL se llevó cabo sin motivar en forma clara y detallada el acto administrativo, lo que no le permitió al empleado conocer las razones por las cuales se le desvinculó ni ejercer su derecho de contradicción. Resaltó que el demandante contaba con una condición de debilidad manifiesta, lo que le daba derecho a la estabilidad laboral reforzada y por tanto era obligación del INPEC tramitar un permiso ante el Ministerio de Trabajo para proceder a su desvinculación. Afirmó que se desconoció lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siendo esto causal de anulación del acto demandado.
Se dolió del hecho de que el juzgador de instancia no tuviera en cuenta la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encontraba el señor PARRA PIMENTEL para cuando fue desvinculado, lo que le otorgaba el derecho a ser reubicado laboralmente. 2 Archivo 15 del expediente judicial electrónico. 3 Archivo 18 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 I.4.
Trámite de segunda instancia 1.4.1. Admisión del recurso de apelación Con auto del 04 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de junio de 2021. 1.4.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, no fue procedente el traslado para alegar de conclusión, razón por la cual ingresó el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala, determinar si el señor John Jaider Parra Pimentel tiene derecho al reintegro al cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 11 o en su defecto a ser reubicado laboralmente dada la condición de debilidad manifiesta que padecía al momento de su desvinculación por cuenta de una incapacidad médica.
II.3. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, dado que la notificación personal de la Resolución Nro. 00255 de 2015 se le efectuó al demandante el 05 de agosto de 20154, el 17 de septiembre de 20155 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 25 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 16 de octubre de 2015 se declaró que el asunto no era susceptible de conciliación por versar sobre la legalidad o ilegalidad de actos administrativos y se dio por agotado el requisito de procedibilidad6, la demanda se presentó el 13 de noviembre de 20157, es decir, dentro del término establecido por el numeral 2, literal d) del artículo 164 del CPACA,.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 00255 del 16 de julio de 2015, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en provisional del señor John Jaider Parra Pimentel. 4 Folio 30 del archivo 02 del expediente judicial electrónico 5 Folio 91 del archivo 02 del expediente judicial electrónico 6 Folio 96 del archivo 02 del expediente judicial electrónico 7 Folio 116 del archivo 02 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, entidad que expidió el acto administrativo que se demanda.
II.4. Tesis La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en atención a que, de acuerdo con el acervo probatorio, está acreditado que la desvinculación del servicio del demandante se produjo como consecuencia de la posesión en periodo de prueba de un servidor público, que tenía como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos, por lo que se puede afirmar que la entidad accionada obró en cumplimiento de las normas del proceso de selección y el retiro en consecuencia no se produjo en razón a una limitación física o situación de incapacidad del actor.
II.5. Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Sobre el retiro de las personas nombradas en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política previó que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
Igualmente, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, consagró que la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. Luego, el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, previó en el artículo 2.2.5.3.1. que mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Asimismo, en el artículo 2.2.5.3.2. se dispuso:
ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.
Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.
PARÁGRAFO 4. La administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición de prepensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019." De acuerdo con lo sostenido por la Corte constitucional, excepcionalmente los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad; dicha figura busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia; sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal.8 8 SU-556 de 2014.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 En otros términos, el nombramiento en provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio; es por ello que la persona que ostenta esta calidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. 2.5.2.
Sobre la regla general respecto a la estabilidad del servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política estableció que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a estos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Consagró, además, que los empleos en las entidades estatales tienen este carácter, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El objetivo de esta disposición fue la creación de un mecanismo objetivo para acceder y permanecer en los cargos públicos, que fuera compatible con los principios constitucionales que inspiran la función administrativa, en especial la igualdad, moralidad, la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio e imparcialidad (artículo 209 de la Constitución Política).
II.6. Hechos probados Las pruebas aducidas al proceso dan cuenta de lo siguiente: 1. Mediante la Resolución 000942 de 20119 el señor John Jaider Parra Pimentel fue nombrado en provisionalidad en el cargo, con vacante definitiva, de auxiliar de administrativo código 4044 grado 11, por el término de seis meses. 2. Según el reporte de la Administradora del Riesgos Laborales Positiva Compañía de Seguros10, el 23 de octubre de 2014, el señor PARRA PIMENTEL, sufrió un accidente en su lugar de trabajo, así: “el trabajador se encontraba lavando el tanque de almacenamiento de agua potable, al subir por la escalara esta (sic) resbala lo que ocasiona la caída del trabajador este por no golpearse el rostro antepone el brazo izquierdo y presenta lesión en el brazo izquierdo, rodilla izquierda y se golpea el abdomen” 3.
El 24 de octubre de 2014, el señor John Jaider Parra Pimentel ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Saludcoop de Neiva11 y según nota de historia clínica del 27 de octubre siguiente, se le direccionó a manejo médico por cirugía plástica12, la que se llevaría a cabo el 10 de noviembre de 201413. 4. Una vez se adelantó cita de control el 25 de noviembre de 2014, se le concedió incapacidad médica por 30 días14, la que se prorrogó por el mismo 9 Folio 5-7 archivo 02 del expediente judicial electrónico 10 Folio 50-51 archivo 02 del expediente judicial electrónico 11 Folio 36 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 12 Folio 66 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 13 Folio 36 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 14 Folio 37 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 término en las siguientes fechas: 16 de diciembre de 201415, del 24 de enero de 2015 al 22 de febrero16, 16 de abril de 201517, la que corrió a partir del 11 de abril y hasta el 10 de mayo, 13 de mayo de 201518, la que corrió a partir del 11 de mayo y hasta el 09 de junio,16 de junio de 201519, la que corrió a partir del 10 de junio y hasta el 09 de julio, 13 de julio de 201520, la que corrió a partir del 10 de julio y hasta el 08 de agosto y 10 de agosto de 201521, la que corrió a partir del 9 de agosto y hasta el 07 de septiembre. 5.
El 25 de mayo de 201522, por decisión de la junta médica de la Corporación IPS Saludcoop, el demandante fue remitido a la ciudad de Bogotá para continuar con el tratamiento por cuenta de la fractura que sufrió en el hueso escafoides carpo de su mano izquierda. 6. Mediante Resolución 002555 del 16 de julio de 201523, se realizaron al interior del INPEC unos nombramientos en periodo de prueba y se dieron por terminados unos nombramientos en provisionalidad, fue así como se dispuso en el artículo tercero: “(…) dar por terminado los nombramientos en provisionalidad en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 11, perteneciente a la planta global del INPEC, a los funcionarios relacionados a continuación: “ (…) 17653914 JOHN JAIDER PARRA PIMENTEL 000942 del 11 de marzo de 2011 (…) (…) (…)” 7.
La anterior determinación le fue notificada al interesado el 05 de agosto de 201524 y se hizo efectiva el 06 de agosto siguiente25. 8. Según dictamen suscrito por el médico Eduardo Bastos Carvajal26, el demandante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 32.2%. II.7. Análisis de la Sala, caso concreto Una precisión previa se impone, antes de desatar la impugnación presentada: El Juez de instancia en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por las pretensiones y por el único cargo de la demanda, este fue, el de infracción de la norma en que debería fundarse, sin embargo, se adujo por parte del recurrente que el acto acusado adolecía de falsa motivación, que el INPEC debió tramitar un permiso ante el Ministerio de Trabajo para proceder a la desvinculación del actor conforme lo prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Pues bien, la Sala no examinará estos argumentos relacionados en el recurso, pues se trata de elementos jurídicos que se aducen por primera vez en el proceso, en sede de apelación de la 15 Folio 46 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 16 Folio 62 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 17 Folio 59 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 18 Folio 58 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 19 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 20 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 21 Folio 54 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 22 Folio 32 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 23 Folio 11 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 24 Folio 30 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 25 Folio 31 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 26 Folio 80-86 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 sentencia, cuando debieron haberse propuesto en la demanda, lo que no sucedió en el caso concreto, razón por la cual, no fueron estudiados por el juez de instancia en su decisión. Hay que recordar que, como ha puntualizado el Consejo de Estado27 en diversas oportunidades28 “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió”.
Puntualizado lo anterior, se indica que, aunque el escrito de apelación no es claro, puede extraerse que la razón de disenso de la parte demandante se contrae a la ausencia de motivación suficiente y a que, para el momento de la terminación del nombramiento provisional que ostentaba al interior del INPEC tenía una incapacidad médica, siendo sujeto de especial protección, dada la situación de debilidad manifiesta, entonces la entidad debía reubicarlo laboralmente y no desvincularlo del servicio.
En este punto, vale la pena decir que para esta Sala no cabe duda alguna, tal y como lo afirmó el a quo, que el retiro del señor Parra se produjo como consecuencia de los resultados del concurso abierto de méritos realizado mediante la Convocatoria No. 250 de 2013 y el nombramiento en período de prueba de aquellos que estaban en la lista de elegibles.
De hecho, es clara la motivación del acto enjuiciado al respecto y esta es una razón suficiente para el retiro. No obstante, debe decirse que para el momento mismo en que se emitió el acto hoy enjuiciado, 16 de julio de 2015, John Jaider estaba incapacitado, sin que exista prueba en la que se determine que la entidad supiese de una presunta pérdida de capacidad laboral del entonces provisional.
El dictamen allegado a este expediente solo se ejecutó el 18 de agosto de 2015, por un médico particular y no existe otra prueba que diese cuenta del conocimiento de la entidad al respecto. En un caso similar a este, el Consejo de Estado dijo: “Según los considerandos transcritos, no cabe duda alguna tal y como lo afirmó el a quo, que la desvinculación del servicio de la demandante se produjo como consecuencia de la posesión en el cargo que ocupaba, por parte de quien superó satisfactoriamente y se encontraba en la lista de elegibles –señor Wilson Rangel Gonzalez-, es decir, que dicha determinación se dio en cumplimiento de la provisión del cargo por la superación satisfactoria del concurso de méritos del mencionado funcionario, proceso que a su vez fue producto de una orden judicial, aspecto desarrollado in extenso en el acápite 2.1. ut supra.
( ) El anterior argumento resultaría suficiente para negar la invocación del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en vista de que se tiene la certeza 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01 Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 28 1Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 de que la desvinculación de la accionante del ente de control disciplinario no fue por razones de afectación o limitación a su salud, sino por la provisión legal del cargo según ya se ha expuesto.
Pero como si lo anterior no resultara suficiente, la Sala se permite efectuar el siguiente recuento de la realidad fáctica acaecida que demostrará que la señora Lourdes del Socorro Insignares Castilla, para el día 8 de agosto de 2016 fecha en que se dispuso su retiro del servicio, no se encontraba discapacitada o limitada para el desempeño del empleo sino incapacitada, diferencia de no poca monta en que incurrió la parte actora.
( ) Por tanto, lo que observa la Sala es que la parte activa confundió la situación administrativa de la incapacidad médica, con el supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que se refiere a una situación de discapacidad o limitación para trabajar, al respecto la Subsección A aportó el siguiente precedente jurisprudencial: “No basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, sino que debe demostrarse que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas y no una mera incapacidad temporal que no llega a afectar su capacidad laboral29.” No obstante, y en gracia de discusión, en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral de quienes están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, prevé el artículo 25 de la Constitución Política que el derecho al trabajo goza “de una protección especial del Estado”.
En armonía con este precepto, el artículo 53 de la Carta dispuso que el Congreso debería expedir un estatuto del trabajo que tuviera, por lo menos, una serie de principios mínimos fundamentales indicados en dicha norma constitucional, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el empleo. Por su parte, el artículo 13 constitucional establece que el Estado tiene el deber de garantizar una protección especial a las personas que se encuentren en “circunstancia de debilidad manifiesta”.
Y, a su vez, el artículo 47 de la Constitución consagra el deber estatal de adelantar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. En la Sentencia T-342 de 202130, la Corte Constitucional aseveró que esos mandatos constitucionales “son la fuente del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que protege a los trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como ocurre con las mujeres embarazadas, trabajadores sindicalizados, madres cabeza de familia y personas con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta por razones de salud”.
La estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud persigue que estas no sean despedidas por el solo hecho de tener una afectación física o mental. De ser ese el motivo de desvinculación el empleador incurriría en un acto discriminatorio contra el trabajador. Bien lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-049 de 201731: 29 Consejo de Estado, Sección 2, Subsección B, expediente 08001-23-33-000-2017-00213-01, sentencia del 20 de octubre de 2022.
Consejero Ponente César Palomino Cortés 30 M.P CRISTINA PARDO SCHLESINGER 31 M.P MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 “Los seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un ‘desperfecto’ o ‘problema funcional’.
Un fundamento del Estado constitucional es “el respeto de la dignidad humana” (CP art 1), y la Constitución establece que el trabajo, “en todas sus modalidades”, debe realizarse en condiciones dignas y justas (CP art 25). Estas previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos.” En este sentido, señaló la Corte Constitucional32 que “la estabilidad reforzada no solamente cobija a quienes se encuentren en estado de invalidez o tengan algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por una autoridad competente”, también abarca a “todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho”33 Es por esto por lo que la Corte Constitucional distingue entre (i) el estado de invalidez y (ii) el de discapacidad.
El primero se refiere a las personas que por cualquier causa no intencional hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral34. Mientras que la discapacidad es “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”35 Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha aseverado que una persona que a la que se le “dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares” puede gozar de la estabilidad laboral reforzada, independientemente de si se está en un estado de invalidez o de discapacidad.
De otra parte, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha explicado en la sentencia glosada que los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por razones de salud, aunque no tienen derecho a permanecer en el cargo indefinidamente, sí tienen derecho a que se les otorgue un trato preferencial.
Sin embargo, esa protección preferente no implica que sus derechos prevalezcan sobre los de los integrantes de listas de elegibles que superaron un concurso de méritos. Primero porque el mérito es el principio rector que rige el acceso a la función pública. Y segundo porque “la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado ‘al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”36 En ese orden de ideas, el precedente constitucional antes citado ha señalado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos “no se desconocen 32 Sentencia T-342 de 2011 M.P CRISTINA PARDO SCHLESINGER 33 Corte Constitucional.
Sentencia SU-049 de 2017. 34 Sentencia T-342 de 2011 M.P CRISTINA PARDO SCHLESINGER 35 ibídem 36 ibídem Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos” Ahora bien, la protección preferente a que tienen derecho los servidores públicos nombrados en provisionalidad que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por salud, cuando deban ser desvinculados ante el inminente nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles, consiste en una serie de medidas protectoras por parte del empleador, que son las siguientes: “las entidades públicas (…) deben estar atentas a identificar a aquellas que, por ejemplo, están en alguna situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Una vez identificadas, debe verificar si hay plazas disponibles en las que puedan ser reubicadas y, al final, si no existe vacante, asegurarse que sean las últimas en ser desvinculadas. Este es el estándar constitucional que orienta a las entidades públicas para asegurar el derecho a la estabilidad reforzada de las personas nombradas en provisionalidad y que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud”37 (Negrillas propias).
Por su parte, el Decreto 1083 de 201538, enseña39 que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia, 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia y 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
Pues bien, bajo el anterior margen jurisprudencial y legal, la Sala encuentra que, en el caso concreto, la entidad pública no tenía manera de proteger laboralmente al demandante frente a la lista de elegibles y esto es así puesto que: Conforme se extrae de la Resolución 002555 del 16 de julio de 2011, con la Convocatoria Nro. 250 de 2012, se ofertó entre otros, el empleo Nro. 202702, denominado auxiliar administrativo, código 4044, Grado 11, que era el desempeñado por el actor, el cual estaba ubicado en 83 sedes geográficas diferentes, para el caso de Florencia y conforme a la distribución de las sedes de 37 ibídem 38 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 39 ARTÍCULO 2.2.5.3.2.
Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…)
PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 trabajo40 de la mentada convocatoria había cinco (5) vacantes, mismas que fueron provistas a través del acto acusado. Véase: “Artículo 1°. Nombrar en periodo de prueba en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 11 (…) a los siguientes elegibles: CÉDULA NOMBRES Y APELLIDOS DESTINACIÓN (…) (…) (…) 26630923 LUZ MIRYAM SÁNCHEZ VEGA EST.PEN.
LAS HELICONIAS DE FLORENCIA (…) (…) (…) 1085252905 JOHANA MARIBEL GUZMÁN EST.PEN. LAS HELICONIAS DE FLORENCIA (…) (…) (…) 36953161 NANCY YANETH SUAREZ GUERRERO EST.PEN. LAS HELICONIAS DE FLORENCIA (…) (…) (…) 12748262 JHANZEN CAICEDO YAMA EST.PEN. LAS HELICONIAS DE FLORENCIA (…) (…) (…) 96332749 EDUARDO JULIÁN BENAVIDEZ PÁEZ EST.PEN.
LAS HELICONIAS DE FLORENCIA (…) (…) (…) Visto lo anterior, emerge con meridiana claridad para la Corporación que no existían plazas disponibles en Florencia para proceder a la reubicación del demandante, y en ese orden, a la luz de los principios constitucionales y legales que inspiran la carrera administrativa, la estabilidad de la que gozaba el demandante no podía compararse con la de las personas que había superado el concurso de méritos.
De ahí que el derecho de quien ocupaba un cargo en provisionalidad debió ceder frente al que superó con éxito el concurso público de méritos por ostentar un mejor derecho. En consecuencia, aún si se hubiere probado (lo que no se hizo) que para el momento del retiro el provisional estaba en un estado de debilidad manifiesta, también es cierto, que la lista de elegibles conformada para el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, Grado 11, era igual al de las plazas por proveer en Florencia, y en ese orden, se reitera, no había lugar a su reubicación. A título de conclusión a partir de lo expuesto, de acuerdo con el acervo probatorio, está acreditado que la desvinculación del servicio del demandante se produjo como consecuencia de la posesión en periodo de prueba de un servidor público, que tenía como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos, por lo que se puede afirmar que la entidad accionada obró en cumplimiento de las normas del 40https://historico.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/250_de_2012_INPEC/Listas_Elegibles/Distribucion/distri bucionsedesdetrabajo-convocatoria250de2012.pdf Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 proceso de selección y el retiro en consecuencia no se produjo en razón a una limitación física o situación de incapacidad del actor.
II.8. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares41: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia del 25 de junio de 2021, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por John Jaider Parra Pimentel contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL42 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 42 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: John Jaider Parra Pimentel Demandado: INPEC Radicación: 180013331902-2015-000162-01 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx