Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Privación injusta de la libertad Medio de control Reparación Directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-3333-002-2019-00912-01 Acta de discusión: 18 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: la cláusula general de responsabilidad del estado, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y la hermenéutica que sobre el tema ha realizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Los señores Gustavo Andrés Franco Monje, Libia Ruth Monje Méndez, Libardo Triviño Macías, Jorge Eduardo Franco Monje y María Tomasa Méndez de Monje por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Nación- Rama Judicial por los perjuicios irrogados a causa de la privación injusta de que fue objeto Gustavo Andrés Franco Monje desde el 25 de agosto de 2011 al 9 de mayo de 2012.
Solicitaron condenar a las entidades demandadas al pago de perjuicios materiales e inmateriales, como el daño moral, a la vida de relación, daño emergente y al reconocimiento de intereses moratorios. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: El 24 de agosto de 2011, Farnery Gaviria Pérez, madre de la menor N.L.M.G, denunció que mientras su hija jugaba en la parte externa de su vivienda con unos perros que había llevado Gustavo Andrés Franco Monje, éste le mostró sus 1 Folio 12 a 25 del C.Ppal Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 genitales y le tocó sus partes íntimas.
La denunciante agregó que el victimario era conocido de la familia, había aprovechado el hecho de quedarse solo con la niña para cometer tal acción y que, cuando ella salió y observó que la niña le decía al señor Franco que “guardara eso”, haciendo alusión al pene, salió y empujó al joven y entró a la menor, quien le contó que Gustavo le había mostrado el pene y le había tocado la cola y la vagina.
Debido a esto, el señor Franco fue capturado en esa misma fecha y el 25 agosto siguiente se adelantaron las audiencias preliminares por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, donde se le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, el cual no fue aceptado. Se le impuso medida de aseguramiento en el centro de reclusión del Cunduy de Florencia. El 5 de diciembre de 2011 se celebró audiencia de formulación de acusación. El 08 de mayo de 2012 se le concedió la libertad al acusado por vencimiento de términos y el 20 de septiembre de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia absolvió al demandante, decisión que no fue recurrida por la Fiscalía General de la Nación. El daño es antijurídico, en el decir de la parte, porque los demandantes no tienen por qué soportar los daños que se generaron con motivo de la detención injusta de la que fue objeto el señor Franco Monje. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Rama Judicial.2 No contestó. 1.2.2. Nación- Fiscalía General de la Nación3 Se opuso a las pretensiones, arguyendo que no fue la causante del daño reclamado, como quiera que su actividad se desplegó en cumplimiento de funciones legalmente atribuidas, máxime que al estar involucrada una menor de edad en la denuncia era su deber otorgarle las garantías en el transcurrir de un proceso penal, independiente de su condición de actor o víctima en aplicación del principio “pro infans”.
Agregó que la privación de la libertad de Gustavo Andrés Franco Monje no fue arbitraria ni desproporcionada, sino motivada, ajustada y con observancia de los fines y requisitos previstos en la Ley 906 de 2004. Expuso que el hecho de haberse proferido sentencia absolutoria en favor del actor no evidencia per se una falla en el servicio, ya que existieron suficientes elementos materiales de prueba para solicitar la medida de aseguramiento.
Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, dijo, que la vinculación a la investigación penal del señor Franco Monje constituía una carga 2 Según constancia secretarial vista en el archivo 23 del expediente judicial electrónico 3 Folio 4 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 que los ciudadanos están obligados a soportar, máxime cuando no obra prueba en el expediente de la demanda que la Fiscalía hubiera incurrido en irregularidad alguna.
Aseguró que se configuró el hecho de un tercero, toda vez que la acción penal con número de noticia criminal 180016001299201100103, en contra del señor Gustavo Andrés Franco Monje por el delito de acto sexual con menor de 14 años, inició con fundamento en la denuncia presentada por la señora Fanery Gaviria Pérez, (madre de la menor supuesta mente abusada – victima) y sobre esa base, la entidad desplegó las actuaciones necesarias, respetando el debido proceso para corroborar la veracidad de tal declaración, pues ni la denunciante ni la menor se retractaron de lo narrado en la denuncia. Citó un testimonio de la madre de la niña, quien interpuso la denuncia. Finalmente objetó los perjuicios solicitados en la demanda por exceder los topes establecidos y por no quedar demostrados dentro del proceso. 1.3.
Sentencia de primera instancia4 Con sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Luego de tener por legitimados a todos los demandantes y de desarrollar el marco normativo y jurisprudencial de la responsabilidad estatal y especialmente en los casos de privación injusta, señaló que el daño antijurídico consistente en la privación de la libertad de que fue objeto el señor Ramírez Franco Monje, fue acreditado.
Sin embargo, concluyó que el mismo no tenía la connotación de antijurídico, habida consideración de que su detención preventiva tuvo lugar sobre una base probatoria que era suficiente para establecer su posible responsabilidad en los hechos investigados y la probabilidad de que su libertad constituía un peligro para la seguridad de la comunidad y de la víctima, pues tanto el informe de entrevista forense efectuada por el policía judicial, defensora de familia, y el formato único de noticia criminal suscrito por la madre de la menor, hacían inferir razonablemente al Juez de Control de Garantías, que el ciudadano Franco Monje era el autor de la conducta investigada, dado que se evidenciaba un relato concordante entre la dicho por la niña y su señora madre, pues ambas señalaron que presuntamente el hoy demandante exhibió su miembro viril, y realizó tocamientos a la menor.
Concluyó entonces, que la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Gustavo Andrés Franco Monje no podía calificarse como injusta, ya que las pruebas que obraban en el expediente penal eran suficientes para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento a él impuesta. 1.4. Recurso de apelación5 4 Archivo 52 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 54 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 El apoderado de la parte actora, inconforme con la decisión, presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Aseguró que, la entrevista forense en cámara gasell realizada a la menor, estaba editada y con cortes, por lo que estaba viciada de legalidad, máxime cuando no fue escuchada en las audiencias preliminares y que la denuncia no es un elemento material probatorio ni una evidencia física, por no estar consagrada como tal en la Ley 906 de 2004.
Aseguró que, en audiencia de juicio oral, el perito documentólogo advirtió a la juez de conocimiento sobre las irregularidades de la entrevista forense practicada a la menor víctima, lo que le valió para absolver al señor Franco Monje, situación esta que debe tenerse en cuenta en el proceso de reparación directa. Expuso que como no se desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido el régimen de imputación a aplicar es el objetivo, en la medida en que una persona no está obligada a soportar la carga de la privación de la libertad mientras las autoridades judiciales realizan las actividades tendientes a demostrar su responsabilidad. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación En el auto proferido el 14 de diciembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el 30 de septiembre de 20216, conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la audiencia de juicio oral en la que se resolvió absolver al señor Gustavo Andrés Franco Monje se adelantó el 20 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Judicial de Florencia y en este mismo acto procesal, se dejó constancia que la decisión había sido notificada en estrado y que contra ella no se había interpuesto recurso alguno7.
El término de caducidad se 6 Archivo 05 del expediente judicial electrónico- Segunda Instancia 7 Archivo 60 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 interrumpió con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial el 20 de septiembre de 20198 y se reanudó el 4 de diciembre siguiente, siendo presentada la demanda el 05 de diciembre de 20199, es decir, cuando aún no había trascurrido los dos (2) años de que trata el literal i, numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demandan Gustavo Andrés Franco Monje (víctima directa)10, Libia Ruth Monje Méndez (madre)11, Libardo Triviño Macías (padre de crianza)12, Jorge Eduardo Franco Monje (hermano)13 y María Tomasa Méndez de Monje (abuela materna). Observa la Sala que no se allegó prueba documental idónea que probara la calidad con la que concurrió al proceso la señora María Tomasa Méndez de Monje, por lo que sobre tal persona habrá que declararse de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Nación Rama Judicial, entidades que participaron en la privación de libertad del señor Gustavo Andrés Franco Monje. 2.3. Problema jurídico En el marco acotado por la referida impugnación, procede la Sala a decidir el recurso.
Al efecto, corresponde determinar si incurrió en error el a quo al concluir que no se causó daño antijurídico a los demandantes. En caso de no encontrar acertada la evaluación de la primera instancia, habrá de establecerse el monto de la indemnización a reconocer. 2.4. Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento impuesta al señor Gustavo Andrés Franco Monje se fundamentó en prueba que razonablemente permitía tener por comprometida su responsabilidad en el preliminar nivel de convicción exigido por la ley como presupuesto de la privación de la libertad. 2.5.
Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Cláusula general de la responsabilidad del Estado La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. 8 Archivo 60 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 9 Archivo 02 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 10 Folio 22-24 del cuaderno principal 1 11 Folio 22 del cuaderno principal 1 12 Folio 26 del cuaderno principal 1 13 Folio 29 del cuaderno principal 1 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Es ya canónica la puntualización reiterada por el Consejo de Estado, al definir el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado; al calificarlo como antijurídico por ausencia del deber de soportarlo, y al derivar de ello su naturaleza resarcible.
Véase: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.14 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado15.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”16(Resaltado fuera de texto) Ahora bien, para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.5.2.
Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad Uno de los eventos en los que –en abstracto- el Estado debe responder patrimonialmente por causación de daño antijurídico, es aquel en que una persona es injustamente privada de su libertad por decisión de autoridad judicial competente. Así lo establece –desarrollando el precitado canon constitucional- la Ley 270 de 1996 14 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 15 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 16 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…)
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. (negrillas fuera de texto original) Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado17 ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996” La Corte Constitucional expidió sentencia SU 072/1818, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que señaló que ni en el artículo 90 de la Constitución Política ni en el 68 de la Ley 270 de 1996 se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis19; pero precisó que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”2021. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000- 2011-01084-01(54147).
Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. 18 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 Ibídem. Acápite 117 y 118. 20 Más adelante señala: ”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 21 Ibídem.
Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Indicó también que en los casos en el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, era factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo, mientras que cuando las causas sean que el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo, debe acudirse al régimen subjetivo.
Finalmente, agregó la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la eventual culpa de la víctima como factor causal del daño22. “Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso(sic), como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
(…) 105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
(…) 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma. 107.
Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
(…)” por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 22 Ibídem. Acápite 124. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que23 “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.
Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.
El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.
Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.
Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.
A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.
Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.
Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” A partir de estos elementos resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad y de esta manera determinar la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.6.
Hechos probados Conforme a las pruebas válidamente allegadas -principalmente la documental trasladada de otras actuaciones- se tiene, en lo pertinente para el análisis propuesto: El 24 de agosto de 201124, la señora Fanery Gaviria Pérez, interpuso denuncia por el delito de actos sexuales con menos de 14 años en contra del Gustavo Andrés Franco Monje a la que se le asignó el número único de noticia criminal 180016001299201100103.
Entrevista FPJ13 del 24 de agosto de 2011, practicada a la señora Fanery Gaviria Pérez25. Informe de Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia26, con el cual, se deja constancia que la patrulla de infancia y adolescencia recibió una llamada a las 12:05 del 24 de agosto de 2011, con la que se le reportó un caso de al parecer actos sexuales con menor de 14 años, por lo que luego de llegar hasta el lugar de los hechos y entrevistarse con la señora Fanery Gaviria Pérez, se procedió a capturar a Gustavo Andrés Franco Monje, siendo las 12:20 p.m de ese mismo día. Informe técnico del Instituto Nacional de medicina Legal y Ciencias Forenses denominado “informe técnico médico legal sexológico” practicado a la menor N.L.M.G, el 25 de agosto de 2011 a las 10:47 a.m.27.
Acta de audiencias preliminares del 25 de agosto de 2011, celebradas por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, en las que se le impartió legalidad a la captura de Gustavo Andrés Franco Monje, se le imputó el cargo de actos sexuales con menor de 14 años con circunstancia de menos punibilidad # 1 del artículo 55 del código penal, el cual no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento en un establecimiento de reclusión28.
