Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril diecisiete (17) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Tema: Reajuste salarial del 20% a soldado profesional.
No vulneración del derecho a la igualdad. Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales. Acta número 27. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Diego Cruz Musse, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del Oficio 20183111980141 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 10 de octubre de 2018, por medio del 1 C1, archivo 2, pág. 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. ii.
Se declare la nulidad del Oficio 20183172200081 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de noviembre de 2018, por medio del cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% prevista en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y se inaplique por inconstitucional el inciso primero del mismo artículo iii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: a) Inaplicar por inconstitucional el inciso primero del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, y se reconozca y pague el 20% que resulta de la diferencia entre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y el que debería incrementarse en un 60% y, en consecuencia, se condene al pago del aumento del 20% en todos los factores salariales que son calculados a partir del salario básico. b) Inaplicar por inconstitucional el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, Se ordene a la entidad demandada reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir del 1 de julio de 2002, fecha en la cual el demandante ingresó a las fuerzas militares. iv.
Se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Diego Cruz Musse fue incorporado como soldado profesional en el año 2008. A la fecha de presentación de la demanda tenía sociedad conyugal vigente desde el año 2019 y tres hijos menores. ii.
De acuerdo con la composición familiar, le fue reconocido por concepto de subsidio familiar el equivalente al 26% del salario básico de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 iii.
Desde el ingreso a la entidad castrense ha percibido un salario mínimo incrementado en un 40%, por lo que el 20 de diciembre de 2018 solicitó el incremento del 20% del salario básico y el reajuste del subsidio familiar. iv. Mediante oficios del 10 de octubre y 13 de noviembre de 2018, la demandada indicó que no procedía el reajuste del subsidio familiar y el incremento del salario básico por cuanto el señor Diego Cruz Musse no ingresó como soldado voluntario sino como profesional. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 10 del Código Sustantivo del Trabajo; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Expuso que La Ley 131 de 1985 establecía la posibilidad de incorporación como soldados voluntarios y luego, en virtud de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, estos fueron trasladados a la categoría de soldado profesional para así integrar un mismo régimen salarial y prestacional.
Señaló que el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia a través de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, en la cual se explicó que el 20% para los soldados voluntarios era un derecho adquirido; sin embargo, esta providencia trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia de unificación y, por lo tanto, su sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en un 40%.
Además, a pesar de que en el auto aclaratorio de esta se afirmó que no existía trasgresión del derecho a la igualdad, esto vulnera los «artículos 13 y 53» de la Constitución Política. De otra parte, aseguró que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tiene el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones; citó in extenso la sentencia C-228 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, para concluir que existió una flagrante vulneración del principio de progresividad.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Finalmente, solicitó que, dando aplicación del juicio integrado de igualdad entre soldados profesionales y voluntarios, se acceda al incremento del 20% del sueldo y el reajuste del subsidio familiar en virtud del principio de progresividad. 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que la vinculación del demandante lo fue como soldado profesional, por lo que no le resulta aplicable la sentencia de unificación ni la transición normativa entre la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, pues nunca tuvo la condición de soldado voluntario.
Así mismo, efectuó una comparación de las condiciones salariales y prestacionales de los soldados voluntarios y profesionales, para concluir que, pese a que el soldado voluntario percibe un salario incrementado en un 60%, no tiene todas las prebendas de los soldados profesionales. En cuanto al reajuste del subsidio familiar refirió que su reconocimiento se efectuó conforme a la normatividad vigente para ese momento, pues la norma que pretende aplicar había sido derogada para el momento del reconocimiento, de manera que no se podía expedir un acto contrario al ámbito legal vigente.
Propuso la excepción de prescripción. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas. En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial. Citó la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, para indicar que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.
Frente al subsidio familiar, citó la sentencia proferida 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, en la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que había 2 C1, archivo 11. 3 C1, archivo 33. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así mismo, hizo referencia a la sentencia del 8 de septiembre de 2017 de la misma Corporación, en la que se precisó sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad realizada con el precedente judicial.
Luego, procedió a examinar el caso concreto, y concluyó que el demandante ingresó al Ejército Nacional bajo la condición de soldado profesional y no como soldado voluntario, de modo que no le resultan aplicables los postulados de la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 y las disposiciones de la Ley 131 de 1985 que consagran el salario básico incrementado en un 60%.
En lo que respecta al subsidio familiar concluyó que, el demandante contrajo matrimonio el 30 de marzo de 2019 con la señora Yanith Tafur Bastos, fecha para la cual ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, por lo que no le resultan aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000. Aclaró que, pese a que el 20 de enero de 2014 constituyó unión marital de hecho con la señora Derly Katerine Hoyos Burbano, lo cierto es que el demandante reclama el reajuste del subsidio familiar en virtud de las nupcias que contrajo en el año 2019, es decir, no existe sustento fáctico para aplicar una norma que ya no estaba vigente para la fecha. 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, el demandante presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, conforme a los argumentos que se sintetizan a continuación. i. Es necesario aplicar el juicio integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional, pues los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que se trasladaron a la categoría de profesionales, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes y garantías a aquellos que ingresaron directamente al escalafón. ii.
Si bien la sentencia del Consejo de Estado protegió los derechos de los soldados voluntarios, trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, comoquiera que para ellos no existe aplicación específica, por lo cual, el sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en el 40%. 4 C1, archivo 35.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 iii. La afirmación del auto aclaratorio de la sentencia que refiere que no se vulnera el derecho a la igualdad, contraviene los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como los convenios internacionales sobre protección del salario, en tanto sí existe violación de la igualdad. iv.
A pesar de existir normas transitorias frente a los soldados voluntarios, desde la funcionalidad del servicio, tareas y deberes, se trata de grupos que al unísono se encuentran con un igual ropaje; «en otras palabras existen diferencias transitorias, pero las mismas no son justificaciones constitucionalmente válidas que permitan reconocer un salario mayor a un grupo de soldados profesionales en comparación con el restante de sus compañeros». v. Frente a la pretensión de reajuste del subsidio familiar se limitó a transcribir una sentencia cuya referencia se desconoce, pues no se citó el juez que la emitió. vi.
En caso de no prosperar el recurso de apelación, pide que se mantenga la decisión de no condenarlo en costas toda vez que no existe prueba sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido la demandada para ejercer la defensa judicial. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 17 de agosto de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 5 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 2.2. Asunto previo. Antes de plantearse el problema jurídico a resolver en esta instancia, la Sala considera pertinente aclarar que, aunque las pretensiones de la demanda giraron en torno al reajuste salarial del demandante para que incrementara el salario básico en un 20% y se pagara el subsidio familiar conforme a las disposiciones de la Ley 1794 de 2000, lo cierto es que el recurso de apelación se sustentó en debida forma solo respecto del reajuste del 20%, no así frente al subsidio familiar, por lo que será solo este aspecto al cual se limitará esta segunda instancia. En otras palabras, como quiera que cuando el demandante se alzó en apelación lo hizo solo respecto de la negativa del incremento del 20% de la asignación básica, y frente al reajuste del subsidio familiar no esbozó argumentación alguna sino que se limitó a transcribir una sentencia cuya cita se desconoce, pues no precisó ni siquiera el juez o la corporación que la emitió, actuación que de ninguna manera satisface los requerimientos de sustentación del recurso, resulta evidente que el marco de apreciación de esta decisión se militará a los reparos frente al reajuste de la asignación básica por el incremento del 20%. 2.3.
Problema jurídico. Aclarado anterior, este consiste en determinar si el señor Diego Cruz Musse, tiene derecho a que se le reajuste y pague la diferencia salarial del 20% dado que el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 es inconstitucional. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen de los soldados voluntarios y profesionales y de las sentencias de unificación; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Régimen de los soldados voluntarios y profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, el cual no podría pasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», reglamentación que integró como soldados profesionales a quienes, antes del 31 de diciembre de 2000, se encontraban prestando el servicio voluntario consagrado en la Ley 131 de 1985; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 Entonces, se tiene que quienes estando vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000 manifestaran su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, serían vinculados en esa calidad a partir del 1 de enero de 2001, sin desmejorar los derechos adquiridos.
Como consecuencia de dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntario: 6 ARTÍCULO 5.
SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Articulo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2.Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
En suma, en relación con los soldados profesionales, existen dos circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha de vinculación; por un lado, los que se incorporaron al servicio por primera vez en calidad de soldado profesional a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en un 40% y, de otro, aquellos que fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, quienes devengan un salario mínimo incrementado en un 60%. 2.4.2.
Sobre las sentencias de unificación jurisprudencial. La Ley 1437 de 2011 tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.
El artículo 270 del CPACA preceptúa: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación previó: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”7 La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones. 7 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Criterio que fue reiterado en la Sentencia C-539 de 2011: 5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley;
(ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-;
(v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P. Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. (…) 5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.
En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” [9] (Resalta la Sala) (…) En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.
De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial (…). De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 2.4.3. Sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. En la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE- SUJ2 No. 003/16, se explicó: En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
Para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,8 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 19929 y el Decreto Ley 1793 de 2000,10 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en 8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 10 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 vigencia de la Ley 131 de 1985.11 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,12 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200013 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,103 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10106 y 174107 de los Decretos 2728 de 1968108 y 1211 de 1990,109 respectivamente. 11 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 Esta decisión fue objeto de solicitud de aclaración y/o corrección, la cual fue resuelta en el auto proferido el 6 de octubre de 2016, en el que se argumentó y resolvió: Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201114 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.
( ) PRIMERO.- Por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, ACLARAR el numeral 1.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así: «PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» De la lectura de esta sentencia deviene claro que el soldado que se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y luego haya sido incorporado como soldado profesional, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Bajo estos presupuestos se examinará el caso. 2.5. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Diego Cruz Musse prestó el servicio militar desde el 21 de febrero de 2006 hasta el 8 de febrero de 2008; se desempeñó como alumno desde el 29 de febrero hasta el 14 de mayo de 2008; y se incorporó como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2008.15 14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 15 C1, Archivo 01, pág. 57.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 ii. Mediante el Oficio 20173171958201 del 3 de noviembre de 2017, se informó que los soldados profesionales que devengan 1 SMLMV más el 40% son 67647 y, más el 60% son 8458.16 iii.
El 20 de septiembre de 2018, el demandante solicitó la reliquidación de la asignación básica para que se incrementara en un 60%,17 pero esta petición fue negada mediante el Oficio 20183172200081 del 13 de noviembre de 2018 bajo el argumento de que se vinculó como soldado profesional el 29 de febrero de 2008.18 2.6. Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.6.1. Sobre el derecho del demandante y la presunta vulneración del derecho a la igualdad. El demandante pretende que se inaplique por inconstitucionalidad el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en lo que toca al incremento del 40% para los soldados profesionales. Lo primero que debe advertirse es que a la luz de la sentencia de unificación ut supra citada, si el demandante se vinculó después del 31 de diciembre de 2000, no tiene derecho al incremento del 60% porque no ostentó la calidad de soldado voluntario a la luz de la Ley 131 de 1985 ni fue sometido a la «transición tácita».
En ese orden, como la vinculación ocurrió después de esa fecha, se impone concluir que no tiene derecho al reajuste de su asignación básica. En segundo lugar, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el análisis realizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación no se dejó de lado a aquellos soldados que se vincularon después del 31 de diciembre de 2000, pues expresamente indicó que según el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 «quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000 tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%».
En tercero, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración al derecho a la igualdad y al principio de «a trabajo igual, salario igual» que refiere la parte demandante, basta señalar que el Consejo de Estado ya zanjó el criterio de que únicamente el régimen salarial estaba 16 C1, Archivo 01, pág. 47. 17 C1, Archivo 01, pág. 48. 18 C1, Archivo 01, pág. 56.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 sometido al régimen de transición tácito y, por tanto, se debían respetar los derechos adquiridos de los soldados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000; ello, sumado a que en el auto aclaratorio de la sentencia, se explicó que no se vulnera el mentado derecho porque i) el monto del 60% está establecido expresamente en el Decreto 1794 de 2000 (que no ha sido suspendido ni anulado); y ii) no se puede hacer el test porque el tratamiento solo puede predicarse entre iguales y, en este caso, las situaciones no son fáctica ni normativamente similares.
A más de esto, en la sentencia unificadora expresamente se indicó que «pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos distinguen en ese género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros», lo que evidencia claramente que no se les puede dar el mismo tratamiento aunque estén regidos por los mismos asuntos en el régimen distinto al salarial.
En efecto, la Corte Constitucional19 ha señalado que: i. Para acreditar la vulneración al mentado principio (a trabajo igual, salario igual), debe estarse ante 2 sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente; así, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación, lo cual ocurre en el sub lite, dado que la intención de la norma fue proteger los derechos adquiridos de quienes se desempeñaron como soldados voluntarios antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000. ii.
El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando se ajuste a los preceptos constitucionales. En ese hilo de argumentación, las razones expuestas por el demandante en la alzada no son suficientes para apartarse del criterio vertido en la sentencia de unificación y su 19 Sentencia T-833 de 2012.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 aclaración, especialmente porque la disertación se contrajo a señalar que las funciones eran las mismas, pero nada más. Y en cuarto, frente al argumento relacionado con que la consideración del auto de aclaración de la sentencia de unificación vulnera el derecho a la igualdad, basta señalar que no le corresponde a esta Sala debatir el precedente sentado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que es de obligatorio cumplimiento, además, porque no encuentra la Sala razones para apartarse. 2.7.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación y en su auto aclaratorio, la Sala considera que el demandante no tiene derecho al reajuste salarial del 20% por cuanto se vinculó a la institución castrense después del 31 de diciembre de 2000 y tampoco se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de un grupo de soldados con diferentes circunstancias fácticas tales como la antigüedad; en consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,20 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Diego Cruz Musse Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2021-00311-01 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Diego Cruz Musse contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen previamente las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Salvamento parcial de voto YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx