Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA –lesión de conscripto. M. de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Acta de discusión: 27 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: título de imputación aplicable en lesiones conscriptos, títulos de imputación y lesiones de origen común. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Brayan Camilo Bustos Arciniegas, Yeimy Paola Bustos Arciniegas, Ana Sofía Vargas Bustos, Dorian Yicela Bustos Arciniegas, Rolando Bustos Arciniegas, Yeicy Andrea Bustos Arciniegas, Adrián Stiven Chaparro Bustos, Mallerli Chaparro Bustos, Elzer Chaparro Bustos, Erica Yojana Bustos Arciniegas, Sebastián Stiven González Bustos, Ramiro Lugo, Lindalia Arciniegas Ortiz, Yarli Vanesa Lugo Arciniegas, Mirley Zamudio Sierra y Gerson Andrés Bustos Zamudio, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a causa de la lesión sufrida en el hombro izquierdo por Brayan Camilo Bustos Arciniegas cuando presentó servicio militar obligatorio.
Consecuentemente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente (consolidado y futuro) y lucro cesante para Brayan Lizardo Cifuentes Medina; al igual que los perjuicios inmateriales como le daño moral en el equivalente a 100 SMLMV2, para cada uno 1 Folios 2 al 16 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico 2 Entiéndase Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 de los demandantes; 200 SMLMV por concepto de daños a la salud para el directo perjudicado, y por daños a la vida de relación la suma de 100 SMLMV también para el señor Brayan Camilo Bustos Arciniegas; y que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Brayan Camilo Bustos Arciniegas ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar como soldado campesino en el Batallón de Infantería nro. 36 Cazadores. ii. Señaló que el soldado regular sufrió lesión en hombro izquierdo cuando recibió orden de formar a las 4:00 de la mañana, en donde sus compañeros salieron a la estampida llevándoselo por delante, lo que generó que se cayera y consigo la indicada lesión. iii.
Agregó que dicha lesión se intensificó el 4 de julio de 2017, cuando al cargar su mochila táctica sintió gran dolor (como si algo se hubiese fracturado), por lo que se remitió al Dispensario Médico, donde se remitió a la especialidad de ortopedia. iv. El 17 de julio de 2017 se le informó sobre valoración para la ficha de evacuación, debido a luxación de hombro; fue así que mediante orden administrativa de personal nro. 1964 del 25 de julio de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional ordenó el desacuartelamiento y licenciamiento por tiempo de servicio militar cumplido. 1.2.
Contestación de la demanda4 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la enfermedad presentada por el conscripto no puede considerarse que se adquirió en el tiempo que estuvo prestando el servicio militar, pues no existió informe administrativo de lesiones, como tampoco se tiene claridad de la fecha en la que presuntamente acaecieron los hechos.
Después de hacer un análisis del régimen jurídico aplicable a los conscriptos, concluyó que le correspondía a la parte actora demostrar que la lesión se adquirió dentro de la prestación del servicio - en el servicio y por causa y razón del mismo -, situación que no ocurrió, es decir, que no se demostró la falla en el servicio de la entidad; por el contrario – según señala – existe un rompimiento del nexo causal entre la lesión del demandante y su relación con el servicio, pues estableció que, de acuerdo a lo narrado en la demanda, se puede establecer que los hechos se presentaron por la misma imprudencia del demandante, pues se encontraba corriendo, con los compañeros del alojamiento lo que llevó a que se desplomara y con ello la luxación por la que se demanda. 3 En adelante CPACA. 4 Archivo 12, C.1. del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Finalmente, para reforzar lo relativo al eximente de responsabilidad, hizo mención de un análisis jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre la figura, in extenso. 1.3.
Sentencia de primera instancia5 En la sentencia proferida el 29 de junio de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió: “(…)
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas: - Perjuicios Morales: Demandantes Calidad en que comparece SMLMV BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS Directo perjudicado 20 LINDALIA ARCINIEGAS ORTIZ Madre 20 YEIMY PAOLA BUSTOS ARCINIEGAS Hermana 10 ANA SOFÍA VARGAS BUSTOS Sobrina 5 DORIAN YICELA BUSTOS ARCINIEGAS Hermano 10 ROLANDO BUSTOS ARCINIEGAS Hermano 10 YEICY ANDREA BUSTOS ARCINIEGAS Hermana 10 ADRIÁN STIVEN CHAPARRO BUSTOS Sobrino 5 MALLERLI CHAPARRO BUSTOS Sobrina 5 ERICA YOJANA BUSTOS ARCINIEGAS Hermana 10 SEBASTIÁN STIVEN GONZÁLEZ BUSTOS Sobrino 5 YARLI VANESA LUGO ARCINIEGAS Hermana 10 GERSON ANDRÉS BUSTOS ZAMUDIO Hermano 10 - Perjuicio a la alteración a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación y daño psicológico–daños a la salud- DEMANDANTE CALIDAD SMLMV BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS Directo perjudicado 20 - Perjuicios materiales - Lucro cesante.
Para el señor BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS es de TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($35.353.530,54) M/CTE.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. (…)” Para llegar a tal conclusión, en primer lugar, se pronunció sobre el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de daños ocasionados a los soldados conscriptos y procedió a examinar sus elementos. 5 Índice 34, aplicativo Samai, trámite en primera instancia. Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Frente al daño sostuvo que se acreditó que Brayan Camilo Bustos Arciniegas presentó una lesión con dolor o limitación de los movimientos del hombro izquierdo de etiología traumática, grado medio, generándole una pérdida de la capacidad laboral del 10.50%.
Al examinar el juicio de imputación determinó que el daño era endilgable a la demandada, pues las lesiones que sustentan las pretensiones de los demandantes ocurrieron como consecuencia directa de la prestación del servicio militar obligatorio, como quiera que, de acuerdo con la fecha de los hechos, la víctima directa se encontraba en cumplimiento de su deber constitucional.
Agregó que, de acuerdo con los exámenes de ingreso, el señor Bustos Arciniegas fue apto para la prestación del servicio, y a su salida, resultó como no apto. Fue así como concluyó: “…Lo anterior prueba inequívocamente que la causa jurídica eficiente del daño se atribuye en este caso al régimen objetivo del daño especial, debido a que al momento en que el actor cumplió el tiempo de servicio militar obligatorio presentaba una patología de salud negativa y se señalaba como “NO APTO”, esto es, que su estado de salud y aptitud, cambio durante el tiempo que estuvo adscrito al Ejército Nacional en cumplimento de sus funciones…” Finalmente, procedió a reconocer los perjuicios en las cuantías plasmadas en la parte resolutiva. 1.4.
Recurso de apelación6 Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación. Propuso como objeto de recurso que, previa revocación del fallo, se denieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que las lesiones de Brayan Camilo Bustos Arciniegas se presentaron por el “incumplimiento al deber de autocuidado” el cual es predicable a todo el personal que presta el servicio militar obligatorio.
Manifestó de igual manera que lo único que se conoce es que el directo perjudicado presentó una lesión, no obstante, se desconoce el tiempo, modo y lugar de su producción. Por lo anterior, insistió en la configuración del eximente de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima-. Adujo que si bien, los hechos generados de la demanda se presentaron en cumplimiento del servicio, tal como se concluyó en la sentencia de instancia, lo cierto fue que los mismos acaecieron por un acto de “indisciplina e incumplimiento de órdenes y normas de seguridad del demandante”.
Añadió que el Consejo de Estado, ha establecido jurisprudencialmente que para que la Entidad responda por los daños causados a los soldados regulares, debe quedar diáfanamente probado que los hechos se presentaron en la prestación del servicio y que se encuentren estrechamente relacionados con tal prestación. Es así, que, en el caso en concreto no se probó que las lesiones se presentaran por una falla de la administración, como tampoco que se haya intensificado el riesgo al que normalmente estaba expuesto el demandante.
Analizó los requisitos para que se configure el aludido eximente de responsabilidad, por lo que encontró lo siguiente: La irresistibilidad: No podía ser evitado por la entidad demandada. 6 Índice 36 (documento 2) aplicativo Samai, trámite en primera instancia. Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 La imprevisibilidad: Al Ejército Nacional no le era posible prever las actuaciones frente a la situación presentada.
La exterioridad respecto del demandado: Que los sucesos objetos de demanda, escaparon del resorte del Ejército Nacional, conlleva necesariamente a que no tenga el deber jurídico de responder. Respecto de los perjuicios manifestó estar inconforme, en especial lo relacionado al daño de la salud, pues se reconoció – según señala - automáticamente sin un análisis a las pruebas obrantes en el plenario. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 5 de diciembre de 20237 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los hechos fueron conocidos el 17 de julio de 2017, cuando se realizó la ficha médica unificada y retiro de personal, en donde se diagnosticó luxación de hombro8; siendo suspendido el término de que trata el literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el 4 de julio de 2019 (a falta de 13 días), reanudándose el 4 de octubre, pues el 3 del mismo mes y anualidad se expidió acta de no conciliación, al no existir ánimo conciliatorio de la parte convocada9.
La demanda se presentó inicialmente en el Circuito Judicial de Cali el 7 de octubre de 201910. Esto es que la demanda se presentó en término. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demandan Brayan Camilo Bustos Arciniegas como directo perjudicado, Lindalia 7 Índice 4, aplicativo Samai, trámite en esta instancia. 8 Folio 54 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico. 9 Folios 78 al 80 y 85 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 81 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Arciniegas Ortiz como mamá del directo perjudicado11, sus hermanos Yeimy Paola Bustos Arciniegas12, Dorian Yicela Bustos Arciniegas13, Rolando Bustos Arciniegas14, Yeicy Andrea Bustos Arciniegas15, Erica Yojana Bustos Arciniegas16, Yarli vanessa Lugo Arciniegas17 y Gerson Andrés Bustos Zamudio18.
También lo hacen los sobrinos del directo perjudicado, Ana Sofía Vargas Bustos19, Adrián Stiven Chaparro Bustos20, Marielly Chaparro Bustos21 y Sebastián Stiven González Bustos22. Cómo terceros damnificados Elzer Chaparro Bustos, Ramiro Lugo y Mirley Zamudio Sierra. La demanda se circunscribe a obtener el pago de perjuicios derivados de la declaratoria de responsabilidad por las lesiones padecidas por el primero dentro del término en que prestó su servicio militar.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad para la cual prestaba sus servicios el señor Brayan Camilo Bustos Arciniegas. 2.3. Problema jurídico En atención al objeto de la acción y de acuerdo al disenso de la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima por lo que hay lugar a revocar el fallo de primera instancia. En caso de no acreditarse, corresponderá establecer si hay lugar a revocar el reconocimiento del perjuicio inmaterial por daño a la salud. 2.4.
Tesis de la sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues no se logró acreditar que las afecciones sufridas por el soldado regular Bustos Arciniegas tuviesen su origen con ocasión del servicio militar obligatorio prestado, siendo obligación de la parte actora cumplir con la carga de establecer el nexo de causal ente el daño alegado y la conducta del Ejército Nacional, situación que no ocurrió. 2.5.
Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. 11 Folio 42 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico. 12 Folio 51 ibídem. 13 Folio 40 ibídem. 14 Folio 38 ibídem. 15 Folio 41 ibídem. 16 Folio 46 ibídem. 17 Folio 49 ibídem. 18 Folio 47 ibídem. 19 Folio 45 ibídem. 20 Folio 43 ibídem. 21 Folio 44 ibídem. 22 Folio 52 ibídem.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.23 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado24.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”25 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de 23 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 25 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. 2.5.2.
De la responsabilidad del Estado en relación con conscriptos En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que sean ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de acuerdo con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.
Al respecto ha precisado lo siguiente: “En efecto, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.
(…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar.”26 En ese sentido, el título de imputación a aplicar es el daño especial si el daño es producto del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, el riesgo excepcional si este se ocasionó con ocasión de la realización de actividades peligrosas o la utilización de artefactos que tengan este carácter y, finalmente, la falla del servicio si el daño es el resultado de un funcionamiento irregular de la administración. Lo anterior se permite, dado que los conscriptos no ingresan de manera voluntaria a las Fuerzas Militares o de Policía, lo hacen con el fin de cumplir el servicio militar obligatorio como un deber que les impone la Constitución Política y cuyo fin es defender la independencia nacional y las instituciones públicas27.
Por ser de esta manera, los títulos de imputación que priman para juzgar los daños antijurídicos que se les ocasionen son los objetivos ya mencionados, a diferencia de la situación de los soldados que ingresaron al servicio de manera voluntaria y obtienen una contraprestación salarial y prestacional, pues en sus casos es la falla del servicio la que impera al someterse por voluntad propia a los riesgos inherentes a dicho oficio. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: Accion de Reparación Directa 27 Artículo 216 de la Constitución Política «(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Ello es así, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Estado, al someter a los conscriptos a la obligación de prestar el servicio militar y, por ende, limitar su libertad individual, entabla con estos una relación de especial sujeción que lo convierte en garante de su estado físico y mental y, en consecuencia, lo hace responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos28.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia: “…se hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente.
Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.
(…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública.
En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio (…)”.29 Cabe precisar que la responsabilidad del Estado queda sin fundamento cuando se logre comprobar que el daño antijurídico se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. De ser así, el daño no será imputable al Estado, dado que se rompe el nexo causal.
Sin embargo, la sola existencia de una de estas circunstancia no implica la exoneración de responsabilidad, en tanto “se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la cual no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente (…) No quiere significar lo señalado que en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sólo que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible”.30 En relación con estas dos características, el Consejo de Estado31 ha manifestado que la irresistibilidad consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; la imprevisibilidad, entendida como aquella circunstancia respecto de la cual “no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia”32 y la exterioridad que se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño por tratarse de un suceso o acontecimiento por el cual no tiene el deber jurídico de responder. 28 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.
C.P. Enrique Gil Botero. 29 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (3º). Subsección B. Sentencia proferida el 5 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Radicación número: 52001-23- 31-000-2011-00164-02(55363).
Actor: William Andrés Díaz Pedreros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Acción de Reparación Directa. 31 Sentencia del 9 de mayo 2011, Radicación (19976), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 32 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 En suma, en relación, con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, El Consejo de Estado ha establecido que este puede ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegada al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.
Quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado - falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, y en el escenario objetivo, por la situación de especial sujeción, en la que el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento asunto típico de una obligación de resultado.
En los dos escenarios, pero especialmente el de la responsabilidad objetiva, que es el más aplicado por las autoridades judiciales para este tipo de controversia, será fundamental la acreditación de un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado. 2.6. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente elementos probatorios que demuestran supuestos fácticos: - Acta nro. 2931 del 12 de mayo de 201633 “trata del tercer examen médico efectuado a un personal de soldados campesinos integrantes del segundo contingente del 2016 (2-C-2016) orgánicos del Batallón de Infantería N° 36 “Cazadores” por intermedio de la Novena Zona de Reclutamiento”.
En dicha acta resultó apto para el servicio el señor Bustos Arciniegas Brayan Camilo. - Hoja de evolución del Establecimiento de Sanidad Militar, paciente Arciniegas Brayan del 4 de julio de 201734, en donde se llevó por consulta externa y que se lee: “Ingresa paciente por sus propios medios, refiere cuadro clínico de larga data. Consiste en caída sobre su propia altura sobre borde filoso sobre hombro izquierdo.
Refiere dolor (…) imposibilidad para cargar. Dex: niega otra sintomatología. (…) IDX: S400 contusión del hombro. Plan. Valoración por ortopedia. - Ficha médica unificada de la administración y retiro de personal, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, realizada el 17 de julio de 201735, el cual señala, entre otras: “(…) Antecedentes personales Patologías Luxación de hombro izquierdo (…) Examen Físico Órgano o sistema Observaciones (…) Extremidades superiores Deformidades hombro izquierdo (…)” 33 Folio 3 al 6 archivo nro. 6, C.1. del expediente judicial electrónico. 34 Folio 53 archivo nro. 1, C.1. del expediente judicial electrónico. 35 Folios 54 al 59 ibídem.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 - Orden Administrativa de Personal nro. 1964 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional del 25 de julio de 201736, por medio del cual se consideró: (…) Artículo N° 2-850 Retiro Desacuartelar de los efectivos de cada Unidad a un personal de soldados campesinos de conformidad con lo establecido en el artículo 13, literal c, de la Ley 48 de 1993, orgánicos del 2C-2016, los cuales se licencian por tiempo de servicio militar cumplido, con la novedad fiscal que se indica así: TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO (…) 272 SLC 19000101 BUSTOS ARCINIEGAS BRYACAN CAMILO 1107094571 NF 20170729 BICAZ.
(…)” - Acta de Junta Médica Laboral nro. 115392 del 12 de febrero de 2020 realizada al actor37, en donde se encontró la siguiente situación: “(…) IV. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS (AFECCIÓN POR EVALUAR – DIAGNÓSTICO – ETIOLOGÍA – TRATAMIENTOS VERIFICADOS – ESTADO ACTUAL – PRONÓSTICO –FIRMA MÉDICO) Fecha: 14/12/2019 Servicio ORTOPEDIA Fecha de inicio: trauma hombro izquierdo con dolor crónico el 4 de julio de 2017 signos y síntomas: Hombro izquierdo con limitación para la elevación y rotación interna.
RX anexos. ETIOLOGÍA: Traumática Estado actual: Dolor Crónico. Diagnóstico; 1 Luxación acromioclavicular III hombro izquierdo. Pronóstico: aceptable (…) A. ANAMNESIS “Soldado campesino retirado, contingente 2/16, refiere sentirse bien, manifiesta dolor en hombro izquierdo” B. EXAMEN FÍSICO Paciente ingresa a Sala de juntas por sus propios medios ubicado en tiempo, persona y lugar con los siguientes SV: TA:120/80 FC: 72X, FR: 16X, ORL: mucosas húmedas, cardiopulmonar: Campos pulmonares limpios, ruidos cardiacos rítmicos, no soplos, abdomen blando, depresible, peristaltismo positivo, extremidades: leve limitación para la elevación de hombro izquierdo.
VI. CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) Antecedentes de luxación acromioclavicular III hombro izquierdo valorado y tratado por ortopedia con fisioterapia que deja como secuela A) limitación funcional moderada hombro izquierdo asociado a dolor crónico. Fin de la trascripción. 36 Folios 60 al 62 ibídem. 37 Archivo 25 del C.1. del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 B- Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN DECRETO 094 DE 1989, ARTÍCULO 68 LITERAL A Y B. C- Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIEZ COMA CINCUENTA POR CIENTO (10,50%). D- Imputación del servicio LESIÓN 1: ACCIDENTE COMÚN (AC) LITERAL A (…)” - Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía nro. M-21-1- 276 MDNSG-TML-41.1 REGISTRADA AL FOLIO NOR. 8 del libro de Tribunal Médico Laboral Móvil del 25 de marzo de 202138.
“(…) III. SITUACIÓN ACTUAL (…) El calificado indicó que la lesión de hombro izquierdo ocurrió mientras patrullaba en área rural del Huila en año 2017, se encontraba desarrollando un desplazamiento, se cayó y con el equipo se lesionó el hombro izquierdo, fue atendido en el dispensario del Batallón tres meses después del evento, le ordenaron medicamentos, para el retiro fue valorado por ortopedia y le ordenaron realizar en la cual reportó luxación de hombro y le dieron recomendaciones, no ha vuelto a consultar a la especialidad ortopedia, actualmente refiere que se le dificulta mucho levantar el brazo por largo tiempo, no puede levantar objetos pesados con el brazo izquierdo lo que le limita su labor como campesino en la finca.
(…) IV. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Previa atención del calificado se verifica uso del tapabocas, lavado de manos, confirmación del estado de salud a través de encuesta predeterminada en el Tribunal Médico Laboral y toma de temperatura se realiza por parte del personal médico las medidas de prevención de contagio como lavado de manos, seguido del uso de equipos de protección personal como uso de uniforme anti fluidos /bata desechable, monogafas y tapabocas acorde al protocolo de atención y valoración de pacientes de Ministerio de Salud Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a efectuar examen físico al paciente evidenciando: Paciente que ingresa por sus propios medios, signos vitales: estables extremidades superiores hombro izquierdo, arcos de movilidad limitados en los últimos grados, dolor a la palpación en área acromioclaviculares, masa muscular conservada.
V. CONSIDERACIONES 38 Archivo 24 del C.1. del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 Con el fin de resolver la situación médico laboral del señor SLC(R).
BUSTOS ARCINIEGAS BRAYAN CAMILO, al cual le fue practicada Junta Médica Laboral No. 115392 DEL 12 DE FEBRERO DE 2020 realizada en la ciudad de Cali, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral principalmente los conceptos de especialistas, los resultados de paraclínicos tomados y demás documentos aportados por el paciente, así como el examen médico practicado al calificado el día de su asistencia a esta Instancia, toma las siguientes decisiones: 1.
Con respecto a luxación acromioclavicular de hombro Izquierdo, con limitación para la elevación y rotación interna conforme lo describe el concepto de ortopedia realizado el 14 de diciembre de 2019, en el cual se indicó: "HOMBRO IZQUIERDO CON LIMITACIÓN PARA LA ELEVACIÓN Y ROTACIÓN INTERNA". Por lo anterior, esta Sala considera que la asignación de índices de lesión por parte de la primera instancia es congruente con el estado y grado de severidad actual de la patología, el cual fue evidenciado durante el examen físico practicado al calificado por este Organismo Médico Laboral, toda vez que se detectó limitación funcional leve durante los últimos grados de los arcos de movimiento de aducción, abducción y rotación y en consecuencia se decide RATIFICAR la calcificación e índices asignados en la Primera Instancia. En cuanto al origen esta Sala considera se trata de un accidente común, no relacionado con el servicio, toda vez que no existe informativo administrativo por lesión. Literal A. 2.
El calificado no apto para actividad militar según la causal de no aptitud establecida en el artículo 68, la Junta Médico Laboral literal A y B del Decreto 094 de 1989. 3. En relación a la recomendación de reubicación laboral no procede por tratarse de un soldado campesino que se encontraba prestando servicio militar obligatorio, sin vínculo laboral con la institución militar y actualmente se encuentra retirado del Ejército Nacional…” Declaraciones recepcionadas en audiencia de pruebas, llevada a cabo el 27 de marzo de 202339, allí declaró: Elkin Mauricio Velásquez Valderrama, declaró: “… ¿Qué conocimiento tiene señor Elkin en relación con alguna lesión que él sufrió en relación con el servicio militar obligatorio? De eso tuve conocimiento porque cuando terminó de prestar el servicio militar, como él es muy allegado a la familia, muy allegado a mi papá, digámoslo así, cuando llegó le comentó a mi papá (…) que a raíz de eso había sufrido allá un golpe, una caída, que él tenía que salir a formar, algo así, de mucha prisa, que allá todo es contra reloj, entonces que, el simple hecho de cumplir para evitar un castigo o una actividad adicional, a raíz del incumplimiento de una función, entonces como que todos salían muy a la carrera, y a raíz de eso creo que se cayó y sufrió el golpe en un hombro (…) él nos cuenta que después de eso, ya no puede volver hacer las funciones que hacía cuando trabajaba con nosotros, como siempre le ha gustado el trabajo en el campo, el trabajo fuerte, y fue cuando salió de por allá, que bajó a trabajar a una finca, pero que él sentía mucho dolor en ese hombro, que ya no podía cargar lo mismo, que ya las actividades que hacía en la parte pesada en el campo sentía mucho dolor, mucho cansancio en ese hombro.
