TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-33-33-001-2013-00077-01 Demandantes: Luis Ignacio Aparicio Ibarra y Otros Demandados: Departamento de Caquetá y Otro Expediente: OneDrive - SAMAI Tema: Concurso de méritos - elección de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada/ Gerente – elegido de la terna enviada por Junta Directiva – no era deber nombrar al primero de la lista/ Reparación directa – medio de control idóneo para pedir la reparación de perjuicios cuando la fuente del daño es un acto administrativo.
Acta No. 22 de la fecha SENTENCIA – LEY 1437 DE 2011 Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2020, por la que el Juzgado Primero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. La demanda1 Luis Ignacio Aparicio Ibarra, Amanda Bermeo Carvajal, Laura Valentina Aparicio Bermeo, Oriana Catalina Aparicio Bermeo y Luna Sofía Aparicio Bermeo, a través de apoderado judicial, promovieron el medio de control con pretensión de reparación directa que trata el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra del Departamento de Caquetá y la E.S.E Hospital María Inmaculada, con las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare a las entidades demandadas responsables de los daños y perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes, por haber incurrido en la omisión de nombrar a Luis Ignacio Aparicio Ibarra en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada para el periodo 2008 - 2012, en su lugar, nombrar a una concursante que estaba fuera de la terna. 1 Folio 214, PDF 01CuadernoPrincipal1, expediente OneDrive. 2 En adelante CPACA.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro 2. Se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante causado y futuro) e inmateriales (daño moral y daño a la vida de relación). 3. Que las condenas sean actualizadas e indexadas conforme al IPC. 4.
Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Como aspectos fácticos relevantes señaló los siguientes: 1. El gobernador del Departamento del Caquetá, en calidad de presidente de la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada, dispuso la convocatoria al concurso público de méritos para proveer el cargo de gerente para el periodo 2008 – 2012.
Este proceso fue adelantado por la Universidad del Tolima. 2. Mediante comunicación de la Universidad del Tolima, la lista de elegibles estaba conformada por: 1° - Aparicio Ibarra Luis Ignacio. 2° - Cruz Acosta Alfonso. 3° - Galvis Quintero Jhon Ernesto. 4° - Montero García Yanid Paola. 5° - Pachón Cruz Héctor. 3. Según Acta No. 005 del 25 de marzo de 2008, en reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada, se aprobó por unanimidad la conformación de dos planchas: Plancha No. 1 Plancha No. 2 5° - Pachón Cruz Héctor. 1° - Aparicio Ibarra Luis Ignacio. 3° - Galvis Quintero Jhon Ernesto. 2° - Cruz Acosta Alfonso. 4° - Montero García Yanid Paola. 4° - Montero García Yanid Paola. 4.
La plancha que mayor puntuación obtuvo fue la No. 1, en la que se excluía a las personas que ocupaban el 1° y 2° puesto de la lista de elegibles. Finalmente fue escogida la señora Yanid Paola Montero García (5°) como gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada, y posesionada en el cargo el 1° de abril de 2008. 5. Hasta el 15 de marzo de 2011 el demandante tuvo conocimiento que él había ocupado el primer puesto en el concurso de méritos. 6.
Mediante providencia de segunda instancia del 8 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia – Sala Única concedió el amparo constitucional al «derecho fundamental de acceso y desempeño de funciones y cargos públicos de LUIS IGNACIO APARICIO IBARRA y ordena al Gobernador del Departamento del Caquetá que en el término de 48 horas procediera a nombrar a LUIS IGNACIO APARICIO IBARRA como Gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada para el periodo restante». 7.
Mediante Decreto 001642 del 6 de septiembre de 2011, el gobernador del Departamento de Caquetá dio por terminado el nombramiento de Yanid Paola Montero en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada y en su Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro lugar nombró a Luis Ignacio Aparicio Ibarra, cargo que ocupó hasta el 31 de marzo de 2012. 8.
El demandante tenía derecho a ser nombrado gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada desde el 1° de abril de 2008, tras haber ocupado el primer puesto en el concurso de méritos, por ende, debe ser indemnizado. El apoderado de la parte actora afirmó que las entidades accionadas vulneraron el debido proceso –art. 29 CPN-, porque excedieron el uso de la facultad discrecional.
Agregó que se incurrió en falsa motivación y desviación de poder al nombrar a la persona que ocupó el 4° lugar en el concurso de méritos, buscando así un fin distinto al que persigue la ley. II. Contestación de la demanda 2.1. La E.S.E Hospital María Inmaculada3 señaló que la terna para la elección del gerente se dio con sujeción al artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, artículo 4 del Decreto 800 de 2008 y, artículo 6 de la Resolución 793 de 2003, y que el Gobernador eligió de la misma, donde figuraba Yanid Paola Montero García. Alegó que el listado enviado por la Universidad del Tolima incluía los nombres –en orden alfabético- de las cinco personas que habían obtenido un puntaje igual o superior a 70 puntos, pero no se señaló dicho puntaje.
Indicó que con base en las hojas de vida se concertaron las planchas por medio de voto secreto, y la que obtuvo mayor puntaje fue la No. 1, la cual fue enviada al gobernador para la designación del gerente. Añadió que la Corte Constitucional mediante sentencia del 22 de marzo de 2012 revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior el 8 de septiembre de 2011, y confirmó la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia por la que se negó el amparo al derecho al trabajo, al debido proceso y a la igualdad.
Que, debido a lo expuesto, el acto de nombramiento de Yanid Paola Montero como gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada, goza de presunción de legalidad. Propuso las excepciones de «caducidad»4, «indebida escogencia de la pretensión (acción)»5 e, «inexistencia de imputación material del daño antijurídico a la E.S.E Hospital María Inmaculada». 2.2.
El apoderado del Departamento del Caquetá se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Afirmó que la elección de la gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada se dio con sujeción al artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Hizo énfasis en la decisión de la Corte Constitucional -que se revisó el fallo del Tribunal Superior- en la que se ordenó dar posesión a Yanid Paola Montero en el cargo de gerente hasta la finalización del periodo, y concluyó que la decisión del Tribunal Superior perdió su vigencia y fuerza de ejecutoria al ser revocada por la Alta Corte. 3 Folio 185, PDF 02CuadernoPrincipal2, OneDrive. 4 En audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2015, se declaró no probada esta excepción. Ver folio 16 PDF 03CuadernoPrincipal3, OneDrive. 5 En audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2015, se declaró no probada esta excepción. Ver folio 16 PDF 03CuadernoPrincipal3, OneDrive.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Propuso las excepciones de «ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada escogencia de la acción»6, «ausencia de fundamentación probatoria», «caducidad de la acción»7, «culpa exclusiva de la víctima», «inexistencia de la obligación» y, «ausencia de nexo causal».
III. Llamado en garantía La E.S.E Hospital María Inmaculada llamó en garantía a La Previsora S.A8 y, mediante proveído del 03 de septiembre de 2013, el juzgado de primera instancia aceptó el llamamiento9. Frente al llamamiento en garantía, manifestó oposición a las pretensiones. Expuso que el contrato de seguro invocado no opera en este caso, ya que las pretensiones de la demanda principal están encaminadas a declarar la responsabilidad de la entidad asegurada, no como consecuencia del detrimento patrimonial por el Estado o por terceros a consecuencia de acciones imputables a los funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, lo cual está lejos del contrato de seguro.
Propuso las excepciones de «inexistencia del siniestro», «ausencia de cobertura», «inexistencia del derecho a la indemnización por los perjuicios extrapatrimoniales», «inexistencia del derecho a la indemnización por lucro cesante», «suma asegurada, deducible y alcance de la responsabilidad» y, «genérica». IV. Sentencia de primera instancia10 Mediante providencia del 30 de septiembre de 2020 el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, resolvió «DECLARAR probada la excepción de inexistencia de imputación material del daño antijurídico y ausencia de nexo causal, propuestas por las entidades demandadas ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA y DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ.» y «DESESTIMAR las pretensiones de la demanda.».
Frente al daño indicó que este «corresponde al no nombramiento del señor LUIS IGNACIO APARICIO IBARRA como gerente del E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada del 31 de marzo del 2008 al 16 de septiembre del 2011, a pesar de haber obtenido el mayor puntaje en la prueba de conocimiento, por lo que dejo de recibir el salario y prestaciones sociales que le correspondían al ocupar el cargo.» La jueza de instancia afirmó en la providencia recurrida, que en el presente caso se encuentra probado el daño, pero no la imputación y el nexo causal.
Mencionó que cuando la fuente del daño es un acto administrativo, solo es procedente su indemnización cuando: (i) El daño provenga de un acto administrativo legal que desborda las cargas públicas que debe soportar el administrado o, (ii) El daño se causa por la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 6 En audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2015, se declaró no probada esta excepción. Ver folio 16 PDF 03CuadernoPrincipal3, OneDrive. 7 En audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2015, se declaró no probada esta excepción. Ver folio 16 PDF 03CuadernoPrincipal3, OneDrive. 8 Folio 30, PDF 04CuadernoLlamamiento Garantía, OneDrive. 9 Folio 33, PDF 04CuadernoLlamamiento Garantía, OneDrive. 10 PFD 14Sentencia, OneDrive.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro En lo atinente al primero (i) señaló que está descartada, porque en la demanda se atacó la legalidad del Acta No. 005 de fecha 25 de marzo del 2008 y el Decreto No. 0000298 del 31 de marzo del 2008, al considera que se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos con desviación de poder y falsa motivación; frente al segundo (ii) mencionó que el nombramiento de Luis Ignacio Aparicio Ibarra en el cargo de gerente, no provino de la voluntad de la administración –para hablar de una revocatoria directa- sino que se dio en cumplimiento de un fallo de tutela, y que, además de ello, dicha orden fue revocada por la Corte Constitucional en sede de revisión. V. Recurso de apelación11 El apoderado de la parte demandante sustentó su inconformidad, en que la sentencia de primera instancia desconoció que: 1.
