Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Sentencia de segunda instancia – incumplimiento contractual Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Sala de discusión: Nro. 27 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 24 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratarán los siguientes temas: i) El convenio de coperación No. 004 de 2011 y su régimen jurídico; ii) declaratoria de nulidad absoluta del convenio; y iii) otras medidas derivadas de la nulidad absoluta. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones La Fundación para el Desarrollo de Colombia –FUNDADESARROLLO- por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra el Municipio de Florencia pretendiendo que: 1 Folio 208 a 239 del C.Ppal 2 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 i. Se declare que el Municipio de Florencia es contractualmente responsable del desequilibrio económico causado a la parte demandante por la mayor permanencia en obra, los sobrecostos asumidos, la no actualización de precios de los materiales y obras ejecutadas, así como las utilidades de reinversión dejadas de percibir. ii.

Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio D.A No. 0120 de 2013, por medio del cual, se cita a audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y se exponen los motivos de incumplimiento del Convenio 004 de 2011; en la Resolución No. 0049 del 31 de enero de 2014, “Por la cual se decide en audiencia la declaratoria de incumplimiento del Convenio de Cooperación No. 004 y otrosí, del 29 de junio de 2011, la caducidad del mismo y se toman otras determinaciones”, así como la nulidad de la Resolución No. 0052 del 31 de enero de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirma la Resolución No. 0049 del 31 de enero de 2014. iii.

Se declare la nulidad del Acta de Audiencia de fecha 31 de enero de 2014 en la cual se decide la declaratoria de incumplimiento del convenio de cooperación No. 004 y otro sí, del 29 de junio de 2011. iv. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el Municipio de Florencia, debe cancelar a la parte demandante la utilidad esperada para la reinversión del objeto social de FUNDADESARROLLO la cual se estima en un 5% del valor del contrato, así como los gastos de administración, los cuales se tasan en un 7%, representados en las pólizas, pago de bodega, oficina, personal contratado, entre otros. v. Que se declare que el Municipio de Florencia, debe cancelar los sobrecostos asumidos en la ejecución de la obra y la mayor permanencia que causó desequilibrio contractual, en la suma que pericialmente se justiprecie o que sean acreditados mediante cualquier medio de prueba. vi.

Que se liquide judicialmente el Convenio No. 004 y otro sí del 29 de junio de 2011, cuyo objeto fue "Aunar esfuerzo administrativo, técnicos y económicos, para desarrollar el proyecto “CONSTRUCCIÓN DE SETENTA Y NUEVE (79) VIVIENDAS EN LA CIUDADELA HABITACIONAL SIGLO XXI SEGUNDA ETAPA EN EL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ”. vii.

Que como consecuencia de la liquidación anterior se ordene al Municipio de Florencia pagar a favor de FUNDADESARROLLO las sumas que pericialmente se justiprecien o que sean acreditadas mediante cualquier medio de prueba como desequilibrio económico. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 viii.

Que se declare que el municipio de Florencia debe cancelar los perjuicios materiales ocasionados como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y caducidad del convenio, en las sumas que pericialmente se justiprecie o las que por cualquier medio de prueba sean acreditadas. ix. Que se declare la cancelación de la inhabilidad para contratar derivada de la caducidad del Convenio No. 004 de 2011, registrada por el Municipio de Florencia ante la respectiva Cámara de Comercio donde se encuentra inscrito el Registro Único de Proponentes. x. Que en caso de que el Municipio realice el cobro al cooperante de trescientos cuatro millones setecientos catorce mil cincuenta y tres pesos ($304.714.053), como fue ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 0049 del 31 de enero de 2014, se ordene su reembolso al cooperante. xi.

Actualizar las sumas adeudadas y se condene en costas al Municipio de Florencia 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Mediante Acuerdo 019 de 2010, el Fondo Nacional de Regalías aprobó un proyecto para la construcción de 79 de viviendas de interés social denominado Municipio-Ciudadela, por lo que la parte demandante y el extinto Instituto Municipal de Obras Civiles - en adelante IMOC- celebraron convenio de cooperación No. 004 y otrosí del 29 de junio de 2011, para la construcción de 79 viviendas de interés social, el cual, ascendió a la suma de $ 1.015.713.510. ii.

El convenio inició el 5 de octubre de 2011, sin embargo, para ese día constató el cooperante que los predios donde se ejecutarían las obras estaban invadidos por 200 familias y que la licencia de construcción estaba vencida, lo que originó que 2 días después se firmara acta de suspensión. iii. El 13 de octubre de 2011, el IMOC realizó pago anticipado equivalente el 30% del presupuesto oficial, por valor de $ 288.124.053, con lo que se compraron materiales.

El convenio continuó suspendido por la vigencia del 2012 y hasta el 21 octubre de 2013, cuando la entidad territorial entregó al cooperante un lote para la construcción de las viviendas. Seguido de esto, se le pidió a FUNDADESARROLLO la constitución de pólizas de seguro que ampararan los riesgos, frente a lo cual manifestó Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 que las aseguradoras no las querían expedir, por lo que pidió que se avalara otro tipo de garantía y en tanto obtenía respuesta y continuó con la construcción, trasladando material de obra, personal y estableciendo un campamento. iv.

El 3 de enero de 2014, el supervisor del convenio realizó visita a la obra, y consideró que no debía haber ningún obrero laborando ante la falta de constitución de pólizas. En consecuencia se citó al representante legal de FUNDADESARROLLO a audiencia de declaratoria de incumplimiento del convenio, donde se adoptaron entre otras determinaciones, la declaratoria de caducidad del Convenio, el 31 de enero de 2014, se presentaron los descargos y pruebas correspondientes, las que en su sentir no fueron tenidas en cuenta por la administración y finalmente se citó para la liquidación bilateral del convenio el 06 de junio de 2014, la que se reprogramó para el 24 de junio siguiente, momento para el cual FUNDADESARROLLO formuló salvedades y dejó constancias a la liquidación presentada por el Municipio las cuales no quedaron en el acta, por lo que la entidad territorial levantó una nueva acta de liquidación en las que si bien se incluyeron las observaciones, también se introdujeron aspectos que no fueron tratados el 24 de junio de 2014, solicitándose la corrección el 11 de julio de 2014, sin que existiera manifestación al respeto. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos el Preámbulo, los artículos 6, 25, 29 y 355 de la Constitución Política; Artículos 3, 141 y siguientes y concordantes del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo; artículo 1 y 2 del Decreto No. 777 de 1992, modificado en sus incisos segundo y tercero por el Decreto 1403 de 1992; artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; artículo 7 y 32 de la Ley 1150 de 2007; numeral 19 del Artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1510 de 2013.

Como concepto de violación aludió a: Infracción de las normas en que debía fundarse los actos acusados y falsa motivación: Para la parte actora la declaratoria de incumplimiento del Convenio 004 y el otrosí del 29 de junio de 2011 se debió a la no renovación de las pólizas por parte del Cooperante. A este respecto, señaló que para cuando se suscribió el convenio tales garantías fueron constituidas y aprobadas por el IMOC, pero que como la obra no logró iniciar por causas atribuibles al municipio, las mismas perdieron vigencia, y lograron después ser actualizas en tanto la aseguradora fue liquidada y las demás se negaron a expedirlas, razón esta que tampoco es una causa justificable para suspender o declarar el incumplimiento y caducidad de un Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 contrato, puesto que en materia de contratación existen múltiples formas de garantizar un convenio – pagaré, fiducia mercantil, garantía bancaria a primer requerimiento- las que debieron ser contempladas por la administración mediante un otrosí, incluso se negó a modificar los porcentajes y vigencias que inicialmente se pactaron, esto, para que se lograra la expedición de las pólizas por parte de otras aseguradoras.

Expuso que el convenio de Cooperación no es un contrato de obra pública, pues con el primero de ellos, se realizan actividades de beneficencia social y se rige por las reglas del derecho privado, por lo que no es cierto que el pago del 30% de qué trata de la cláusula segunda del Convenio 004 de 2011 se hizo como anticipo por tratarse de una obra pública, como lo manifestó la administración en los actos acusados, pues eso fue un pago anticipado, lo que significa que el dinero ingresó al patrimonio del contratista, sobre el que luego de descontarse los impuestos correspondientes quedó en la suma de $ 238.038.177 que le alcanzó para ejecutar el 30% de la obra.

Aseguró que las entidades sin ánimo de lucro deben obtener una utilidad para la reinversión en un objeto social para mantenerse vigente y que para el caso concreto esta fue del 5% sin contar con los gastos de administración que son del 7%. Dijo que con el informe de interventoría del 17 de enero de 2014, se recomendó declarar el incumplimiento de convenio porque se había realizado una inversión de $101.203.128 sin atender las especificaciones técnicas del objeto, sugerencia que se hizo sin tener en cuenta una serie de cantidades de obra las cuales deben ser reajustadas conforme al peritaje realizado por la Asociación de Ingenieros y Arquitectos y que ascienden a $ 256.124.826 de ahí que no comparta el hecho de que se le haya impuesto la obligación de devolver la totalidad de pago anticipado estimado en $ 304.714.053, máxime cuando si bien, se otorgó un 0% de ejecución, el Municipio continuó con el proyecto sobre la ya construido.

Argumentó que como los dineros entraron al patrimonio del cooperante no le era exigible mantenerlos inactivos en una cuenta como lo aseguró la administración, más cuando realizó compra de materiales con lo que se logró el avance la obra. Infracción al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007: en atención a que a la fecha de la presentación de la demanda no se había liquidado el convenio, con lo que además se incumplió la cláusula décima del mismo.

Pidió dentro de la liquidación oficial se tuvieran en cuenta las obras que fueron ejecutadas. Violación del derecho de audiencia o de defensa: Ya que en la diligencia de declaratoria de incumplimiento de caducidad del convenio FUNDADESARROLLO realizó solicitud de práctica de pruebas para establecer las obras ejecutadas, sin embargo, la administración negó su práctica por inconducentes e impertinentes, sin que estableciera las razones de tal decisión. Y también por negarse a admitir otro Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 tipo de garantía que cubriera o respaldara los riesgos derivados de la ejecución del convenio. 1.2.

Contestación de la demanda. El municipio de Florencia contestó extemporáneamente. 1.3. Sentencia de primera instancia En la sentencia proferida por el 24 de febrero de 20202, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No.0049 del 31 de enero de 2014, de acuerdo a la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el convenio de Cooperación No. 004 y el otro si del 29 de junio de 2011, celebrado entre el MUNICIPIO DE FLORENCIA y la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE COLOMBIA en los siguientes términos: VALOR PAGADO POR EL MUNICIPIO DE FLORENCIA 30% $238.038.177 VALOR DE LA OBRA $238.038.177 TOTAL $238.038.177 En consecuencia, la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE COLOMBIA debe DEVOLVER al MUNICIPIO DE FLORENCIA, la suma de (…) $ 238.038.177, por concepto del 30% que corresponde al anticipo del valor del convenio de cooperación No. 004 de 2011, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” Esbozó que por tratarse de un convenio de cooperación en donde no se presta un servicio a cambio de una remuneración, el Estado no está obligado a garantizar retorno de capital, inversión o utilidades al Cooperante quien asume el riesgo de su propio aporte, por lo que la pretensión tendiente a la declaratoria de un desequilibrio económico entre las partes en la celebración y ejecución del Convenio de Cooperación No. 04 de 2011, no era próspera.

Adujo que el Oficio D.A No. 0120 del 15 de enero de 2013, no era susceptible de control judicial por no poner fin a la actuación administrativa, pues simplemente citó para audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo mismo que el Acta de 2 Folio 348 a 359 del C.Ppal No. 2 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Audiencia del 31 de enero de 2014, pues en ella, se dejó consignado que se leyeron las Resoluciones 049 y 052 del 31 de diciembre de 2014.

Afirmó que con la Resolución 049, se declaró el incumplimiento del convenio, su caducidad, se ordenó la devolución del anticipo por valor de $304.714.053, equivalente al 30% del valor del convenio y se inhabilitó a FUNDADESARROLLLO, para celebrar contratos con cualquier entidad por el término de 5 años y que con la Resolución 052, se resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra aquella, confirmándola.

Exteriorizó que fue el mismo convenio de cooperación que estableció en la cláusula cuarta la obligación de constituir como garantía pólizas, razón por la cual, no era admisible su cambio por voluntad de cooperante y que al constatar los antecedentes administrativos del convenio, evidenció que FUNDESARROLLO nunca adquirió pólizas de seguro, aun cuando erróneamente el Municipio de Florencia tuvo por tal los contratos de fianza que suscribió con CREDIAFIANZAR, situación que aunque irregular no incide en legalidad de los actos administrativos demandados.

Encontró que, contrario a lo señalado por la parte demandante, la aplicación de las normas del contrato estatal era admisibles para efectos de la declaratoria de caducidad del convenio de cooperación, en la medida en que el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, dio la oportunidad de que para esta clase acuerdos se incluyan las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983, entre ellas, la de caducidad.

Al verificar la orden de pago No. 2011000500 del 10 de octubre de 2011, se estableció que se giró en favor de la fundación la suma de $ 238.038.177, que difiere del valor de $ 304.714.053, que se ordenó restituir en el numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución 0049 de 2013. Dijo también que, aunque la obra se reinició el 21 de octubre de 2013, sin que se arrimaran las pólizas exigidas, esta situación no subsanó la obligación de FUNDESARROLLO de adquirir las garantías y añadió que como lo recursos que fueron girados por el Municipio de Florencia a la parte actora fueron retirados en su totalidad, hubo un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio.

Aseveró que al estudiar el convenio de cooperación No.004 de 2011, encontró que se usó el pago anticipado y el anticipo como sinónimos, razón por la cual, señaló que al analizar la cláusula tercera del convenio, era posible determinar que el Cooperante no podía disponer de los dineros entregados, pues era su obligación dejarlos en una cuenta bancaria y destinarlos únicamente para el cumplimiento del objeto del convenio, de ahí que asegurara que el dinero no era del contratista sino de la entidad contratante, configurándose así el anticipo, el cual permite que se ordene la devolución en caso de ser procedente.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Para la juez de instancia no se vulneró el derecho de defensa de la parte accionante con la negativa de negar el decreto y práctica de las pruebas testimoniales e inspección al sitio de la obra con el fin de verificar la cantidad ejecutada, en la medida en que fue sustentada en debida forma bajo el argumento de que no tenían ninguna relación con el cargo de incumplimiento de otorgar las pólizas de garantía, siendo inconducentes e impertinentes.

Finalmente procedió a liquidar el convenio, para lo cual no tuvo en cuenta el peritaje aportado, por no acreditarse la experiencia profesional del perito ni presentar los soportes utilizados para la elaboración del dictamen (art. 226 del CGP). Señaló que, aunque con los informes del interventor se acreditó el 13% de ejecución de obra, no se evidenció que se entregaran a satisfacción alguna de las viviendas objeto de convenio, por lo que no fue posible considerar un cumplimiento parcial y menos ordenar el reconocimiento de suma alguna a favor del Coorperante.

Por lo anterior, dispuso que la parte actora debía devolver al Municipio la suma de $ 238.038.177 por concepto del 30% que corresponde al anticipo del valor del convenio de cooperación No. 004 de 2011 y como consecuencia declaró la nulidad parcial del numeral tercero de la Resolución No. 0049 del 31 de enero de 2014, que ordenaba la devolución de $ 304.714.053. 1.4.

Recurso de apelación3 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló. Insistió en que era procedente el cambio de pólizas por otro tipo de garantía tal como fue solicitado en diversas oportunidades, pues el ordenamiento jurídico así lo prevé, máxime cuando existía una justa causa para cambiarlas, esto es, que para el momento de la suscripción del acta de reinicio, el sector asegurador no las expedía para los proyectos de vivienda de interés social, aspecto este que llevó a la parte demandante a un supuesto incumplimiento con el cual, se sustenta de manera ilegal los actos administrativos acusados.

Dijo que la administración no podía obligar al Cooperante a lo imposible y que, por causa de ello, tampoco le era posible declarar el incumplimiento y la caducidad de un convenio porque además las cláusulas exorbitantes están prohibidas en los convenios de cooperación. Sobre este aspecto, aseguró que la Jueza desconoció que el Decreto 222 de 1983 fue derogado parcialmente por la Ley 80 de 1993, incluyendo lo que regulaba las cláusulas exorbitantes, por lo que, en su sentir, la providencia censurada acudió de manera errónea a una norma que había salido del ordenamiento jurídico.

Agregó que aun cuando en la cláusula décima primera del convenio se incluyó las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993, la misma en nula de manera absoluta por disposición del parágrafo del artículo 14 de esa misma normativa y por el precedente de Consejo de Estado. 3 Folio 361 a 378 del C.Ppal No. 2 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Expuso que en los actos acusados se sostuvo que la transferencia realizada fue a título de anticipo pues el objeto contractual fue la ejecución de una obra pública, sin embargo, alegó que los convenios de cooperación no se previeron para ejecutar este tipo de obras sino para la ejecución de programas y actividades de interés público o beneficencia social, pues de aceptarse lo contrario, la administración habría violado la Ley 80 de 1993, al haber omitido realizar una licitación pública o una convocatoria pública para la construcción de las 79 viviendas de interés social.

Entonces –continuó- como la ejecución de obras públicas se encuentra dentro de las exclusiones de que trata el Decreto 777 de 1992 para celebrar convenios, no es posible admitir que el pago del 30% de que trata la cláusula segunda del convenio se hizo por anticipo de tratarse de una “obra pública” configurándose así una falsa motivación. Para el apelante no es cierto que en la estructura del convenio se haya utilizado el término pago anticipado y anticipo como sinónimo, pues la cláusula segunda es clara y precisa en señalar “pago anticipado” y que, pese a que al momento de establecerse las garantías se enunció una póliza para el “anticipo”, lo cierto es que el convenio estableció como forma de cancelación el “pago anticipado”, el cual fue utilizado conforme al plan de inversiones, así, al entrar los recursos a hacer parte del patrimonio de la fundación no le era exigible mantener inactivos los dineros en la cuenta, máxime cuando con ellos se compraron los materiales con los que se avanzó en la obra.

Se dolió del hecho de que en la diligencia de declaratoria de incumplimiento y caducidad no se decretaran las pruebas pedidas, pues con ellas, se pretendía controvertir los informes de interventoría que daban cuenta de unas obras cuantificadas, las cuales supuestamente no cumplían con las exigencias técnicas, informes que a la postre sustentaron la declaratoria de incumplimiento, por lo que, para él, se vulneró el derecho al debido proceso.

En lo que tiene que ver con la liquidación oficial del convenio, afirmó que se debía dar valor al dictamen pericial sin acudir a las exigencias del artículo 226 del CGP y que aun teniéndolas en cuenta, lo cierto fue que el perito aportó los soportes que acreditaron su título académico y tarjeta profesional que lo habilita para el ejercicio de la ingeniería civil, así como la experiencia profesional, cuya idoneidad no fue controvertida en la audiencia de pruebas en donde efectuó la sustentación y contradicción del dictamen, con el cual se probó que el valor de la obra ejecutada por FUNDESARROLLO para el 2011, fue de $136.207.196 que actualizado a precios del 2013, ascendió a $213.406.638.

Manifestó igualmente, que, en caso de no avalarse el anterior argumento, debería tenerse en cuenta para efectos de la liquidación, el informe ejecutivo del 7 de enero de 2014, suscrito por el interventor del convenio No. 04 de 2011, que acredita el Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 valor ejecutado en obra de $ 130.000.000, el cual, fue desechado por la juez de instancia. Pidió que ese valor, se calculara a precios del 2013 y 2014.

Terminó su argumentación considerando que si bien, no se configuró un desequilibrio económico, si se debe reconocer el valor de la reinversión del objeto social que fue del 5% y los gastos de administración del 7%, contenidos en el plan de inversiones que desarrolló FUNDESARROLLO. 1.5. Trámite de segunda instancia 1.51. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido 30 julio de 20214 se admitió el recurso presentado por la parte demandante, contra la sentencia de 24 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. 1.5.2.

Alegatos en segunda instancia Mediante el auto proferido el 24 de noviembre de 20215 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 1.5.2.1 Municipio de Florencia6: Insistió en que quedó acreditado el incumplimiento del convenio con los informes de interventoría aportados y que como en el acta de liquidación final del convenio no se dejó ningún tipo de salvedad, no es posible pretender ahora reclamar en vía judicial algún tipo de reconocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa 4 Archivo 42 del expediente judicial electrónico. 5 Archivo 46 del expediente judicial electrónico. 6 Archivo 50 del expediente judicial electrónico.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, como quiera que el incumplimiento y caducidad del Convenio de Cooperación No. 004 de 2011 junto con su otrosí fue declarado mediante la Resolución 049 del 31 de enero de 2014, en donde además se ordenó la liquidación en los términos de la Ley 80 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la mentada Resolución fue oralizada en audiencia pública de la misma fecha, lo mismo que aquella que resolvió el recurso de reposición. Así, conforme lo establece el literal v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, los dos años para demandar empezaron a contabilizase solo hasta el 31 de mayo de 2014, los cuales, terminaron el 31 de mayo de 2016, siendo presentada la demanda el 23 de octubre de 2015.

Ahora bien, el presupuesto de la legitimación en la causa por activa y por pasiva también se cumple, habida consideración que quien demanda es la Fundación para el Desarrollo de Colombia y el demandado es el Municipio de Florencia partes que suscribieron el Convenio 004 y el otro si de junio de 2011. 2.3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación, determinar si procede revocar la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación, en el sentido de que las Resoluciones 049 y 052 de 2014, adolecen de falsa motivación e infracción de las normas en que debería fundarse. 2.4.

Tesis de la Sala La Corporación sostendrá que hay lugar a declarar de oficio la nulidad absoluta del convenio con entidad privada sin ánimo de lucro, por las causales de objeto ilícito y desviación de poder al haberse inobservado los principios de publicidad y transparencia, así como también el de selección objetiva consagrados en el Estatuto de Contratación, como quiera que el Municipio de Florencia debió contratar la construcción de las 79 viviendas en la ciudadela habitacional siglo XXI, conforme a las reglas de contratación estatal y no haber celebrado un convenio con entidad privada sin ánimo de lucro para ello.

Reiteración de línea Sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá expedientes Nº. 18001-33-33-753-2014-00170-01 del 21 de febrero de 2019 y N° 18001-33-33- 001-2013-01109-01 promovidos contra el departamento del Caquetá y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía y la sentencia 1001-03-15-000-2019-04103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, del 14 de mayo de 2020. 2.5.

Hechos probados Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 i. El 29 de junio de 2011, se firmó el convenio de cooperación No 004-2011, entre el instituto municipal de obras civiles –IMOC- y la fundación para el desarrollo de Colombia, para la construcción de 79 viviendas en la ciudadela habitacional siglo XXI segunda etapa en el municipio de Florencia7. ii.

El acta de inicio del Convenio 004 de 2011, se suscribió el 5 de octubre de 2011 y se estableció como fecha de terminación el 5 de febrero de 20128. iii. El 7 de octubre de 2011, se suscribió por las partes el acta de suspensión No. 2, debido a que “el banco inmobiliario no ha realizado la entrega de los lotes para la construcción de las viviendas y la licencia de construcción se encuentra vencida”. iv.

Mediante orden de pago No. 2011000500 del 10 de octubre de 2011, el IMOC entregó a la Fundación para el Desarrollo de Colombia un primer pago del 30% del Convenio No. 004-2011, por valor de $ 288.124.053,00, el que fuere cancelado el 13 de octubre de 20119. v. El 4 de mayo de 201210, se suscribió el acta No. 001 de 2012, por el director del IMOC, el contratista y el interventor del convenio No. 004 de 2011, en la que se concluyó que este se debía liquidar y que el contratista debía devolver la totalidad de los dineros recibidos. vi.

Por resolución No. 0021 del 24 de junio de 2013, el Municipio de Florencia, asignó unos lotes de terreno para el desarrollo de proyecto de vivienda de interés prioritario para 79 familias11. vii. La licencia urbanística para el proyecto de construcción de las 79 viviendas se concedió por Resolución 0479 del 4 de julio de 201312. viii.

Con fecha 11 de octubre de 201313, se realizó reunión de seguimiento al convenio 004 de 2011, una más el 23 de octubre siguiente14 y también el 26 de noviembre de 201315. ix. El 21 de octubre de 2013, se suscribió el acta No. 03 de reiniciación de obra16. 7 Folio 14-19 C.Ppal 1 8 Folio 20 del C.Ppal 1 9 Folio 22 del C.Ppal 1 10 Folio 40 del C.Ppal 1 11 Folio 26-29 del C.Ppal 1 12 Folio 30-36 C.Ppal 1 13 Folio 38-39 C.Ppal 1 14 Folio 43-47 C.Ppal 1 15 Folio 49-53 C.Ppal 1 16 Folio 63 C.Ppal 1 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 x. El 21 de enero de 201417 el interventor técnico del convenio 004 de 2011, presentó informe de las cantidades de obras ejecutadas. xi.

Con oficio del 15 de enero de 201418, se citó a audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el convenio 004 de 2011. xii. La audiencia pública se adelantó el 31 de enero de 2014 y se dio lectura a la Resolución 0049 de 201419, con la que se declaró el incumplimiento del convenio – entre otros aspectos- y a la Resolución 052 de 2014 “por medio de la cual se resuelve un recurso”20 xiii.

Consta a folio 179 del cuaderno principal que se elaboró acta No. 4 de liquidación final del convenio de cooperación No. 004 de 2011, fechada del 06 de mayo de 2014, sin embargo, la no fue suscrita por las partes y el 24 de junio de 2014, FUNDESARROLLO formuló constancias y salvedades. xiv. Mediante certificado del 11 de agosto de 2014, FINDETER declaró elegible el proyecto de vivienda de interés social denominado “Municipio ciudadela II etapa” que constó de 79 soluciones de vivienda con una inversión total de $ 1.808.280.99721. 2.6.

Generalidades sobre los convenios de interés público El Estatuto General de Contratación, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, establece en los artículos 23 y 29 de aquella la imperatividad de los principios de transparencia, economía y responsabilidad en los procesos de contratación estatal, y el deber de selección objetiva de los contratistas, cuyo desconocimiento – ha dicho el Consejo de Estado “comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios que gobiernan la contratación estatal.” 22.

En desarrollo del principio de transparencia, la Ley 1150 de 2007 dispuso en su artículo segundo: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 17 Folio 64 C.Ppal 1 18 Folio 66-77 C.Ppal 1 19 Folio 148 C.Ppal 1 20 Folio 163-168 C.Ppal 1 21 Folio 10 a 14 del C.Ppal 1 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, 23 de noviembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310). Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 “1.

Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

(…) 3. Concurso de méritos. Corresponde a Ia modalidad prevista para Ia selección de consultores o proyectos, en Ia que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, Ia conformación de Ia lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en Ia audiencia pública de conformación de Ia lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

(…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: “(…).”. De otro lado, en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia23 se prevé la prohibición para las entidades públicas realizar donaciones a personas de derechos privado, y la facultad excepcional al Gobierno Nacional y las entidades territoriales de celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y con la cualificación de tener reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Se asigna la competencia en el Gobierno Nacional, que no en el legislador, de expedir de manera directa decreto reglamentario de este precepto constitucional. 23 ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 La cual se desarrolla a través de los Decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, aplicables al presente caso, los cuales serán posteriormente derogados por el Decreto 092 de 2017.

La finalidad de los contratos denominados doctrinal y jurisprudencialmente como de interés público tienen por objeto que la Nación y las entidades territoriales financien proyectos y programas de interés público, común, social, cultural, artístico, étnico, ambiental, deportivo, etc., de organizaciones no gubernamentales, que impactan y en consecuencia colaboran a la satisfacción de los cometidos estatales definidos en el presupuesto de rentas y de apropiaciones de la Nación y en los planes de desarrollo territoriales24.

De manera similar cabe referir que en el artículo 96 de la Ley 489 de 199825 se prevén los convenios de asociación o creación de personas jurídicas, a través de los cuales las “entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.” Tanto los convenios de interés público o colaboración como los convenios de asociación que se celebran con particulares sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, constituyen excepciones a la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sus reformas de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Pero en todo caso, por vía jurisprudencial y luego en virtud del Decreto 092 de 2017, se ha entendido que estos convenios están sometidos a los principios de la función administrativa y la gestión 24 Artículo 1 del Decreto 2459 de 1993 25 ARTICULO

96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 fiscal, así mismo les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés26.

Debe destacarse que el objeto de los convenios de interés público o colaboración es limitado conforme el artículo 355 de la Constitución, así la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que no pueden en modo alguno generar una contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante: “(…) el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro.

Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista”27 En ese sentido dos son los presupuestos de procedencia de los convenios de interés público o colaboración: i) Que se celebre con entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. ii) Que el objeto sea impulsar los programas de interés público y social que hacen parte del objeto social de dicha entidad privada y que se encuentran acordes con los planes de desarrollo de la entidad pública contratante.

Estos elementos encuentran desarrollo en los decretos reglamentarios previamente referidos y de los cuales cabe destacar las exclusiones al empleo de esta modalidad excepcional de contratación, reguladas en su momento en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992 modificado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 199228 en los numerales 1 y 5: 26 Gómez Velásquez, Alejandro y Díaz Díez, Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. in Revista Derecho del Estado Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606 27 Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de febrero de 2005 dentro del radicado 1.626 con ponencia de la Consejera Gloria Duque Hernández. 28 ARTICULO 2o. <EXCLUSIONES>. <Decreto derogado por el artículo 11 del Decreto 92 de 2017> <Esta norma no incluye análisis de vigencia completo> Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1.

Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2.

Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3. <Numeral subrogado por el artículo 2o. del Decreto 1403 de 1992.

El nuevo texto es el siguiente:> Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 “1.

Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

(…) 5. <Numeral adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992. El texto es el siguiente:> Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.” Sobre la primera exclusión significa que en esos eventos no se impulsa el objeto social de la fundación u ONG y sus programas sino que se ejecutan proyectos y programas a cargo o propios del ente estatal, prohibición que se ve materializada en obligaciones contractuales como la construcción de obras, suministro de bienes y servicios, prestación de servicios y arrendamientos, elaboración de estudios y diseños, para los cuales la contratación ha debido adelantarse bajo las modalidades de selección del Estatuto general de contratación estatal, so pena de vulnerar los principio de transparencia y selección objetiva29.

Sobre la segunda exclusión (numeral quinto) está referida a que la entidad contratante no puede tener injerencia directa en el desarrollo del programa o proyecto, es decir, no deben mediar instrucciones como si estuviera en realidad ejecutando el proyecto de la entidad estatal por interpuesta persona, “desconociendo que la esencia del convenio de asociación es la actividad de fomento estatal, esto es, el impulso de los programas de interés social de la entidad privada sin ánimo de lucro, quien gozará de plena autonomía e independencia en la forma de ejecutarlo.”30 Como puede advertirse, estas exclusiones están referidas a que los convenios de interés público no pueden significar una contraprestación directa en favor de la entidad pública contratante y tampoco pueden desarrollar un proyecto específico 4.

Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma. 5. <Numeral adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992.

El texto es el siguiente:> Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992. El texto es el siguiente:> Para efectos del presente Decreto se consideran entidades públicas, además de las otras previstas por la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas. 29 Acosta Suárez, Nevis & Guarnizo Rojas, Martha Ligia.

Los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro, y su inclusión como modalidad en el estatuto general de la contratación estatal. Trabajo de Maestría. Bogotá: Universidad Libre. 2017. Disponible en: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/15535/TESIS%20MAESTR%C3%8DA%20DERECHO%20ADMINI STRATIVO%20UNILIBRE-OCTUBRE%202018.pdf?sequence=1&isAllowed=y 30 Ibid. p. 79 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 por cuenta de la entidad pública y bajo sus instrucciones, so pena de desnaturalizar su objeto que es promover la iniciativa privada en programas de interés público, común y social. 3.1.1.

Desnaturalización del convenio de interés público en el caso concreto Se encuentra acreditado en el proceso que para la suscripción del Convenio 004 de 2011 no se llevó a cabo ningún proceso de selección de contratista. El 29 de junio de 2011, se suscribió el convenio de cooperación 004 de 201131, de las consideraciones se desprende que se efectuó teniendo como fundamento jurídico el Decreto 777 de 1992, en la modalidad de convenio administrativo con entidades privadas sin ánimo de lucro; asimismo, se comprobó que la celebración del Convenio obedeció a la necesidad de ejecutar los programas y proyectos inmersos en el plan de desarrollo del Municipio de Florencia para la vigencia 2008- 2011 en lo referido a la problemática de vivienda, puntualmente, construcción y mejoramiento, esto, en aras de mejorar las condiciones de vida de las familiar vulnerables que habitan los sectores menos desarrollados del municipio.

Si bien de la revisión de las consideraciones se advierte que presuntamente existe voluntad tanto del entonces IMOC, ahora Municipio de Florencia, como de la Fundación para el Desarrollo de Colombia en aunar esfuerzos administrativos, técnicos y económicos para adelantar el proyecto que se enmarca tanto en el objeto social de la Fundación como en el plan de desarrollo municipal denominado Unidos por Florencia, propósito social, compromiso de todos, también lo es que en realidad el convenio se celebró para dar cumplimiento a las obligaciones y requerimientos de la entidad territorial en lo relativo a la problemática de construcción y mejoramiento de vivienda.

En efecto, el objeto del Convenio 004 de 2011 fue determinado en la cláusula primera así: “Aunar esfuerzos administrativos, técnicos y económicos con la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE COLOMBIA, para desarrollar el proyecto “CONSTRUCCIÓN DE SETENTA Y NUEVE (79) VIVIENDAS EN LA CIUDADELA HABITACIONAL SIGLO XXI SEGUNDA ETAPA EN EL MUNICIPIO DE FLORENCIA DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ” Igualmente se advierte que el proyecto no era propio de la Fundación demandante, sino que esta fue contratada para prestar sus servicios y satisfacer una necesidad directa y propia del Municipio, a cambio de una contraprestación económica, y que dichos bienes y servicios suministrados lo fueron bajo la dirección y control del Municipio. 31 Folios 14 a 19 del C.Ppal 1 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Precisamente, en la cláusula tercera no se establecieron obligaciones conjuntas sino obligaciones que implicaban una contraprestación directa, concretamente el municipio de Florencia se comprometió, entre otras, a lo siguiente: aportar en dinero la suma de $ 158.413.510, pagaderos así, un primer giro por el 30% como pago anticipado, una vez se perfeccionara el convenio, un 50% como pago parcial cuando el avance de las viviendas construidas sea del 40% y el 20% final cuando el avance de las viviendas construidas sea del 90%.

Por su parte, según lo pactado en la cláusula tercera, las obligaciones que contrajo la Fundación fueron las siguientes – entre otras-: abrir una cuenta bancaria que se identificara con el nombre del convenio en la que se manejarían los recursos girados por el Municipio, los rendimientos bancarios generados por los depósitos inactivos y todos los recursos que incrementaran el convenio, constituir a favor del IMOC en una compañía de seguros, cuya matriz esté aprobada por la respectiva superintendencia, pólizas que cubran los riesgos de cumplimiento del contrato por un término igual a su vigencia y 4 meses más, estabilidad de la obra, por 1 año contado a partir de su recibo final, de pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones de personal que utilice para el cumplimiento del contrato, de buen uso y correcta inversión de anticipo, esas garantías debían estar constituidas en una compañía de seguros legalmente establecida, a pagar las estampillas, realizar por intermedio de los supervisores el seguimiento técnico y financiero de la ejecución del convenio, entre otras.

Además de que el convenio conforme la cláusula décima cuarta se encontraba bajo la supervisión de la subdirección técnica del IMOC, dependencia esta que suscribió junto con el representante legal de la fundación el acta de inicio No.01. Se hace palmaria la desnaturalización del convenio de interés público develándose un verdadero y real contrato estatal que debía regirse en su integridad por la Ley 80 de 1993 y normas posteriores, pues agréguese el hecho de que hizo parte de las cláusulas pactadas el establecer aquellas exorbitantes como la terminación unilateral y la caducidad contractual (cláusula decima primera).

Ahora bien, aun cuando se dejó establecido en las consideraciones del convenio que el objeto social de FUNDESARROLLO era la contratación o celebración de convenios de consultoría, asistencia o asesoría en pre inversión, inversión y operaciones de proyectos ambientales, turísticos, de vivienda, de salud, de educación, de cultura y de recreación y deporte y en general del desarrollo socioeconómico e institucional de las entidades territoriales para mejorar la calidad de vida de las personas, esto no desvirtúa que el proyecto de “Construcción de setenta y nueve (79) viviendas en la ciudadela habitacional siglo XXI segunda etapa en el municipio de Florencia departamento del Caquetá” no era propio de la Fundación sino que era un componente del plan de desarrollo del Municipio de Florencia 2008-2011 y a más de eso una obligación legal y constitucional en cabeza de la entidad territorial.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Es así como el negocio jurídico que se suscribió no corresponde al tipo de los que pueden celebrarse al amparo del artículo 355 constitucional. Ello debido a que (i) implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad pública y (ii) tenía por objeto el desarrollo de un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, bajo sus instrucciones precisas, desconociendo con ello las exclusiones expresas de los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 modificado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992.

Ciertamente, al concurrir esas dos condiciones, se configuraron las causales en mención que, al tenor del Decreto 777 de 1992, excluían la posibilidad de celebrar el convenio de interés público. Al analizar un caso similar al aquí estudiado, precisó el Consejo de Estado lo siguiente: “Valga aclarar que al caso concreto no es aplicable la forma especial de contratación contenida en el artículo 355 de la Constitución y desarrollada por el decreto 777 de 1992, modificado por los decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993, destinada al apoyo de actividades y programas de interés general afines con los planes nacional y seccionales de desarrollo, realizadas por particulares a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

Régimen que se rige, en lo no dispuesto en los decretos, por el derecho privado, lo que implica la selección directa del contratista. “Lo anterior, comoquiera que el mismo decreto 777 de 1992 señala en el numeral 1º del artículo 2º que estarán excluidos de su aplicación ‘los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes’.

Además, el artículo 3º del decreto 1403 de 1.992, adicionó a la norma transcrita el numeral 5º, según el cual están excluidos del régimen especial ‘[l]os contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparte’.

“Así las cosas, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 superior se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro, o en otras palabras, gestiones de fomento o benéficas, tal como lo ha entendido esta Corporación y lo dejó en claro la Corte Constitucional en sentencia C- 712 de 2002 (…).”32.

En suma, lo que pretendía el Municipio era satisfacer su necesidad en orden al componente de vivienda plasmado en su plan de desarrollo para las anualidades 2008-2011. No buscaba, entonces, fomentar actividades benéficas propias del 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, 23 de noviembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310).

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 objeto de la Entidad Sin Ánimo de Lucro, sino adquirir bienes y servicios que requería para cumplir sus compromisos. Entonces, dada la prohibición de su numeral 1 del artículo 2, no podía celebrarse bajo el régimen del Decreto 777 de 1992 en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política.

Al respecto, es importante recalcar las particularidades propias de este tipo de convenio. A propósito, por parte del Consejo de Estado33, ha señalado: “… i) La naturaleza jurídica de las partes que se constituyen en sujetos calificados para que se puedan celebrar este tipo de contratos, toda vez que en el mismo deben participar una o varias entidades públicas de las autorizadas en el Decreto 777 de 1992 (la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas) y uno o varias “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”; ii) la finalidad o propósito del contrato, el cual consiste en impulsar programas y actividades de interés público acordes con la ley del Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo y iii) la asignación de recursos de los respectivos presupuestos públicos para la ejecución de los mencionados planes de desarrollo34.

Con fundamento en estos requisitos se agrega que el contrato regulado por el Decreto 777 de 1992 tenía una nota característica esencial, en el sentido de que las prestaciones acordadas debían ser concurrentes hacia un fin común, En efecto, el Decreto 777 exigió que las obligaciones estuvieran orientadas a la ejecución en favor de la comunidad y para el propósito del interés público, acorde con la respectiva Ley del Plan de Desarrollo, aunado a la participación de entidades sin ánimo de lucro, con las condiciones de que sean reconocida idoneidad y trayectoria para la respectiva ejecución. Por ello, el contrato previsto en el Decreto 777 se entendió básicamente como un contrato de tipo colaborativo entre las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, estas últimas de carácter benéfico y apartadas del régimen de reparto de utilidades.

En ese sentido, conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto 33 Consejo De Estado, Sección Tercera, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia del dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-26-000-2012-00490-01(57122) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación número: 760012331000200404640 02 (55.147), actor: Ruiz Arévalo Constructora S.A., demandado: INVIYUMBO.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”35…” (Subrayado del Tribunal) El negocio jurídico denominado “Convenio de Cooperación” No. 004 de 2011 establece una relación de carácter oneroso y conmutativo, en los términos de los artículos 1497 y 1498 del Código Civil, debido a que existe claramente, una contraprestación directa a favor del Municipio: la construcción de 79 viviendas en la ciudadela habitacional siglo XXI segunda etapa en el municipio de Florencia, y un precio por su ejecución en favor de la FUNDESARROLLO, lo cual no está permitido para este tipo de convenios.

Igualmente, como quedó argumentado en líneas anteriores, el objeto del Convenio 004 de 2011 se debía cumplir bajo la dirección e interventoría del Municipio, quienes a través de la subdirección técnica, se encargaba más allá de una simple supervisión, de la orientación, seguimiento y control a la ejecución de la actividad contratada36, lo que denota la configuración de la exclusión del numeral 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 y que determina la ilegalidad del convenio de interés público celebrado.

De lo hasta ahora expuesto queda en evidencia que lo que requería el Municipio de Florencia era contratar la construcción de 79 viviendas, actividad que, era propia del contrato de obra pública tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, a través de la modalidad de la licitación pública, conforme el numeral 1, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Y, entonces, debió recurrir a los procedimientos ordinarios de contratación y seleccionar a su contratista de conformidad con los procedimientos establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, lo que implicaba una convocatoria pública, una evaluación de ofertas, y una decisión reglada entre ellas. En cambio, suscribió un “Convenio de Cooperación” que se revela simplemente como una estrategia dirigida a soslayar el debido acatamiento de las normas que regulan la contratación estatal, y que –recuérdese- son de orden público.

No se remite a dudas, entonces, el desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia, y de selección objetiva consagrados en el Estatuto de Contratación. 3.1.2. Declaratoria de nulidad absoluta del Convenio 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, Interno 1957, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 36 Folio 37 y 64 del C.Ppal 1 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Conforme el artículo 1519 del Código Civil, hay “objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

También conforme el artículo 1523 del Código Civil hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Por su parte el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 estipula que los contratos son nulos por las razones dispuestas en el derecho civil y también cuando se celebran i) con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad, ii) contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) con abuso o desviación de poder.

Al igual que cuando iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten y v) con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esa ley. Es así, que frente a las irregularidades advertidas por la Sala, en donde se desconocieron los principios de transparencia y selección objetiva, el desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80 de 1993, y se incurre en prohibición constitucional y legal al emplear la figura del convenio de interés público con objeto no autorizado, se configura la nulidad absoluta del contrato por las causales de abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación37, conforme el artículo 44 numeral iii) de la Ley 80 de 1993; y de objeto ilícito conforme los artículos 1519 y 1523 del Código Civil en tanto se desconocieron los procedimientos de selección de contratistas.

Lo anterior conlleva a declarar la nulidad absoluta del convenio a la luz de los artículos 1741 y 1742 del Código Civil38 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 cuyo tenor es el siguiente:

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 38 ARTICULO 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

ARTICULO 1742. <OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En este caso, conforme las normas referidas en consonancia con el inciso final del artículo 141 del CPACA, es plausible declarar de oficio la nulidad absoluta pues se encuentra plenamente demostrada, por evidenciarse de forma manifiesta que el convenio de interés público en realidad se celebró bajo el principio de conmutatividad, implicando un acuerdo de voluntades con intereses opuestos, es decir, con contraprestaciones, la prestación de un servicio y el pago de un precio por dicha prestación, la cual además era una actividad o proyecto contraído como obligación específica por el Municipio de Florencia en su plan de desarrollo, y en consecuencia no se trató de un verdadero convenio de interés público que generara una promoción a la iniciativa privada sin ánimo de lucro, por un programa o proyecto propio de la Fundación para el Desarrollo de Colombia, como tampoco fue ejecutado autónomamente sino que se encontraba bajo la orientación, seguimiento y control del Municipio de Florencia. Cabe advertir que la nulidad absoluta no se ha saneado toda vez que para el momento de presentación de la demanda (2015) y notificación personal de la demanda al demandado (29 de junio de 2016)39 no ha transcurrido el período de prescripción extraordinaria de 10 años de que trata el artículo 6 de la Ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2532 del Código Civil.

Sobre la configuración de la nulidad absoluta por objeto ilícito y por desviación de poder, en sentencia de 5 de julio de 2018, expresó el Consejo de Estado: “Esta Corporación ha señalado que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, economía, imparcialidad, publicidad, libre concurrencia y selección objetiva en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80 configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. Así se indicó: “’El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

“’Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es (sic) que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal (sic) aunque por supuesto habrá de configurar otra. 39 Folio 252 C.Ppal 2 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 “’En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal (sic) pero la causal no será la enlistada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (sic) sino una diferente según el caso.

“’En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe (sic) tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato. “’Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito (sic) porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es (sic) se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder …’40 (se subraya).”.

“(…). “Ahora, en aquellos casos en los cuales se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, el juez está en la obligación de declararla, al margen de que la misma haya sido invocada o no por las partes del proceso; en efecto, el artículo 87 del C.C.A. (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) dispone que ‘… El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso’ [siempre y cuando en éste ‘… se encuentren las partes contratantes o sus causahabientes …’], obligación que se encuentra reiterada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, así: ‘La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público … o declarada de oficio …’.”41.

(Lo subrayado de la Sala). Más recientemente indicó: “A la par, la jurisprudencia ha concluido que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación42.

También se ha entendido por la Corporación43 que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil en tanto se configura objeto ilícito en la contratación 40 Sentencia del 6 de julio de 2015, expediente 39122. 41 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 85001-23-31-000-2000-00282-01(37834). 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 que desconoce los procedimientos de selección de contratistas. En más reciente pronunciamiento, esta Subsección44 consideró, criterio que ahora reitera, que pretermitir la licitación pública en los casos en que esta se impone, corresponde a una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales y, en tal virtud, ello acarrea la nulidad absoluta del contrato a la luz del artículo 1741 del Código Civil45.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato, previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción46. Sin embargo, la entidad contratante omitió el proceso de licitación pública y en su lugar, contrató directamente bajo la falsa premisa de que se trataba de un convenio de fomento.”47 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 48961, M.P. Alberto Montaña Plata. 45 Código Civil, ARTICULO 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. –Se resalta-. 46 El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 62 de 1996 dispuso: “1o.

La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.

Empréstitos. Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Urgencia manifiesta. Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. Cuando no exista pluralidad de oferentes.

Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.” 47 CONSEJO DE ESTADO Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección “B” Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 45397 Radicación: 50001233100019991024901 Actores: Humus de Colombia - Humucol Demandado: Municipio de Cumaral Acción: Controversias contractuales Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 A la luz de lo transcrito se impone la declaratoria de nulidad absoluta del Convenio 004 de 2011, a raíz de la configuración de las causales de objeto ilícito y desviación de poder por haberse desconocidos los principios de contratación estatal de transparencia y deber de selección objetiva. 3.1.3.

Otras medidas derivadas de la nulidad absoluta La anunciada declaratoria de oficio de nulidad absoluta, hace inviable cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones de declaratoria de incumplimiento48 y liquidatoria por sustracción de materia, e impone, por tanto, la revocatoria de la decisión apelada. Ahora, es objeto de cuestionamiento si también ha de generar consecuencias restitutivas.

Al respecto los efectos de la nulidad se surten desde el pasado, siendo necesario tomar en consideración el texto de los artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, como se sigue a continuación: “CÓDIGO CIVIL.

ARTÍCULO 1746. <EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” “LEY 80 DE 1993.

ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” De la comparación de los dos preceptos normativos citados se advierte que el artículo 48 inciso segundo de la Ley 80 de 1993 aparentemente establece una regla distinta al Código Civil, pues aun tratándose de nulidad por objeto ilícito es 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre del 2004, expediente 25.560.

Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar: “La declaratoria de nulidad releva al fallador, como es apenas natural, de entrar a evaluar si se presenta o no cumplimiento del contrato, ya que el estudio del cumplimiento supone la validez misma del negocio jurídico”. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en el contrato siempre que la entidad estatal se haya beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.

No obstante, y tratándose de esta causal de nulidad dicho reconocimiento únicamente resulta plausible, además, cuando las partes no hubiesen celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico49. Es decir, en palabras del Consejo de Estado: “La declaratoria de nulidad de los contratos, implica, la interrupción de la eficacia futura, pero también retroactiva en cuanto sea posible y, por ende, conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes, sin restituciones mutuas, a menos que las partes no tuvieran conocimiento de la ilicitud de la convención. (…).

“Norma que debe ser interpretada en el marco del artículo 1525 del C.C.: “ARTÍCULO 1525. ACCIÓN DE REPETICIÓN POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” – se destaca-.’”50 (Negrita y subrayado del Tribunal) El anterior apartado jurisprudencial deja en claro que no procede disponer restituciones mutuas cuando las partes han obrado a sabiendas de que contratan sobre objeto ilícito.

Descendiendo al caso concreto, determina el Tribunal que quedó fehacientemente demostrado que con la suscripción del Convenio de cooperación No. 004 del 29 de junio de 2011, se desconocieron flagrantemente el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, y las normas vertidas en los Decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, particularmente el artículo 2 numerales 1 y 5 del Decreto 777 de 1992, según los cuales, los convenios de interés público no resisten la ejecución de proyectos y programas a cargo o propios del ente estatal, ni tampoco admite que la entidad contratante no puede tener injerencia directa en el desarrollo del programa o proyecto, condiciones que fueron inobservadas por el Municipio de Florencia y la Fundación para el Desarrollo de Colombia, y con ello desconoció los principios de la administración pública (artículo 209 de la CP) y de la contratación estatal (Ley 80 de 1993) de publicidad, transparencia y selección objetiva del contratista, normas que son derecho y orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento para las partes en este asunto, de ahí que les era exigible su conocimiento y deber de cumplimiento. 49 Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25560 de 24 de noviembre de 2004, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. 50Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 23 de noviembre de 2016.

MP. Dra. Stella Conto Diaz del Castillo. radicación No. 15001-2331-000-2001-01101-02 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 Con mayor razón cuando la violación fue de bulto, puesto que claramente el objeto del convenio recayó sobre obligaciones constitucionales y legales que estaban a cargo del Municipio de Florencia, y no era un proyecto propio de la Fundación. Esta situación permite colegir que tanto el Municipio demandado como la Fundesarrollo actuaron con conocimiento de la violación del ordenamiento jurídico al usar indebidamente el convenio de interés público y no haber sometido la contratación a los principios y reglas de contratación estatal.

Tal como en similar sentido lo ha analizado el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación sobre la acción in rem verso y el cumplimiento de las normas de contratación estatal, argumento que resulta extrapolable por vía analógica al asunto aquí analizado: “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia51 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83152 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

“(…). “No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. “En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.”.53 Refiriéndose, en concreto, al tema de las restituciones mutuas como consecuencia de la anulación de un contrato estatal, cabe referir pronunciamiento del homólogo Tribunal Administrativo de Boyacá: “En este punto, resulta importante reiterar que, parte de la jurisprudencia, se limita a interpretar de manera literal el contenido del artículo 48 del Estatuto de la Contratación Estatal, ordenando en varias providencias las restituciones mutuas a que hubiere 51 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955.

G.J. LXXX, 322. 52 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. 53 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Tercera, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 19 de noviembre de 2012. Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 lugar por el solo hecho de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, sin advertir que dichas restituciones derivadas de la declaración judicial de nulidad tiene un límite importante según lo establece el artículo 1746 del Código Civil, al disponer que ellas se realizan ‘sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita’.

En este sentido, el artículo 1525 ibidem establece ‘no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.’. “Lo anterior implica que la regla general que establece el artículo 48 de la ley 80 de 1993, puede ser rechazada en eventos en los cuales exista una intención de fraude hacia el ordenamiento jurídico, y en particular, hacia los procedimientos de la contratación estatal por parte de los involucrados en el respectivo contrato.

En otras palabras, se debe analizar la intención deliberada de las partes contratantes de soslayar el ordenamiento jurídico” (negrillas fuera del original).54 Por lo anterior, y al evidenciarse que con la celebración el convenio de interés público las partes lo que hicieron fue desconocer los principios de transparencia y de selección objetiva de la contratación estatal, es que se ha de concluir que no procede en este caso la orden de restituciones mutuas ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, ni tampoco se ordenará la devolución de lo pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, por cuanto las partes obraron en este caso a sabiendas de la ilicitud del objeto del contrato y la desviación de poder.

Este Tribunal en el expediente Nº. 18001-33-33-753-2014-00170-01 del 21 de febrero de 2019, promovido contra el departamento del Caquetá y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía concluyó que cuando el contrato estatal se declara nulo por objeto o causa ilícita, se extinguen las obligaciones entre las partes, sin restituciones mutuas, salvo que las partes no tuvieran conocimiento de la ilicitud de la convención (artículos 1525 y 1746 del Código Civil)55.56 Por lo demás –también lo ha establecido el Consejo de Estado - las restituciones mutuas no proceden en todos los casos.

Aparte de lo que ya se expuso sobre su improcedencia por razones jurídicas, también concurren en el presente caso circunstancias que las imposibilitan desde un punto de vista material. Recuérdese que el negocio mal llamado “Convenio de Cooperación 004-2011” es de tracto sucesivo, y considérese lo que expuso esa Corporación a este respecto: “La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como 54 Tribunal Administrativo de Boyacá, MP.

Fabio Iván Afanador García, Sentencia de 12 de febrero de 2019, radicación 2005- 0974-01. 55 En la sentencia 1001-03-15-000-2019-04103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, del 14 de mayo de 2020 no se encontró ni defecto fáctico ni jurídico en esta providencia. 56 Esta posición fue reiterada en el expediente 180013333001-2013-01109-01 con ponencia de la Magistrada Edith Alarcón Bernal.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C.; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de la restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, como sucede en el sub lite.

“En efecto, a pesar de que el contrato 042 de 1997 y las órdenes 076, 077, 078 y 079 del mismo año adolecen de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste -como contratista- devuelva los valores que le fueron pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.” 57 Y remite a pronunciamiento anterior, en el que esa Corporación explicó: “… en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse”. 58 Finalmente, se ordenará el envío de copias de este fallo a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría Departamental del Caquetá y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que investiguen la conducta de quienes suscribieron el Convenio 004 de 2011 en las irregulares condiciones que se dejan expuestas.

Conforme a lo considerado en esta providencia, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá revocará la sentencia de primera instancia porque no había lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0049 de 2014, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del convenio de cooperación No. 004 de 2011 y su otro sí, su caducidad y se tomaron otras determinaciones, sino que se debe declarar la nulidad absoluta del convenio de manera oficiosa, sin 57 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Consejero ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705) 58 Sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13.414, posición reiterada en sentencia del 28 de mayo de 2015, expediente 8254. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 que ello conlleve a la orden de restituciones mutuas ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, ni tampoco se ordenará la devolución de lo efectivamente pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, por cuanto las partes, con conocimiento, obraron por fuera de los lineamientos constitucionales y legales. 4.

Condena en costa y agencias en derecho Conforme los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, corresponde al Tribunal resolver sobre la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia, determinando que, en el caso particular, no hay lugar a imponer dicha condena toda vez que se declarará la nulidad absoluta del convenio de manera oficiosa lo cual afecta a ambas partes en el proceso (artículo 365 numeral 1 del CGP).

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Fundación parar el Desarrollo de Colombia contra el Municipio de Florencia. En su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del Convenio de Cooperación No. 004 de 2011 suscrito el 29 de junio de 2011 entre el Instituto Municipal de Obras Civiles y la Fundación para el Desarrollo de Colombia-, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda y no ordenar restituciones entre las partes, ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, y tampoco ordenar la devolución de lo efectivamente pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: Por Secretaría, OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental del Caquetá, para que investiguen la conducta de quienes suscribieron el Convenio 004 de 2011. Adjuntar copia del presente fallo y del expediente.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fundación para el Desarrollo de Colombia Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 180013333001-2015-00942-01 CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL59 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La Sala Tercera del Tribunal Administrativo del Caquetá firmó electrónicamente esta providencia en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 59 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.