Actas de audiencias de (i) formulación de acusación del 05 de diciembre de 201129, (ii) preparatoria del 0330, 16 de febrero siguiente31 y 23 de mayo de 201232 y (iii) 24 Folio 43 archivo 13 del expediente judicial electrónico 25 Folio 51 archivo 13 del expediente judicial electrónico 26 Folio 35 archivo 17 del expediente judicial electrónico 27 Folio 17 archivo 20 del expediente judicial electrónico 28 Folio 35 archivo 1 del expediente judicial electrónico 29 Folio 40 archivo 1 del expediente judicial electrónico 30 Folio 42 archivo 1 del expediente judicial electrónico 31 Folio 44 archivo 1 del expediente judicial electrónico 32 Folio 46 archivo 1 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 juicio oral del 25 de junio de 201233, 11 de julio de 201234, 24 de marzo de 201535, 15 de junio de 201636, 28 de octubre de 201637 y 20 de septiembre de 201738.
En esta última el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, decide absolver a Gustavo Andrés Franco Monje del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, decisión que cobró ejecutoria en esa misma fecha. Certificación suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, con la que hace constar que Gustavo Andrés Franco Monje, ingresó el 25 de agosto de 2011, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y salió el 09 de mayo de 2012, por libertad otorgada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Florencia. 2.6.1.
Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto Tal como fue advertido en líneas anteriores, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado, es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable39 al Estado por su acción u omisión40. Precisando esta Sala que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.
Dicho lo anterior, la Sala advierte conforme la subregla de decisión, demarcada en acápite anterior, deberá determinarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue legítima o no, pues de ello, dependerá la estructuración de la privación injusta alegada. Descendiendo al caso que contrae la atención de la Sala, se tiene por acreditada la restricción del derecho a la libertad del señor Gustavo Andrés Franco Monje, porque las documentales traídas al plenario demuestran que estuvo recluido en el establecimiento carcelario de mediana seguridad de Florencia desde el 25 de agosto de 2011 hasta el 9 de mayo de 2012, con lo cual se comprueba la limitación del derecho a la libertad del demandante.
Empero, no está demostrado el carácter de antijurídico y su imputabilidad a las entidades demandadas, puesto debe efectuarse un análisis la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que 33 Folio 49 archivo 1 del expediente judicial electrónico 34 Folio 47 archivo 1 del expediente judicial electrónico 35 Folio 53 archivo 1 del expediente judicial electrónico 36 Folio 55 archivo 1 del expediente judicial electrónico 37 Folio 57 archivo 1 del expediente judicial electrónico 38 Folio 59 archivo 1 del expediente judicial electrónico 39 En su dimensión fáctica y jurídica 40 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.
Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 mantuvo privado de la libertad al señor Franco Monje.
Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que41 “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.
No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual” Igualmente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho, en relación con el título de imputación que42: “En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.
Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado (…)”.
Como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva dentro de las reglas procesales contempladas en la Ley 906 de 2004, la Sala estudiará los criterios y requisitos legalmente pertinentes en vía de determinar la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, en el trámite del sistema penal acusatorio. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de octubre de 2020, radicado interno: 56082, C.P: Nicolás Yepes Corrales.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Dado que los hechos por los cuales se juzgó al demandante ocurrieron en el mes de agosto de 2011, ese marco de referencia normativo es el contenido en nuestro actual estatuto procesal penal, Ley 906 de 2004, el cual en su artículo 530 dispuso su régimen de implementación gradual, señalando que aquel empezaba a implementarse en este distrito judicial a partir del 1 de enero de 2007.
Frente a las medidas de aseguramiento y los requisitos que deben ser analizados por el Juez de control de garantías para su imposición, establece el Código, lo siguiente: “ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. (…).
ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…).” Adicionalmente, el artículo 313 C.P.P. indicó sobre la procedencia de la detención preventiva:
ARTÍCULO 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.
En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 En el marco de lo en precedencia consignado, la antijuridicidad del daño por privación de la libertad debe determinarse por estimación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento.
Lo primero que debe mencionarse es que el delito por el cual fue procesado el demandante fue el contemplado en el artículo 209 del Código Penal, según el cual: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
Y se trataba de un delito investigable de oficio, pues no requería querella, en los términos del artículo 72 del C.P.P., modificado por la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1542 de 2012, es decir, que no admitía desistimiento. En tal marco estimativo, encuentra la Sala –pues así se reseña en las pruebas traídas del proceso penal, especialmente los audios de la audiencia en la que se impuso la medida de aseguramiento- que la privación de la libertad de Gustavo Andrés Franco Monje se ajustó a los requisitos de ley, pues se fundó en lo siguiente: Señaló el fiscal que asistió a la audiencia “ La Fiscalía solicita señora juez que se imponga una medida de aseguramiento (…) en establecimiento de reclusión (…) se cumple lo establecido en el artículo 303 de la ley 906 (…) el delito que se le imputado a Gustavo Andrés es investigable de oficio y la pena excede el mínimo de los 4 años (…) por qué considera al Fiscalía que puede hacer uso de la solicitud de esta medida de aseguramiento (…) considera la Fiscalía que la libertad de Andrés constituye un peligro para la comunidad en el sentido de que su actuar es contrario a lo que es el interior superior del niño de una persona de la edad de la niña de 6 años, (…) es una niña que está en pleno desarrollo en plena formación de su sexualidad, una niña que a su corta edad pues no tiene por qué soportar esta clase de vejámenes (…) el artículo 310 de la misma ley 906 (…) es su numeral séptimo que habla de que es un peligro para la comunidad (…) cuando el punible sea con menor de 14 años (…) una persona como Gustavo Andrés que opta por realizar un hecho como el que aconteció el día de ayer (…) es claro mensaje de no querer vivir en sociedad (…) y cuando el actuar de Gustavo Andrés se reduce a tocar unas partes íntimas de una niña que a su edad necesita una protección especial (…) en cuanto a su sexualidad (…) no tiene capacidad de decisión (…) y entonces cuando una personas como el caso de ayer exhibe su pene, toca su vagina y su cola lo que está haciendo es truncar el normal desarrollo de la niña (…) máxime que la niña como lo verán ustedes con el informe que presentará la psicóloga, se siente responsable de pronto hacer dado pie a la situación, el interés de esta clase de niños es prevalente (…) el hecho es grave (…) para sustentar esta solicitud voy a exhibir la denuncia interpuesta por la señora Fanery Gaviria, así como el informe de entrevista forense presentado por la doctora Esperanza Cañaberal Mejía, en donde en uno de sus acápites, específicamente en el que llama ella, resumen de entrevista forense, muchas gracias señora Juez” Seguidamente, la jueza de control de garantías le señala al delegado de la Fiscalía que proceda con el traslado, procediendo con tal, frente a lo cual, el abogado de la defensa señala “señora juez con toda tranquilidad esta defensa (…) cuando no encuentra el suscrito algún argumento para desvirtuar las peticiones que hace la fiscalía también claramente así lo manifiesto, así que señora juez la verdad no tengo nada que decir al respecto de la petición de la Fiscalía (…)” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 Por su parte la jueza señaló: “Procede esta servidora a tomar una decisión de fondo en relación al pedimento de las partes e intervinientes, de acuerdo al Código de Procedimiento Penal para imponer una medida de aseguramiento se debe cumplir con dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo, de acuerdo al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, para poder imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad, cumpliéndose el requisito determinado en el numeral 2°, esto es que el delito por el cual se investiga al ciudadano Gustavo Andrés Franco Monje, es un delito investigado de oficio, y tiene en su pena mínima a imponer por parte del legislador más de 4 años, de acuerdo a la formulación de imputación y a lo reglado en el artículo 209 del Código Penal, los actos sexuales con menor de 14 años, tienen para imponer una pena mínima de 9 años, por lo que se cumple a cabalidad con el requisito antes mencionado, superado este requisito objetivo, pasamos entonces al subjetivo, es el que nace del estudio de las normas que contemplan la posibilidad, de que un juez de control de garantías limite el derecho fundamental a la libertad de un ciudadano, ese requisito subjetivo que está resguardado, por un test de ponderación que de acuerdo al artículo 295 del C.P.P., establece que un juez de control de garantías, tiene que llegar a la conclusión que la medida peticionada con el ente fiscal, sea la necesaria, la adecuada, la proporcional y la razonable al caso concreto, partiendo de ello, entraremos al fondo a analizar la situación, el artículo 308 determina que con los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida, y la evidencia, se pueda verificar o se pueda inferir razonablemente por parte del Juez de Control de Garantías, que la persona es la autora o partícipe de la conducta investigada, aquí tenemos dos elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida que dan cuenta de esa inferencia razonable, esto es el informe de entrevista forense efectuada por el policía judicial, defensora de familia, y el formato único de noticia criminal suscrito por la madre de la menor, en estos dos elementos materiales probatorios, se evidencia como hay un relato concordante entre la niña y su señora madre, en determinar que presuntamente el ciudadano Gustavo Andrés Franco Monje exhibió su miembro viril, le tocó la vagina a la niña, y su colita por encima de la ropa, se ha verificado por parte de Policía Judicial, que durante la entrevista forense de la niña tuvo un buen desempeño, en cuanto a su colaboración y participación, en su nivel de atención, y a su vez hizo todo un análisis sobre la entrevista o resumen de los hechos que relató esa niña que presuntamente es víctima de un acto sexual, de ahí que tenemos que al verificar también la entrevista rendida o la noticia criminal suscrita por la madre de la menor, se puede evidenciar que hay una inferencia razonable de autoría por parte del ciudadano Gustavo Andrés Franco Monje, en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, ya que dentro de las indagaciones se pudo verificar que la niña, cuenta que nació el 03 de abril del 2005 (..,) de acuerdo al artículo 296 y 308 del C.P.P., la Fiscalía ha centrado su intervención en que el ciudadano, hoy imputado en el caso concreto, constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, esta finalidad desarrollado en el artículo 310 denominado “peligro para la comunidad”, comparte los dichos de la Fiscalía (…) esta servidora, en relación al peligro y a la modalidad de la conducta delictiva, debemos recordar que nuestra Constitución Política, protege de manera prevalente los niños, niñas y adolescentes, los derechos de ellos son prevalentes frente a los demás (…) muestra que esta es de las conductas más graves dispuestas por el legislador y por nuestra sociedad en general (…) de manera objetiva el artículo 310 ha determinado que como es tan reprochable por la sociedad, que por el simple hecho de que se esté investigando a un ciudadano por la conducta de acto sexual con menor de 14 años, se haga procedente la imposición de la medida, para entrar a salvaguardar, la comunidad y a esa víctima, de ahí tenemos que en el caso concreto, se ha podido verificar la minoría de edad y el estado de inferioridad de esa menor, haciéndose entonces procedente los requisitos que establece el numeral 7 del artículo 310 por lo que esta servidora, encuentra que se encuentran los elementos materiales Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 probatorios, la evidencia física, y la información legalmente recolectada para inferir que la medida adecuada, necesaria, proporcional y razonable en el caso en concreto (…) sea la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión (…)” Pues bien: según puede advertir la Sala al apreciar el registro de audio de esta diligencia, para el momento del decreto de la medida de aseguramiento contra Gustavo Andrés Franco Monje (al día siguiente) existían elementos de juicio que daban base razonable a la inferencia de compromiso de responsabilidad del capturado, circunstancia que es la exigida por la norma para hacer imperiosa la medida de aseguramiento: esta persona fue plenamente identificada y denunciada por la madre de la menor, así mismo se aportó una entrevista forense practicada a la niña de seis años, con la que se evidenció que existía concordancia entre el relato de la madre y el suyo.
Tales circunstancias resultan más que suficiente para tener por satisfecho el estándar que exige el precitado artículo 308 del C. de P.P., cuando impone que el juez: “decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva (…)”.
Ciertamente: ante tales comprobaciones, no puede decirse otra cosa, sino que hay una evidencia que conduce a inferir razonablemente el compromiso de responsabilidad del entonces capturado, evidencia esta de la que se le corrió traslado al abogado defensor frente a la cual indicó “así que señora juez la verdad no tengo nada que decir al respecto de la petición de la Fiscalía”, de suerte tal que no es posible que se admita, como lo pretende la parte demandante en la alzada, que en sede del proceso de reparación directa se pretenda controvertir aquellos elementos probatorios que fueron objeto de contradicción, puesto que ese debate debió surtirse en el escenario natural, es decir, en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, circunstancia que fue pretermitida y que a todas luces obstaculiza cualquier injerencia por parte de esta judicatura es ese aspecto, de manera que los argumentos relativos a que la entrevista forense realizada a la menor estaba viciada de legalidad y que la denuncia no es un elemento material probatorio están llamados al fracaso.
Para la sala son válidas las argumentaciones esbozadas por la jueza de control de garantías en el desarrollo de la audiencia en la que se definió la imposición de la medida de aseguramiento, en el sentido de que los elementos materiales probatorios y evidencia física hasta ese momento recopilados ofrecían una inferencia lógica de responsabilidad, sumado a la peligrosidad que representaba el sindicado para la sociedad, al tratarse de un delito contra la formación e integridad sexual de niños.
Aunado a ello, era procedente la detención preventiva en centro carcelario, al ser un delito investigable de oficio y con pena superior a 4 años, y el juez así lo consideró necesario, sobre lo cual no es válido hacer alguna recriminación de tipo jurídico. Sobre el interés superior del menor, es indudable el deber de protección especial que asiste al Estado, incluidas las autoridades judiciales, quienes no resultan ajenas a dicho fin, por ello, ante la existencia de posibles delitos contra menores, deben desplegar las acciones necesarias para asistir a los niños.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 La Corte Constitucional, luego de indicar los instrumentos internacionales en donde se establece la protección a los menores y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en sentencia C-177 de 2014 indicó: “5.4.
Tratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales, como ya se indicó. Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).” Más recientemente, la misma Corporación ha destacado43: “62.
A nivel nacional, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad[308].
Igualmente, el artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De esta manera, puede señalarse que la Carta defiende los mismos valores que a nivel internacional se han dispuesto, dirigidos a proteger de manera prevalente los derechos de los menores de edad.
Precisamente, en virtud de lo anterior, el artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que “las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).
De igual manera, el artículo 8º de esa normativa, precisa que: “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” Se resalta así el carácter imperativo, y en ningún modo discrecional, que reviste la imposición de la medida de aseguramiento en cuanto se satisfagan las condiciones legalmente impuestas al efecto: tal como lo pone de presente el modo imperativo usado en el artículo 308 transcrito: “a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará”, la decisión no está en modo alguno sometida al arbitrio del juzgador.
Y no lo está por la sencilla pero insoslayable razón de que esos 43 Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 14 de octubre de 2021, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 presupuestos sustanciales consisten en circunstancias frente a las cuales el Estado ha de intervenir para salvaguardar a la sociedad y a la propia investigación en curso.
Para esta Sala, no cabe ningún reproche a la actuación de las demandadas, en tanto que existían elementos materiales probatorios que estima esta Corporación adecuados y suficientes para tomar la decisión, siendo razonable y proporcional, atendiendo a la gravedad de la conducta y el bien jurídico protegido. Indudablemente puede señalarse, a posteriori, que las pruebas pudieron ser interpretadas de otra manera y complementadas con aquellas decretadas y practicadas en curso del proceso penal, tal como se hizo finalmente por Juzgado de conocimiento.
Pero a ello se debe contra argumentar: (i) que la ley procesal penal determina con precisión el momento de definición de la situación jurídica del investigado, con lo que implica que la decisión al respecto se tome con las pruebas en ese momento procesal obrantes, y, lo más importante, (ii) que el estándar de evaluación del mérito probatorio de las mismas es sustancialmente distinto: para la medida se exige tan solo la inferencia razonable de que el imputado podía ser autor o coautor de la conducta delictiva; para la condena, debe existir certeza del hecho y la responsabilidad.
Así, pues, en cuanto a presupuestos materiales (que son los que someten a escrutinio de esta Corporación los recurrentes), para la Sala la decisión de restringir la libertad del investigado resultaba suficientemente fundamentada y ajustada a derecho, por lo que la detención en ella dispuesta constituye una lícita limitación de la libertad del ahora demandante.
Para la imposición de la medida el juez tenía en cuenta la evidencia física recogida que conduzca a inferir la participación u autoría del indiciado en la conducta punible, sin que se establezca para ello una tarifa legal como ocurría en la Ley 600 de 2000, que se exigía la existencia de dos indicios graves de responsabilidad. Además, la autoridad judicial debía evaluar la necesidad de la medida, la peligrosidad o la posibilidad de no comparecencia del indiciado.
La Sala de Casación Penal ha expresado que la imposición de detención preventiva debe sujetarse también a la verificación de unos supuestos materiales. Al respecto, señaló44: “(…) En tercer término, los supuestos fáctico-jurídicos que dan lugar a la imposición de las medidas de aseguramiento son similares. Contrastados los arts. 355 y 366 de la Ley 600 de 2000 con los arts. 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, puede afirmarse que la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación - concurrente, no alternativa- de los mismos presupuestos materiales, a saber: Por una parte, el denominado estado de sospecha fundada, constituido por la acreditación de la materialidad del delito y por la probable atribución de responsabilidad al imputado; por otra, el concerniente a la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la comunidad o las víctimas y para la indemnidad del proceso penal (riesgos de fuga o de obstrucción probatoria)17.
(…)” 44 Sentencia de tutela STP16906-2017, radicación No. 94.564, de fecha 18 de octubre de 2017. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUELLAR. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 En suma: lo antedicho permite concluir que la medida de aseguramiento se fundamentó en prueba que razonablemente permitía tener por comprometida la responsabilidad del ciudadano Gustavo Andrés Franco Monje en el preliminar nivel de convicción exigido por la ley como presupuesto de la privación de la libertad.
Así, pues, a la luz del primero de los criterios señalados por nuestro ordenamiento jurídico como aplicables a la determinación de responsabilidad estatal por privación de la libertad, en el presente caso no se configura la misma, pues la que se impuso al demandante fue resultado de la razonable aplicación de las normas que regulaban la adopción de ese tipo de medidas.
Se insiste, si bien se produjo una sentencia absolutoria, esta circunstancia no implica, siguiendo el derrotero del H. Consejo de Estado, per se, el carácter de injusto de la privación de la libertad de que fue víctima Gustavo Andrés Franco Monje, pues para el momento en que se definió esa situación jurídica, relacionada con la necesidad de recluirlo en centro carcelario, el Estado contaba con el respaldo para esa decisión, que no se percibía como desproporcionada, injusta o irracional.
Tal comprobación hace improcedente la prosecución del análisis pues, no habiendo daño antijurídico no hay posibilidad de declarar responsabilidad de la administración Se puntualiza, finalmente, que es a la parte actora a la que compete demostrar probatoriamente la existencia de una falla en el servicio. Y se agrega que en el presente caso no se cumplió con tal carga, lo que implica que la parte demandante ha de atenerse a las consecuencias de su inacción. En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido45: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”46.
Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”47.
El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado48 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicado: 60533. 46 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 47 “Ibídem”. 48 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”49.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.
Así las cosas, la Sala modificará la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, para declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Tomasa Méndez de Monje y confirmar lo relativo a desestimar las pretensiones de la demanda. 2.7. Sobre la condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) 49 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares50: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 2.8.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, la cual quedará así: 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Gustavo Andrés Franco Monje y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otros Radicación: 18001-33-33-002-2019-00912-01 “Primero: Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Tomasa Méndez de Monje, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: Confirmar, en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia del 30 de septiembre de 2021 dentro del proceso promovido por Gustavo Andrés Franco Monje y otros contra la Nación- Rama Judicial y otro.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01. Notifíquese y Cúmplase. EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.