Entonces a raíz de eso fue que decidió buscar el pueblo y mirar que se ponía hacer que no requiriera de mucha exigencia física a la hora de ejercer un trabajo. (…) él siempre le ha gustado mucho el tema del campo, del ganado, le cogió mucho amor 39 Índice 28 del aplicativo Samai (Juzgado Cuarto Administrativo). Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 en el tiempo en el que estuvo laborando, y digamos que esa parte de estar laborando ahora en el pueblo, haciendo otra actividad, es porque ya le toca (…) Interrogatorio de la señora Lindalia Arciniegas Ortiz, quien refirió ser casada con el señor Ramiro Lugo, de igual manera atendió las siguientes preguntas: 1.
Cuándo y en qué condiciones físicas y de orden mental se incorporó al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS para la prestación de su servicio militar obligatorio. Respondió: Ellos en el momento en que se fueron a entregarse al Batallón, se fueron juntos, se fue Ronaldo y se fue Brayan, Brayan iba en perfectas condiciones, si, no tenía ningún problema en el cuerpo, en el hombro, pues no se le miraba absolutamente nada; cuando trabajaba, trabajaba lo que le tocaba hacer lo hacía sin ningún inconveniente, si señora.
¿Cómo era el estado de ánimo de Brayan Camilo? Era un muchacho que para trabajar era animoso; cuando uno le pedía un favor, el nunca le decía que no, el tenía el ánimo bien puesto, él siempre estaba ahí, mami en que le ayudo, que hago, pero ya después las cosas fueron diferentes. (…) a cambio de esa lesión que él tuvo, porqué diferente, porque él ya por ejemplo ya uno le dice “Brayan ayúdeme a alzar esto” y él dice mami pues yo le ayudo, pero Usted sabe que me molesta mucho el problema en el hombro, es decir, que él no puede hacer oficios pesados.
Entonces por eso les digo que ya no es igual, ya no es como cuando él estaba antes de irse a prestar servicio, ya es muy diferente. Ya ese problema a él le impide para muchas cosas. 2. Qué tipo de actividades desempeñaba BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS antes de ingresar a las filas del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. Respondió: Haber, él trabajaba antes de irse en una finca de un señor que se llamaba Benito Velázquez, digo que se llamaba, porque desafortunadamente falleció, él trabajaba allí en trabajo material, en trabajo agrícola, en el campo.
Le tocaba enterrar estantillos, hacer cercas, ordeñar, hacer labores de una finca, cortar leña, lavar ganado, entonces eso era a lo que él se ocupaba, en ese entonces, antes de irse a pagar servicio. 3. Qué conocimiento tiene usted respecto al evento del que emana la lesión o patología traumática del hombro izquierdo de BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS.
Respondió: yo me di cuenta por el hermano, porque Rolando era el que me llamaba, él me dijo mami, Camilo yo sé que anda como fregado, no sé exactamente qué fue lo que pasó, porque no me he mirado con él, lo sé por unos amigos, que había tenido una lesión, (…), entonces fue cuando hablé directamente con él y fue cuando me dijo, mami lo que pasó fue yo tuve primero una caída, - eso fue en el Batallón -, no le había pasado gran cosa, pero cuando tuvo la segunda caída, el me contaba que eso fue en la madrugada, como tipo 2 de la mañana, que los habían hecho levantar, y él salió con el morral y en eso los otros lo empujaron y él cayó y se pegó con el borde de un catre en el hombro, entonces fue cuando él dijo que sintió el bajonazo en el hombro; entonces fue así que me enteré. 4.
En qué condiciones es retornado POR PARTE DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a la vida civil el señor BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS. Respondió: Cuando él volvió a la casa, fue cuando ya había salido, ya no volvía más al Ejército, pues él ya decía que le dolía mucho, eso le impedía para todo. No podía ni coger una escoba, él se iba a poner a barrer y ya el dolor allí le molestaba; entonces Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 yo le dije, no mijo sinceramente con ese problema que Usted tiene allí, quedo fue para nada entonces, porqué imagínese no puede ni barrer.
Yo a él lo miraba muy decaído, siempre pensativo, porqué como iba a trabajar en trabajo pesado, ya no podía alzar cosas pesadas… 5. Qué tipo de actividades desempeña el señor BRAYAN CAMILO BUSTOS ARCINIEGAS para prodigarse su sustento. Respondió: Dando gracias a Dios que yo tenía una amiga, hablé con ella y le comenté lo que pasaba con él, entonces ella le ofreció trabajo en la residencia, él trabajaba como recepcionista en ese momento, pues como usted sabe uno en una residencia no es mucho lo que uno gana, él trabaja allí y pues en parte a nosotros nos toca ayudarle mucho, nos toca colaborarle cuando él se queda sin empleo, pues le resulta trabajo, pero no puede hacer trabajos pesados, le toca buscar trabajo acorde al problema que tiene.
Él dice que ese problema lo dejó marcado para toda la vida, porque no puede ser lo que era antes. 6. Qué clase de actividades hace ahora. Respondió: Haber doctora, él está haciendo cosas más leves, a veces lo buscan para que reparta leche, porque no hace sino entregar, el trabajo como el que tiene ahora en la residencia, son cosas así muy leves, porque él no puede hacer trabajo pesado, como por ejemplo sembrar estantillo, por ejemplo alzar bultos, por ejemplo barrer, trapear, eso es un problema grave para él, entonces son cosas que él no puede hacer. 2.7.
Análisis de la Sala – caso concreto En esta instancia no se debate la existencia del daño antijurídico padecido por los demandantes como quiera que la a quo encontró demostrado este elemento de la responsabilidad estatal y tal constatación no fue objeto de apelación. Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, la parte demandada, considera que si bien, se encuentra probado que la lesión al hombro se presentó cuando se encontraba en la prestación del servicio militar obligatorio, no se probó que haya sido por causa y en razón del mismo, es decir, que hubiese ocurrido en atención a una orden de sus superiores.
En este punto, se hace imperioso señalar que el sub judice se analizará conforme el régimen objetivo, por lo que, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, debe preguntarse si existe o no responsabilidad de la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con ocasión al rompimiento de las cargas públicas. En el expediente no está demostrado que la lesión de Brayan Camilo Bustos Arciniegas se haya causado en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar.
Para comenzar en la versión de los hechos se habla de dos hipótesis: la primera, que fue cuando se llamó a formar, y al salir corriendo junto con sus compañeros, se cayó golpeándose con un catre; y la segunda, que estando en patrullaje, se tropezó y también cayó con su equipo, en ambos casos se lesionó el hombro izquierdo. Con dos versiones se dificulta para el juez determinar el nexo con el servicio, razón por la que se debe acudir a las otras pruebas.
Además de estas versiones, no existe informativo administrativo por lesión. Lo único que se allegó fue la copia de una atención médica del 4 de julio de 2017 por parte del Dispensario Médico del Ejército Nacional, en la que se refiere un golpe con borde Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 filos de vieja data; sin más detalles de la manera en que dicha contusión se presentó. Esta prueba denota que la inexactitud de las dos versiones puede deberse a la inexistencia de los hechos en el año 2017.
No entiende la Sala cómo si el hecho dañoso se había producido en el mes de julio de 2017, se refiere en la historia clínica que la lesión es de vieja data. Además de este documento, reposa en el plenario la calificación de la lesión por la Junta Médica en la que se clasifica el padecimientoo como enfermedad común, lo que implica la imposibilidad de predicar con esta prueba el vínculo directo con el servicio.
El Consejo de Estado ha señalado que el Estado contrae, en relación con los conscriptos, un deber positivo de protección, “lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación especial de sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquel, mientras permanezca a su cargo.”40.
De este modo, tal como lo dijo la Alta Corporación en otra oportunidad, no cualquier manifestación “de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le puede ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga, y sobre todo, acreditar que fue con ocasión o por razón del mencionado servicio”.
Más recientemente, en la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 52643), se sostuvo: “(…) 44. La Sala advierte que se desconoce la historia clínica de la víctima, porque no se allegó con la demanda y tampoco fue solicitada por la parte demandante, aspecto que impide conocer el surgimiento real de la afección mental y sus causas.
De igual forma, ignora el alcance de la enfermedad, su evolución y desarrollo. ( ) 48. Se advierte que la parte demandante no recurrió el acto administrativo de calificación a través de los recursos legales, para cuestionar el origen de la enfermedad ( ). 49. Es importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en algunos casos ha permitido que una enfermedad calificada como de origen común mediante un acto administrativo de calificación sea desvirtuada con una rigurosa carga probatoria y argumentativa, que demuestre que realmente el surgimiento de la enfermedad se dio en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, la parte demandante incumplió su carga probatoria, pues no aportó los elementos suficientes para determinar que la enfermedad surgió 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicación 66001-23-31-000-2009-00133- 01, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 de la prestación del servicio militar obligatorio.
Así las cosas, la Sala encuentra que el daño sufrido por el demandante, consistente en la afección mental padecida por …, no es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, porque no se probó el nexo de causalidad. De esa manera, aunque no se desconoce la lesión padecida por el actor, lo cierto es que se desconoce la manera en que la adquirió, siendo imprescindible que se allegara prueba que demostrara que la luxación tenía relación con la prestación del servicio militar obligatorio, lo que no ocurrió. En ese orden de ideas, no existe ningún elemento de convicción que permita establecer cuáles fueron las causas que generaron la patología sufrida por el demandante, toda vez que de ninguna prueba documental se desprende que aquella hubiera sido desencadenada con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio – se reitera -.
Aunado a lo anterior, si bien de las declaraciones recepcionadas en la audiencia de pruebas,dan cuenta que el soldado regular antes de ingresar al servicio militar obligatorio se encontraba en óptimas condiciones, y la manera en que presuntamente se desarrollaron los hechos objetos de demanda, lo cierto es que se trata de testigos de oídas, pues no presenciaron de manera directa los hechos, cuyos relatos fueron contados el directo perjudicado que tiene interés en las resultas de este proceso.
Aunado a lo anterior, las versiones de estos testigos no se confirmaron con otro medio probatorio, lo que impide tener por cierto y probado lo allí manifestado. Al respecto, el Consejo de Estado, sobre los testigos de oídas – ex auditur – ha venido desarrollando la siguiente tesis: “La Sala estima propicia la ocasión para precisar –en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de 2001 (12703), 2003 (11615) y 2004 (14135), así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia–, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.
Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.
Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”.41 Insiste la Sala en que no se desconoce la relación especial de sujeción del soldado regular con el Estado, sin embargo, en términos del Consejo de Estado, esto no significa que “quien alegue el daño se libere del deber de acreditar los elementos de la responsabilidad deprecada, o que se exima de su obligación de probar que el daño tenga una causa vinculada con la prestación del servicio, como si se tratara de una presunción de responsabilidad y con ella de todos y cada uno de los elementos que la estructuran.”42.
Igualmente, dicha Corporación ha sostenido: 44. Así las cosas, es claro que respecto de las personas que prestan el servicio militar obligatorio, la Administración asume, de manera correlativa, el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne, aspectos que no se cuestionan en el sub lite pues, como se ha visto, el daño no provino de la omisión del deber de protección que le asiste al Estado, tampoco se trata de la concreción de un riesgo propio del servicio que prestaba la víctima y menos se logró establecer que el daño tenga como fuente un tarea que se le hubiera asignado.
Al contrario, en el presente caso no se logró probar la relación de causalidad pues no se acreditó que el daño se hubiera presentado por causa y con ocasión del servicio militar obligatorio que prestaba el señor Ricardo Ossa Pascuas y la esquizofrenia paranoide que le fue diagnosticada durante el tiempo que estuvo vinculado a la institución castrense, forzoso es concluir que no existen criterios para imputarle dicho daño al Estado.
Y no es dable asumir que la misma tuvo por causa el servicio prestado o las condiciones bajo las que se desarrollaron las actividades del soldado por cuanto se demostró que la enfermedad o trastorno mental del joven Ossa Pascuas no podía ser imputable al Ejército Nacional, teniendo en cuenta que la misma es de origen común y no fue desarrollada con ocasión de su actividad castrense.
(…) 47. En conclusión, no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta, el servicio o el comportamiento, por acción u omisión, del Ejército Nacional para con el daño antijurídico, por lo que en el caso concreto que ahora se examina se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de análisis, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada que dispuso negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.43 Ahondando en argumentos, de la junta médica laboral se extrae que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 10,50%, cuya imputabilidad fue por 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de octubre de 2009.
Radicación número: 20001-23-31-000-1998-04127-01(17629). Reiterado recientemente en sentencia del 19 de febrero de 2024 dentro del proceso con radicación 19001-23-00-000-2011- 00123-01, ponencia del Dr. Jaime Enrique Rodríguez Nava. 42 Ídem. 43 Ídem. Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 enfermedad común, atendiendo que no se aportó informe administrativo de lesiones, que si bien no es una prueba patente en el caso de conscriptos, lo cierto sí es que de allí se puede determinar el tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que generaron las afecciones padecidas por el señor Bustos Arciniegas.
Finalmente, agrega esta Sala de Decisión que ningún elemento probatorio se arrimó al proceso que indique o permita por lo menos inferir que se sometió al ahora demandante a un riesgo mayor al que debía soportar en su condición de conscripto del Ejército Nacional, por lo que conforme con lo expuesto no encuentra el Tribunal motivos suficientes para endilgar responsabilidad a la parte demandada.
En suma, considera la Sala pertinente resaltar que asiste como responsabilidad y carga de las partes allegar al proceso el acervo probatorio necesario que le permita acreditar los hechos en que funde su demanda; dicha conducta, impone a los litigantes la responsabilidad de acreditar la veracidad de los hechos formulados en el asunto, constituyéndose entonces en una exigencia derivada del interés de cada.
Parte, tal como se lo impone el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia apelada por las razones expuestas. III. Costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares44: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00143-01 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
En su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Brayan Camilo Bustos Arciniegas y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL45 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 45 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.