Las pretensiones no buscan la nulidad de acto administrativo, sino que persiguen una indemnización de daños y perjuicios por una omisión de las entidades demandadas al no publicar, comunicar y notificar los resultados de un procedimiento administrativo de selección y elección de gerente de la E.S.E. María Inmaculada de Florencia. 2.
El mismo despacho declaró —al decidir las excepciones previas en la audiencia inicial— que la acción procedente es la reparación directa, condicionado a que se probara como fecha de conocimiento de los resultados del concurso por parte del demandante el 15 de marzo de 2011. 3. El Ministerio Publico coadyuvó la decisión del despacho en la audiencia inicial, al establecer que cuando se omite o hay indebida comunicación o notificación de los actos administrativos la acción a proponer es la de reparación directa, donde se ataca la operación administrativa. 4.
La sentencia de primera instancia desconoció que el Tribunal Administrativo del Caquetá confirmó el auto por el cual se declaró no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción / ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada escogencia de la acción y caducidad del medio de control judicial de reparación directa. 5.
El juicio de imputabilidad y el nexo causal está probado porque el Departamento del Caquetá y la E.S.E María Inmaculada de Florencia tenían la atribución fáctica y jurídica de publicar, comunicar y notificar los resultados del concurso de méritos para efectos de su contradicción. 6. La Corte Constitucional en decisión del 22 de marzo de 2012 revocó la tutela presentada por el Dr. LUIS IGNACIO APARICIO por el requisito de procedibilidad de inmediatez. 7.
Se produjo un daño antijurídico a causa de una operación administrativa viciada, situación que fue recurrente en el país por aquella época en lo referente a selección de gerentes de las entidades hospitalarias y que gracias a declaratoria de exequibilidad condicionada de la honorable CORTE CONSTITUCIONAL hoy no se presenta, además de que la norma que lo permitía fue excluida del ordenamiento jurídico. 11 PDF 19ApelacionParteActora, OneDrive.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Con base en los argumentos expuestos, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y declare la responsabilidad administrativa del Departamento de Caquetá y la E.S.E. María Inmaculada de Florencia por el daño antijurídico sufrido por el Luis Ignacio Aparicio Ibarra y su familia, a causa de la operación administrativa por la ausencia de publicación, comunicación y notificación de los resultados del proceso de selección de Gerente para la E.S.E. María Inmaculada de Florencia para el periodo del 1 de abril de 2008 al 31 de marzo de 2012.
VI. Alegatos de conclusión 6.1. La parte demandante12 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.2. El Departamento del Caquetá13 reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y solicitó la confirmación de la decisión adoptada en la primera instancia. 6.3.
La E.S.E Hospital María Inmaculada14 realizó un recaudo probatorio del proceso de selección del gerente, para concluir que no existe nexo causal «que permita inferir que los daños causados a los demandantes se ajusten a alguno de los eventos previstos por la jurisprudencia para ser indemnizados por el medio de control de reparación directa cuando la fuente del daño proviene de un acto administrativo».
Añadió que no existe pronunciamiento alguno de la jurisdicción contenciosa administrativa en la que se declare la nulidad de alguno de los actos administrativos emanados por las entidades demandadas que se relacione con el objeto de la Litis - Acta No. 005 de fecha 25 de marzo del 2008, emanada por la Junta Directiva del Hospital María Inmaculada, y el Decreto No. 0000298 del 31 de marzo del 2008 6.4.
La Previsora S.A Compañía de Seguros15 pidió que se confirme la sentencia de primera instancia, al encontrarla ajustada a derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia Esta Sala es competente para revisar los fallos proferidos por los jueces administrativos en primera instancia, con fundamento en el artículo 153 del CPACA. B. Problemas jurídicos Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: 12 PDF 14AlegatosDemandante, C2 expediente OneDrive. 13 PDF 13AlegatosGobernación, C2 expediente OneDrive. 14 PDF 15AlegatosHospital, C2 expediente OneDrive. 15 PDF 16AlegatosFiduprevisora, C2 expediente OneDrive.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro 1. ¿Es procedente el medio de control de reparación directa para perseguir la reparación de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes por la omisión de nombrar al demandante en el cargo de gerente? 2.
¿Existió omisión de las entidades demandadas en nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en el registro de elegibles? 3. ¿Se demostró quién obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos para la elección de Gerente del Hospital? 4. ¿Se le ocultaron al demandante los resultados del concurso de méritos? 5. ¿Les asiste responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por la existencia de una operación administrativa? C. Solución a los problemas jurídicos 1.
Frente al problema jurídico: ¿Es procedente el medio de control de reparación directa para perseguir la reparación de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes por la omisión de nombrar al demandante en el cargo de gerente? En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
Conforme al inciso anterior, el Estado responderá cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una instrucción de esta. En el escrito de la demanda, la parte actora elevó las siguientes pretensiones: De la pretensión primera, se destaca, que el apoderado de la parte demandante busca la reparación de los perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes «como Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro consecuencia que a pesar que él16 ganó y obtuvo el primer lugar en el concurso de méritos al cual se presentó para ocupar el cargo de gerente para el periodo 1° de abril de 2008 al 31 de marzo de 2012 de la E.S.E Hospital María Inmaculada de Florencia, se le ocultó tal información y se designó como gerente amañadamente a una concursante que estaba incluso fuera de la terna».
En los hechos de la demanda señaló que: A juicio de la Sala, las pretensiones elevadas por la parte demandante están directamente relacionadas con el medio de control invocado –reparación directa-, por lo tanto, sí resulta ser el mecanismo idóneo para analizar la presunta responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas frente a los perjuicios irrogados a los demandantes, al omitir nombrar a Luis Ignacio Aparicio Ibarra en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada.
La jurisprudencia del Consejo de Estado17 ha precisado que el medio de control procedente lo define la fuente del daño: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA).
La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.” El hecho de que el medio de control de reparación directa sea el idóneo para pretender la reparación de los perjuicios irrogados, no significa se deba acceder a las pretensiones de la demanda, ya que es necesario que concurran los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado bajo la óptica del régimen subjetivo de responsabilidad, esto es, que se acredite el daño antijurídico, la imputación y el nexo causal.
No se pierde de vista, que el apoderado de los demandantes elaboró un acápite denominado «FUNDAMENTOS DE DERECHO – NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION» en el que se señaló que se violó el artículo 29 constitucional, y se presentó una falsa motivación y desviación de poder porque se designó como gerente a una persona que había ocupado el 4° puesto.
Sin embargo, no se 16 Se refiere al señor Luis Ignacio Aparicio Ibarra. 17 C.E., Sec. Tercera, Sub. C, Exp. 25000-23-26-000-2005-02103-01 (40791), Sent. Sep. 22/2021, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro vislumbra que dichas imputaciones se hayan efectuado sobre el Acta No. 005 de fecha 25 de marzo del 2008, por la que se designó la terna y, el Decreto No. 0000298 del 31 de marzo del 2008 por el que se nombró a Yanid Paola Montero como gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada, sino que las mismas tienden a cuestionar las actuaciones de la Junta Directiva y del Gobernador del Departamento de Caquetá. Lo anterior para precisar, que el demandante no está atacando la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Acta No. 005 de fecha 25 de marzo del 2008 y el Decreto No. 0000298 del 31 de marzo del 2008. 2.
Frente a los problemas jurídicos: ¿Existió omisión de las entidades demandadas en nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en el registro de elegibles? Y ¿Se demostró quien obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos para la elección de Gerente del Hospital? En reunión extraordinaria el 05 de febrero de 2008 la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada acordó que el proceso meritocrático para la escogencia del gerente sería llevado por la Universidad del Tolima.
La Universidad del Tolima presentó un informe final del proceso de selección público para la elección del Gerente, que contiene el detalle de las actividades realizadas: Apertura de inscripciones al proceso el día 15 de febrero. Cierre de inscripciones 21 de febrero. Proceso de preselección de hojas de vida de 21 a 27 de febrero. Pruebas de aptitud y pruebas de conocimiento los días 4 y 7 de marzo respectivamente. Publicación y envío a la E.S.E Hospital María Inmaculada de la lista de las cinco personas que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos, el 13 de marzo. Envío de la lista definitiva a la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada, el 25 de marzo.
La lista candidatos en orden alfabético que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos contenía la siguiente información: Nombre Cédula de Ciudadanía Aparicio Ibarra Luis Ignacio 16.268.784 Cruz Acosta Alfonso 12.126.179 Galvis Quintero John Ernesto 12.128.002 Montero García Yanid Paola 52.148.941 Pachón Cruz Héctor 18.386.482 Nótese, que la Universidad del Tolima, al momento de elaborar la lista definitiva y/o lista de elegibles de las personas que habían aprobado el concurso de méritos con un puntaje igual o superior a 70 puntos, lo hizo teniendo en cuenta el orden alfabético del primer apellido, sin que en ello incidiera la calificación obtenida por los participantes.
Es decir, que dicho listado se elaboró de la A – Z, y, por ende, el hecho que el demandante estuviera encabezando tal listado porque su apellido iniciaba con la letra “A”, ello no significa que haya sido el participante con mayor puntuación obtuvo en el concurso de méritos. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Aunado a ello, dentro del plenario no reposa prueba que confirme la afirmación del demandante que sirvió de sustento de las pretensiones, esto es, que él hubiese ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, máxime cuando brilla por su ausencia a prueba proveniente de la Universidad del Tolima, donde se avizoren los puntajes obtenidos por los participantes.
Entonces, no es posible avalar el reproche que se le imputa a la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada —ocultar los resultados—, porque sus miembros nunca conocieron los puntajes de las personas que figuraban en la lista remitida por la Universidad del Tolima; tan así es, que ni el mismo demandante los conoció para la presentación de la demanda.
No es posible que el demandante alegue que debía ser nombrado gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada para el periodo 2008 – 2012 por haber sido el concursante con mayor puntaje obtenido en concurso de mérito, cuando ni siquiera arrimó prueba al proceso que respaldara tal afirmación. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional mediante sentencia T-235 de 201218, revisó la decisión de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia19 -en la que se había ordenado que el actor fuera nombrado como Gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada por el tiempo que faltare para cumplirse el período, que ese caso se extendió hasta el 31 de marzo de 2012- y concluyó que los hechos de la tutela se basaron en situaciones jurídicas consolidadas, por ende, no se trataba de una afectación actual -al momento de tomar la decisión-, lo cual puso en la mira el incumplimiento del principio de inmediatez de la acción de tutela, razón que sirvió de sustento para revocar la decisión del tribunal, y en consecuencia, dejar sin efectos la providencia que concedió derechos al demandante.
Entonces, si bien mediante Decreto 001642 del 16 de septiembre de 201120 el gobernador encargado del Departamento del Caquetá dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior21, y se dispuso la terminación del nombramiento de Yanid Paola Montero García como gerente, y en su lugar se nombró a Luis Ignacio Aparicio Ibarra; lo cierto es que dicha decisión fue revocada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-235 del 22 de marzo de 2012.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probado el presunto daño alegado por el demandante, puesto que, el no nombramiento de Luis Ignacio Aparicio Ibarra como gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada desde el 31 de marzo de 2008 hasta el 31 de marzo de 2012, se trata de un acontecimiento -no un daño- comoquiera que no logró acreditar que hubiese obtenido el mayor puntaje en el concurso de méritos, y, por ende, le asistiera el derecho de ser nombrado de manera inicial como gerente.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Colegiatura considera importante precisar que para la fecha en que se llevó a cabo el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de 18 Decisión del 22 de marzo de 2012. 19 Decisión del 08 de septiembre de 2011. 20 Folio 57, PDF 01CuadernoPrincipal1, C1, expediente OneDrive. 21 REVOCAR la sentencia de primera instancia objeto de impugnación, de fecha y procedencia anotadas, para en su lugar conceder la protección constitucional al derecho fundamental de acceso y desempeño de funciones y cargos públicos de Luís Ignacio Aparicio Ibarra.
Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Gobernador del Departamento del Caquetá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación que de esta providencia se le haga, proceda a nombrar como Gerente de la ERS. E. Hospital María Inmaculada de Florencia, a Luís Ignacio Aparicio Ibarra, para el período restante, o sea hasta el 31 de marzo de 2012 y a darle posesión sin dilación alguna, previa acreditación de los requisitos de ley.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro la E.S.E Hospital María Inmaculada, se encontraba vigente el artículo 2822 de la Ley 1122 de 200723 en la que reguló la provisión del cargo de una terna conformada por la Junta Directiva -previo proceso de selección-, sin que se señalara que el candidato electo debía ser el primero de la lista.
Este precepto fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-181 de 201024 declaró condicionalmente exequible el aparte que señala la conformación de la terna y la escogencia del gerente de los integrantes de esta. En desarrollo de este aspecto se manifestó “En otras palabras, si el legislador –y lo mismo podría aplicarse a la administración- decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido es preciso recordar que la libertad de configuración del legislador no sólo está sometida a las limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino también a las restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios constitucionales.” Al tenor de lo argumentado por la Alta Corte, siempre que se realice un concurso para la provisión de un cargo se deben observar los principios de transparencia, buena fe y acceso por mérito a los cargos de la administración, los cuales fueron recogidos en la decisión antes mencionada25.
En este sentido manifestó la Corte en aquella ocasión: “Algunas de las reglas del concurso que han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional son las siguientes: Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra tener mayores méritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el cargo.
Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga no sólo a tratar igual a quienes están en la misma situación fáctica, sino también a brindar un trato diferente a quienes están en una situación fáctica distinta; así como del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en la autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuarán objetivamente.
En este orden de ideas, la realización de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero.” (Negrilla por la Sala) Y finalmente concluyó que: 22 ARTÍCULO
28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. 23 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones 24 Decisión del 17 de marzo de 2010. 25 Sentencia C-181 de 2010 Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro “De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Corporación, la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concurso, así como el principio de la buena fe.
(…) Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.” (Negrilla por la Sala) Lo anterior para concluir que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 —vigente para la fecha en que se realizó el concurso de méritos estudiado en este proceso— avalaba la discrecionalidad de la elección del gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada siempre que se encontrara dentro de la terna elaborada por la Junta Directiva, ya que su interpretación aún no había sido condicionada por la Corte Constitucional.
En tal sentido, resultó legal el nombramiento de Yanid Paola Montero García en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada, comoquiera que integraba la terna, en la cual el demandante no estuvo incluido —plancha No. 1—. En conclusión, no le asiste razón al apoderado de la parte demandante al alegar la concreción de un daño por no haberse nombrado a Luis Ignacio Aparicio Ibarra desde el 31 de marzo de 2008 en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada, toda vez que: (i) El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 admitía la interpretación de elegir de la terna enviada por la Junta Directiva, previa aprobación del concurso de méritos.
(ii) El demandante no hizo parte de la terna. (iii) La interpretación condicionada del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-181 de 2010, fue posterior al concurso de méritos para proveer la vacante del gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada para la vigencia 2008 – 2012, pues la elección se realizó en marzo de 2008 y la sentencia fue proferida por la Corte Constitucional se expidió dos años después, luego era imposible, que al momento de la elección, se conociera dicho pronunciamiento.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro (iv) Luis Ignacio Aparicio Ibarra no acreditó dentro del proceso que hubiese obtenido el mayor puntaje en el concurso de mérito, que es de donde deriva tenía el derecho a que se le nombrara gerente desde el año 2008.
Así las cosas, es procedente confirmar íntegramente la decisión adoptada por la jueza de la primera instancia. 3. Frente al problema jurídico: ¿Se le ocultaron al demandante los resultados del concurso de méritos? No se encuentran probadas las omisiones en las que incurrieron las entidades demandadas —publicación, comunicación y notificación— por lo siguiente: El 05 de febrero del 2008, se celebró Convenio Interadministrativo de Prestación de Servicios entre la E.S.E Hospital María Inmaculada y la Universidad del Tolima, con el objeto de adelantar el proceso de selección para determinar la lista de elegibles y conformar la terna para proveer el cargo de gerente a través del proceso de meritocracia. En el marco de dicho convenio, la Universidad del Tolima expidió la convocatoria pública para la elección de gerente de la empresa social del Estado hospital María Inmaculada de Florencia. La publicación de la invitación se efectuó el 11 de febrero de 2008, las pruebas de aptitudes se practicaron el 6 de marzo y las de conocimiento el 7 de marzo del mismo año. El 13 de marzo de 2008 se debía dar la publicación de la lista de candidatos con puntaje igual o superior a 70: “Publicación lista de candidatos con puntaje igual o superior a 70: el día 13 de marzo de 2008, en la página Web de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia Caquetá, en la cartelera de la Secretaría de Salud Municipal y del Instituto Departamental de Salud y en la página Web de la Universidad del Tolima.” Según reposa en el informe final presentado por la Universidad del Tolima, el 13 de marzo de 2008 se envió a la E.S.E. Hospital María Inmaculada, el listado con los nombres de los concursantes que habían obtenido un puntaje superior a 70: “El día 13 de marzo se elaboró y se envió a la ESE Hospital María Inmaculada y a la Junta Directiva para su conocimiento y publicación, la lista de los 5 aspirantes que obtuvieron puntaje igual o superior a 70.
Se publica en la página Web de la Universidad del Tolima la lista de aspirantes con puntaje igual o superior a 70.” En la Convocatoria de marras, se dejó señalado que los días 13 y 14 de marzo de 2008 se podían presentar las objeciones a los resultados: “Objeciones resultados: Deberán presentarlas por escrito los días 13 y 14 de marzo de 2008. en la sede de la Universidad del Tolima, ubicada en la ciudad de Ibagué, vía fax al teléfono 2667942 en Ibagué, y/o al correo electrónico haguiar@ut.edu.co.
Solamente se tramitarán aquellas reclamaciones que tengan relación con los resultados obtenidos en cada una de las pruebas practicadas y aplicadas.” Según consta en el precitado informe final de la Universidad del Tolima, para esas fechas, se presentaron 4 objeciones: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro “Del 13 al 14 de marzo se presentaron 4 objeciones a los resultados del proceso, los cuales fueron resueltos a la luz de los requerimientos de la convocatoria y de la normatividad vigente, el día 18 de marzo y notificadas las respuestas a los correos electrónicos suministrados por los aspirantes, dos de ellos informaron no haber recibido la respuesta y se repitió el proceso.
Igualmente se resuelve la solicitud de la Doctora María Nancy Andrade Castro Secretaria Ad-hoc de la Junta Directiva de la ESE Hospital María Inmaculada.” De lo anterior se desprende que los resultados de las pruebas sí fueron publicadas, y precisamente a esa publicidad, fue que los concursantes que estuvieron en desacuerdo lograron presentar sus objeciones.
Con esto se desvirtúa el argumento de la apoderada del demandante frente a la omisión de publicación. También se probó que la Universidad del Tolima el 25 de marzo de 2008 envió a la Junta Directiva de la E.S.E Hospital María Inmaculada, la lista definitiva de los aspirantes con puntaje igual o superior a 70: Así las cosas, la Sala encuentra probado que los resultados finales de las pruebas fueron enviados por la Universidad del Tolima a la E.S.E Hospital María Inmaculada y, por tanto, no existe la omisión que señala el actor como fundamento de la responsabilidad Estado. 4.
Frente al problema jurídico. ¿Les asiste responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por la existencia de una operación administrativa? a. El presente asunto no versa sobre una operación administrativa. La parte actora en el recurso de alzada precisó que «aquí la fuente del daño fue la operación administrativa entendida como el conjunto de actuaciones dirigidas a ejecutar materialmente una decisión de la administración… El proceso de selección de gerente de la ESE María Inmaculada no fue publicado, comunicado y notificado.».
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Procedió a citar apartes de la sentencia del Consejo de Estado26 en la que se señaló que con la ausencia de notificación del acto administrativo hace que el acto de ejecución tenga efectos de una operación administrativa.
El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo27, ha precisado que la operación administrativa es «un conjunto de medidas de ejecución de una o varias decisiones de la administración, esto es, la ejecución material del acto administrativo. Estas medidas de ejecución que la administración adopta luego de la manifestación unilateral de su voluntad pueden causar perjuicios, cuya indemnización se demanda a través de la acción de reparación directa» Y más adelante en la misma providencia se indicó que para «la procedencia de la reparación directa por operaciones administrativas es imprescindible que el daño tenga causa en la ejecución irregular de la actuación administrativa, (i) cuando se ejecuta una decisión que no está en firme o (ii) cuando la ejecución desborda los parámetros contenidos en el acto administrativo.
Cuando la fuente del daño no es la ejecución material, sino el acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.» Al tenor de la sentencia previamente relacionada, queda claro que las operaciones administrativas corresponden a las medidas de ejecución material de un acto administrativo, y que el medio de control de reparación directa por operación administrativa solo es procedente cuando dicha ejecución es irregular, bien sea porque el acto administrativo no está en firme o cuando la misma ejecución desborda el contenido del mismo.
Descendiendo al caso concreto, la apoderada de la parte actora afirmó que en el presente asunto estamos ante una operación administrativa la cual se concreta en la omisión en la que incurrieron las entidades al no publicar, comunicar y notificar el proceso de selección. Nótese que la apoderada de la parte demandante siempre se ha referido a unas omisiones –publicación, comunicación y notificación-, término que difiere garrafalmente del concepto de ejecución, el cual implica hacer, ejecutar, llevar a cabo, realizar, materializar, concretar; por ende, mal podría esta Colegiatura avalar el argumento de la apoderada judicial relacionado con la operación administrativa para sostener que el medio de control de reparación directa es el idóneo, siendo que en el presente caso no estamos ante una operación administrativa, pues la falta de notificación de un acto administrativo no genera su nulidad sino su inoponibilidad.
Así las cosas, debe concluirse que los hechos y omisiones invocados en la demanda no constituyen una operación administrativa, toda vez que no consisten en hechos de ejecución de un acto administrativo, sino en supuestas omisiones que tuvieron lugar durante el concurso de méritos adelantado para seleccionar el gerente de la E.S.E Hospital María Inmaculada y que culminaron con la expedición del Acta 005 de fecha 25 de marzo del 2008 por la cual se conformó la terna, y el Decreto 0000298 del 31 de marzo del 2008 por el cual se nombró a Yanid Paola Montero en el cargo de gerente. 26 C.E., Exp. 54001-23-31-000-1999-0111-01 (23358), Sent.
Agosto 2/2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 C.E., Sec. Tercera, Sub. C, Exp. 25000-23-26-000-2005-02103-01 (40791), Sent. septiembre 22/2021, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro La omisión que se imputa es la de no haber nombrado al demandante como Gerente del hospital cuando supuestamente había ocupado el primer lugar en el registro de elegibles, lo cual como ya se explicó, ni se probó en el proceso, ni para la fecha de la elección existía obligación de nombrar el primero de la lista, pues dicha interpretación fue producto de la exequibilidad condicionada de la norma que regía, que ocurrió dos años después de haberse realizado el nombramiento de la señora Yanid Paola Montero. b. No es cierto que la sentencia de primera instancia hubiera desconocido que en las pretensiones de la demanda NO se está solicitando la nulidad de acto administrativo.
La representante legal del extremo activo de la litis aseveró insistentemente en el recurso de apelación que la sentencia de primera instancia desconoció que en las pretensiones de la demanda no se está solicitando la nulidad del acto administrativo, sí no, que lo que se está reclamando es una indemnización de daños y perjuicios a través de la acción de reparación directa por una omisión de las entidades demandadas al no publicar, comunicar y notificar los resultados de un procedimiento administrativo de selección y elección de gerente, tal y como quedó establecido en la fijación del litigio.
Una vez revisados los argumentos expuestos por la jueza de primera instancia al momento de desatar el fondo del asunto, la Sala observó que su análisis versó sobre la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas cuando la fuente del daño proviene de un acto administrativo. Analizó las causales de procedencia excepcional del medio de control de reparación para esos casos, esto son: (i) que provenga de un acto administrativo legal que desbordara las cargas públicas que debe soportar el administrado o, (ii) que la producción del daño se efectuara por la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Tras un análisis probatorio y jurisprudencial, la jueza de primera instancia concluyó que no se puede imputar responsabilidad a las entidades demandadas por los daños causados a los demandantes, ya que no se acreditó que el daño provenía de un acto administrativo. En lo que respecta a la primera causal, la jueza sustentó: “(…) la parte actora en su escrito de demanda en el acápite que denomino “FUNDAMENTOS DE DERECHO” “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, se encarga de establecer que existe una falsa motivación y una desviación en los actos emanados de DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ y la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA, en los siguientes términos: (…) Es decir, para la parte actora el Acta No. 005 de fecha 25 de marzo del 2008, emanada por la Junta Directiva del Hospital María Inmaculada, y el Decreto No. 0000298 del 31 de marzo del 2008, emanado por Gobernador del Caquetá encargado, en el cual procede a nombrar como Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada por el periodo de 4 años a la doctora YANID PAOLA MONTERO GARCÍA, incurren en los cargos de nulidad trascritos anteriormente, por lo que la primera hipótesis se encuentra descartada al cuestionarse su legalidad.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Frente a la segunda causal, la a quo sostuvo que: “( ) del trámite expuesto en los hechos probados, no se extrae que en algún momento ocurriera este suceso, pues se debe destacar que el Decreto No. 001642 del 16 de septiembre del 2011, suscrito por el Gobernador del Caquetá, por medio del cual procede a terminar el nombramiento de la doctora Yanid Paola Montero García como Gerente de la ESE Hospital María Inmaculada, y acto seguido nombra al doctor Luis Ignacio Aparicio Ibarra en su lugar, no proviene de la voluntad de la administración, para hablar de una revocatoria directa, sino de una orden dada por el juez constitucional, en este caso el Tribunal del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá. Así mismo, es del caso destacar que no existe ningún pronunciamiento de un Juez o Tribunal de la Jurisdicción Administrativa, en el cual se declare la nulidad de alguno de los actos administrativos emanados por las entidades demandadas que se relacione con el objeto de la litis, si bien existen unos fallos de tutela dentro del expediente 180013104003201100105 emanados del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia – Caquetá, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá y posteriormente en sede de revisión por la Corte Constitucional, en ninguno se hace una declaración de ilegalidad, más aún, si se tiene en cuenta que en sede de revisión se revocó la decisión adoptada en segunda instancia donde se tutelaron los derechos fundamentales, y se confirmó la de primera, que negó las pretensiones.” Se observa claramente que la funcionaria se ciñó al análisis de las causales de procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo porque precisamente en el fundamento de la violación, el demandante, hizo cargos de falsa motivación del acto de nombramiento, y finalmente encontró probado que no les asistía responsabilidad a las entidades demandadas por ausencia del nexo causal.
En ese orden de ideas, la Sala no comparte el argumento de la apoderada del demandante, comoquiera que en la primera instancia se dejó claro que el medio de control procedente era el de reparación directa de cara a las pretensiones expuestas en la demanda, y en la sentencia apelada jamás se afirmó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho —tal como lo quiere hacer ver en el recurrente—.
Lo anterior es corroborado con el planteamiento del problema jurídico en la sentencia apelada, el cual se concretó en: «¿las entidades accionadas Departamento del Caquetá y E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada, son responsables de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados por los demandantes con ocasión del no nombramiento como gerente del señor LUIS IGNACIO APARICIO IBARRA a pesar de haber obtenido el primer lugar en el concurso de méritos adelantado para ese fin?» En definitiva, esta Corporación concluye que el argumento expuesto en el recurso de alzada no ataca aspectos tratados en la sentencia de primera instancia, sino que se trata de suposiciones o interpretaciones dadas por la apoderada del demandante frente a los argumentos esgrimidos por la jueza de instancia, razón de peso para despachar negativamente dicho cargo de apelación. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro D. CONCLUSIÓN. No es procedente acceder a las pretensiones de la apoderada de la parte demandante, comoquiera que: (i) la jueza de primera instancia jamás cuestionó que la reparación directa no fuera el medio de control procedente, (ii) se acreditó que la entidad si comunicó los resultados del concurso de méritos, (iii) los hechos de la demanda no encajan en una operación administrativa;
(iv) a la fecha de la elección no existía una norma que obligara a nombrar a la persona que obtuviera el mayor puntaje en el concurso de méritos y por tanto no hubo omisión, v) Si en gracia de discusión hubiera existido dicha norma, el demandante no acreditó haber tenido el máximo puntaje, y por lo tanto, (vi) no se acreditaron los elementos de la responsabilidad de las entidades accionadas.
COSTAS El Consejo de Estado28 acogió el criterio objetivo de para la imposición de costas, y afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, 28 C.E., Sec. Segunda, Sub. A, Sent. 19001-23-33-000-2014-00128-01 (1936-16), mayo 10/2018, M.P. William Hernández Gómez.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue confirmada íntegramente, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
Las agencias en derecho se tasan en el equivalente al 2% de las pretensiones de la demanda, conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que, al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre se debe actuar a través de apoderado judicial, tal como lo preceptúa el artículo 160 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado29 en 2021 que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los 29 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección B, Sentencia 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300120130007701 E.S.E Hospital María Inmaculada y Otro incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2020, por la que el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por Luis Ignacio Aparicio Ibarra y otros, en contra de la E.S.E Hospital María Inmaculada y el Departamento de Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se tasan en el equivalente al 2% de las pretensiones de la demanda.
TERCERO. Una vez en firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones de rigor en el sistema judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrada CONSTANCIA: La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá firmó electrónicamente esta providencia en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx