18001-33-33-004-2021-00079-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente (E)1: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 009 Expediente No. 18001-3333-004-2021-00079-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. A S U N T O P R E V I O Si bien el despacho de la magistrada ponente (e) tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado2 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público; al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006; siendo consonante esta posición con la adoptada por la Corte Constitucional, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda3 1 Por expresa disposición del H. Consejo de Estado a través del Acuerdo N° 029 del 20 de febero de 2024. 2 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 3 Anexo 02 Expediente Digital.

Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 2 La señora YENNIFER LISETH CUBILLOS CUÉLLAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de la existencia del acto ficto o presunto negativo configurado el 27 de agosto de 2020 producto de la petición radicada el 27 de mayo de la misma anualidad, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas y su consecuente nulidad.

A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenarle a la demandada reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Igualmente, que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte accionada. Como fundamentos fácticos, expuso: Mediante Resolución No. 000541 del 15 de abril de 2020 la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, siendo canceladas el 18 de mayo de 2020 a través de entidad bancaria, cuando el plazo que tenía para dicho pago venció el 15 de febrero de 2019; habiendo transcurrido 458 días de mora, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad para realizar dicho pago y hasta el momento en que efectivamente lo hizo.

El 27 de mayo de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; no obstante, no se emitió respuesta alguna por parte de la entidad, configurándose con ello el silencio administrativo negativo, acto administrativo acusado. Finalizó señalando que el 26 de noviembre de 2020 recibió de parte del FOMAG un pago parcial por concepto de sanción mora, por valor de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($19.908.662 resultado una diferencia en su favor de ONCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($11.247.979).

Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como sustento del concepto de violación, expuso el demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos.

Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días, contados a partir de la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. En caso de incumplirse el plazo máximo de los 70 días -fijado jurisprudencialmente-, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 3 Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, afirmó que existe total claridad del derecho que reclama la aquí accionante. 2.2. Contestación de la demanda4 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se pronunció en oportunidad argumentando, básicamente, que: Se opuso a las pretensiones y condenas aduciendo que no existen supuestos fácticos y jurídicos que logren acreditar las pretensiones invocadas en el escrito de demanda, ni tampoco la existencia de un acto ficto, dada la expedición de respuesta expresa por parte de la administración frente a la solicitud de las cesantías parciales que reclamó la actora.

Indicó que conforme a la jurisprudencia y la normativa que regula la sanción moratoria reclamada en el presente caso, las cesantías de la docente fueron canceladas dentro de los plazos establecidos. Precisó que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en tal sentido, existe una diferencia entre los trámites contenidos en este decreto y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo.

Explicó que solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde al Ente Territorial, es decir, a las SECRETARIAS DE EDUCACIÓN y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.

Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos prestaciones, luego de contar con el Acto Administrativo emitido por la respectiva Secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalizó señalando que la indexación y la sanción mora con incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación, en este caso, para la administración. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva respecto del Departamento del Caquetá, (ii) legalidad de los actos 4 Anexo 11 expediente digital.

En este punto, sostuvo, además, que los días de mora no son 458 como lo afirma la actora sino 453, teniendo en cuenta lo siguiente: Finalmente, refirió que la entidad efectuó un pago por concepto de sanción moratoria por un total de $19.908.662 el día 20 de noviembre de 2020, razón por la cual en la actualidad no le adeuda dinero alguno a la demandante.

Solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia emitida el 16 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuatro Administrativo de Florencia, se accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción extintiva, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la configuración del Silencio Administrativo Negativo, de la petición elevada por la actora del 27 de mayo de 2020, conforme las anteriores consideraciones.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, surgido de la no contestación de la petición elevada por la actora del 27 de mayo de 2020 y declarado anteriormente, conforme las consideraciones de la presente sentencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora YENNIFER LISETH CUBILLOS CUÉLLAR la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, la cual se liquidará, de conformidad con la asignación básica diaria vigente, devengada en el año 2018 por la mora en que se generó de 453 días, de la cual se descontará la suma de $19.908.662 por concepto de pago parcial.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5 Anexo 35 en PDF. Expediente digital. Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 5 SEXTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y siguientes del CPACA.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas en esta instancia y fijar como agencias en derecho en el porcentaje del 4% de lo pedido en el líbelo de la demanda a la entidad pública vencida en esta sentencia, de conformidad a lo señalado en el Nº 1 del artículo 5 del Acuerdo Nº PSAA16- 10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S de la Judicatura. (…)” Como sustento de la decisión, la a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija a la demandante, al igual que los fundamentos jurídicos que soportan sus pretensiones y lo probado en el proceso, concluyó que la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, sin que a la fecha le hayan ofrecido respuesta, tal como se sintetiza a continuación: Refirió que tal y como se dispuso dentro de los fundamentos fácticos probados, de conformidad con lo señalado en los apartes trascritos de la providencia del Consejo de Estado de unificación, conforme el primer caso que trae dicha decisión, donde el término desde el cual se procederá a contabilizar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, es el término que se aplicará para los presentes casos y corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Así las cosas, dentro del expediente se demostró que: Así las cosas, el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante el acto administrativo acusado, fue girado luego de vencido el término señalado en la normatividad que rige la situación de la accionante, situación que obliga a la entidad demandada, al pago de la sanción moratoria solicitada, las cuales deberán liquidarse teniendo en cuenta la causación de 453 días de mora.

Ahora, atendiendo a que la asignación básica de la docente era de $1.896.063, se arroja como resultado por día laborado la suma de $63.202, valor que al ser multiplicado por los días de mora (453) nos da VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($28.630.551); sin embargo, al existir un pago parcial de $19.908.662 reconocido en favor de la parte actora en los hechos de la demanda, quedaría como excedente la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 6 VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($8.721.889), la cual será la suma a cancelar en el presente asunto.

Finalizó indicando que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo con el IPC, dado que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior a dicho reajuste, por lo tanto, son incompatibles. No halló configurada prescripción alguna, teniendo en cuenta que el término de los 70 días para dar respuesta expresa a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías venció el 19 de febrero de 2019 y la fecha en que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora fue el 27 de mayo de 2020, acudiéndose a esta jurisdicción el 17 de febrero de 2021, sin que entre una u otra fecha se encuentre superado el término de los 3 años establecidos por la ley. 2.4.

Recurso de apelación6 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada7 manifestó que la Ley 1071 de 2006 en su artículo 50, expresa: “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”.

Por lo que no debe pasarse por alto el contenido del artículo 57, Parágrafo, y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, de donde se desprende que dicho precepto normativo se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado a asumir el pago de la sanción generada desde el 1 de enero de 2020.

(Resalta la Sala) Todo lo anterior, permite indicar que, si bien la mora fue causada entre el año 2019 y 2020, lo cierto es que se realizó el pago correspondiente al año 2019 por parte de la Fiduprevisora S.A. Luego entonces, refirió que según el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria en este asunto es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo en comento.

Conforme con lo anterior, y por ministerio de la ley, se encuentran definidos los sujetos responsables del pago de la sanción por mora con sus propios recursos, esto es la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, según se haya dado el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite de solicitud y pago de las cesantías, competencias en cabeza de este y aquel, respectivamente. 6 Archivo en PDF N° 39.

Expediente digital. 7Anexo 26 expediente digital. Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 7 Respecto de la condena en costas, aduce que en el presente caso no procede la condena en costas teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas, de la misma manera, indicó haber actuado en el curso del proceso con buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales.

Solicitó revocar o modificar la sentencia objeto de alzada por cuanto la fecha de inicio de la mora no concuerda con lo que indica la ley (sic), así mismo, solicita se absuelva la demandada de la condena en costas y las agencias en derecho. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia Mediante acta de reparto con número de secuencia 18266 del 9 de mayo de 2022 le correspondió el conocimiento del presente asunto al Despacho Segundo de esta Corporación, siendo ingresado al Despacho el 12 de mayo de 2022, razón por la cual a través de auto del 26 de mayo de 2023 fue admitido el recurso de apelación incoado por el apoderado de la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, ingresando para el correspondiente fallo de segundo grado, el 21 de junio de 2023.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico En atención a los argumentos esbozados por la parte demandada8 en la alzada, frente a las consideraciones expuestas por la iudex a quo, corresponde a la Sala determinar si la parte demandante ¿Tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas en el año 2019? En caso positivo ¿Le compete al FOMAG el reconocimiento y pago? ¿Es procedente condenar a la entidad pública accionada en costas? De la resolución de los problemas jurídicos anteriores dependerá que la sentencia de primera instancia sea confirmada, revocada o modificada. 3.3.

Marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente en vigencia de la Ley 1955 de 2019 La Ley 244 de 19959 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos 8 Dadas las competencias del iudex ad quem, previstas en los artículos 320 y 328 del CGP. 9 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

Por su parte, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006-, dispuso que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Por su parte, el artículo 2 ídem, preceptuó que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación en comento. No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 200611 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales12.

Frente a la mora en el pago, la misma normatividad señaló que: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad 10“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 12 Artículo 1°.

Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1) Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2) Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

Luego, entonces, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitiva, esto es: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación debe transcurrir máximo 65 DÍAS13.

De igual manera, debe señalarse que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquellos términos. En este punto se aclara que conforme la jurisprudencia, cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo14”.15 Al respecto, el Consejo de Estado en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del 18 de julio de 201816, manifestó: "Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"17 13“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.

Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 14 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 15Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 16 Exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 10 E indicó: “(…) el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".

(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, el Consejo de Estado sentó la siguiente regla jurisprudencial: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. De lo anterior se colige que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 11 dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, los cuaes se describen así: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Ahora bien, como argumento de defensa en el devenir procesal ha aducido la entidad demandada que el Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG y en tal sentido, se debe dar aplicación prevalente y preferente a este por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo para el personal docente.

Sobre el punto ha de indicarse que si bien es cierto el Decreto 2831 de 2005 – compilado en el Decreto Único Reglamentario del sector Educación: 1075 de 2015- fijó un trámite especial para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, también lo es que ese precepto reglamentario fue INAPLICADO por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa Corporación explicó: “(…) dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada” 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: “El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 13 que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada” (Destaca la Sala) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” 133.

La figura de la “excepción de ilegalidad” es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). Posteriormente, esto es, el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201818, y ajustó el plazo -más no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a un término máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario19.

En cuanto a la gestión de dichas solicitudes se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara20; a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo-, debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el 18 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 19 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 20 Artículo 2.4.4.2.3.2.23.

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15-, debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria22, el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo23.

En la misma norma reglamentaria24 se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos del Fomag, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas”.

Así mismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de “interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201925, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Allí también, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 202326, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

Transcríbase el artículo 57 de la ley del PND 2022-2026, a saber: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación 21 Artículo 2.4.4.2.3.2.24. 22 Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 23 Artículos. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27. 24 Artículo 2.4.4.2.3.2.26. 25 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. 26 “Por el cual se expide El Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 “Colombia Potencia Mundial De La Vida”. Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 16 de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Nótese que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías -en el sentido de que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación-, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 17 moratoria que se llegare a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a estas entidades.

Lo anterior quiere significar que tienen estos entes la obligación de saldar la mora que por cuenta de su incumplimiento en el trámite del reconocimiento hubieren podido generar. Así, se tiene que en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es a través del TES como el legislador crea la nueva fuente de recursos destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, siempre que le sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 a fin de evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.

Fue entonces a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- que se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes. Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 202213, con el fin de “optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)”.

Empero, como en el sub examine lo que se debate entraña única y exclusivamente una sanción mora causada entre los años 2019 y 2020, la Sala no considera menester efectuar precisiones legislativas posteriores a dichas anualidades en tanto no se corresponden para la solución del presente asunto. Colofón de todo lo anterior, para las sanciones causadas entre la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.

Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación, y aunque no se hizo extensa mención por los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, del procedimiento que actualmente tiene regulado el Gobierno Nacional a partir del Decreto 942 de 2022, lo cierto es que existe obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de la sanción moratoria pero a partir del 1 de enero de 2023 –lo que no aplica en el sub examine-.

Al respecto, la Sala trae a colación el análisis que hizo la Sala de Consulta y Servicio y Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la competencia para decidir las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 18 por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fomag, en vigencia de la Ley 1955 de 201927: “Como se aprecia, esta norma legal [se refiere al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019] introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: “(…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, 27 Concepto del 28 de julio de 2023 (exp. 2022-00213, C. P. Ana María Charry Gaitán).

(Negrilla y subrayas fuera de texto). 3.4. Solución del asunto En la sentencia objeto de alzada la iudex a quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, correspondiente a 453 días los cuales transcurrieron entre el 20 de febrero de 2019 – día siguiente a la fecha de vencimiento de los 70 días que trae la jurisprudencia- y la fecha de giro/pago la cual obedece al 18 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que la radicación de la petición de retiro de cesantías fue el 7 de noviembre de 2018.

De la misma manera consideró que atendiendo a que la asignación básica de la docente era de $1.896.063, arrojó como resultado por día laborado la suma de $63.202, valor que al ser multiplicado por los días de mora (453) da VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($28.630.551), pero como existe un pago parcial de $19.908.662 reconocido en favor de la parte actora tal y como lo narran en los hechos de la demanda, es claro que queda en su favor un excedente de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($8.721.889), la cual será la suma a cancelar en el presente asunto, condenando para ello al FOMAG.

Inconforme con dicha condena, el FOMAG a través de su apoderado judicial incoó recurso de apelación objeto de pronunciamiento, precisando que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, cuandoquiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.

Adujo que, si bien la mora fue causada entre el año 2019 y 2020, lo cierto es que se realizó el pago correspondiente al año 2019 por parte de la Fiduprevisora S.A. y, por ende, es el ente territorial el llamado a asumir el pago de la sanción generada desde el 1 de enero de 2020 hasta la fecha del respectivo pago, ya que de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria pendiente de pagar en este asunto, es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo en comento.

Al respecto, sea lo primero indicar que en el sub judice no se discute la existencia de la causación de la sanción moratoria sino simplemente si le compete a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fomag o al ente territorial –Departamento del Caquetá- asumir la penalidad causada entre el 1 de enero de 2020 y el 17 de mayo de 2020 –día anterior al pago de las cesantías definitivas-, partiendo de encontrar probado el pago de las cesantías parciales, el 18 de mayo siguiente; habida consideración de hallar probado el pago de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019 en cabeza de la Nación. Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 20 Para resolver se considera: El 7 de noviembre de 2018 la docente con vinculación departamental YENNIFER LISETH CUBILLOS CUÉLLAR radicó solicitud de retiro de cesantías definitivas; la Secretaría de Educación Departamental mediante Resolución No. 00541 del 15 de abril de 2020 las reconoció y ordenó pagarlas a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la suma de $4.118.403; conforme a comprobante de pago emanado de la entidad bancaria del 12 de junio de 2020, las mismas fueron debidamente canceladas; según certificado emanado de la Coordinadora de nómina de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, fechada el 26 de octubre de 2020, para el año 2018 la accionante devengó, en calidad de docente dependiente de dicha secretaría de educación, la suma de $1.896.063.

Finalmente, la sanción moratoria fue reclamada administrativamente el 27 de mayo de 2020 y conforme a comprobante de pago de fecha 26 de noviembre de 2020 a través de entidad bancaria, la actora recibió la suma de $19.908.662 por concepto de sanción mora. Visto lo anterior, la Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías definitivas y/o parciales de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, dispuesto en la Ley 1071 de 2006 la cual se encuentra en armonía con la hoy vigente Ley 1955 de 2019, y el DUR del Sector Educación. En ese contexto, se observa que en el caso particular para cuando se radicó la solicitud de cesantías de la docente demandante -7 de noviembre de 2018- aún NO regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, la cual pretende la parte accionada condenada en primer grado, sea aplicada vía recurso de alzada-, de suerte que no resulta jurídicamente procedente ser excluida de responsabilidad en el pago de la sanción mora –la cual se reitera: no desconoce haberse causado en favor de la actora- también entre el 1 de enero y el 17 de mayo de 2020 –día anterior a la fecha de pago de sus cesantías definitivas-; argumentando ser responsabilidad del ente territorial el reconocimiento y pago del excedente adeudado entre el 1 de enero y el 17 de mayo de 2020 a la aquí demandante, pues si bien esta ley actualmente es la fuente legal para generar responsabilidad de los entes territoriales, no es menos cierto, que en el presente asunto, la penalidad se generó como consecuencia del trámite de reconocimiento y pago de cesantías cuando aún seguía en cabeza exclusiva de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAACIONAL - FOMAG.

Y como no había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019 –lo que ocurrió el 25 de mayo- para la fecha de reclamación de cesantías -7 de noviembre de 2018-, mal haría la Sala en entrar a definir responsabilidad alguna a entidad diferente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – FOMAG, pues antes de la entrada en vigencia de dicha ley, se itera: era esta entidad la ÚNICA responsable del reconocimiento y pago oportuno de dicha prestación. En consecuencia, sería del caso proceder a confirmar la sentencia de primera instancia si no fuera porque la iudex a quo no hizo mención alguna a la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la cual debe ser aplicada en el sub examine así: Si bien le compete al FOMAG el pago del excedente adeudado a la demandante por concepto de sanción mora terminada de causar entre el 1 de enero y el 17 de mayo de Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 21 2020, como quedó expuesto, también lo es que en aplicación del PARÁGRAFO TRANSITORIO del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dicho pago NO puede ser efectuado con los recursos propios destinados al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del personal docente, sino como claramente lo ha indicado el legislador en el parágrafo transitorio del artículo 57, dichos recursos deben ser con cargo a: “(…)

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Teniendo en cuenta lo anterior, lo que corresponde es MODIFICAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta al restablecimiento del derecho. 3.5.

De la condena en costas Sobre este aspecto, el apoderado del FOMAG también presentó recurso de apelación a efectos de que se revoque la condena en costas impuesta por la a quo, sin embargo, la misma se mantendrá habida consideración de disponer el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que: “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Y manifestar el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A28, después de analizar el contenido del referido artículo, que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el 28 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 Abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, el artículo 365-8 del C.G.P. dispuso: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Ahora bien, al tratarse el presente asunto de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA29. Así las cosas, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para mantener incólume la imposición de la condena en costas en favor de la parte demandante victoriosa en cabeza de la aquí accionada dado que actuó en primer grado a través del derecho de postulación. Sin embargo, no acontece lo mismo con la CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA, pues la misma no será impuesta en tanto la sentencia objeto de alzada fue objeto de modificación, pero no producto de las razones expuestas en el recurso de apelación. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda dentro del presente medio de control incoado por la señora YENNIFER LISETH CUBILLOS CUÉLLAR contra LA 29 “Artículo 160.

Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente No. 18001333300420210007901 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yennifer Liseth Cubillos Cuéllar Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria - Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 23 NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); el cual quedará así: “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora YENNIFER LISETH CUBILLOS CUÉLLAR la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, la cual se liquidará, de conformidad con la asignación básica diaria vigente, devengada en el año 2018 por la mora en que se generó de 453 días, causada entre el 20 de febrero de 2019 y el 17 de mayo de 2020, de la cual se descontará la suma de $19.908.662 por concepto de pago parcial a corte 31 de diciembre de 2019.

Para ello aplíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada.

TERCERO. - Sin condena en costas de esta instancia.

CUARTO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL (E) YANNETH REYES VILLAMIZAR Salva voto parcial ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx